臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第44號上 訴 人 乙○○被 上 訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月二十五日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度訴字第六一七號）提起上訴，本院於九十七年四月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：訴外人陳清韻於民國八十三年六月八日邀同上訴人為連帶保證人，向渠借款新臺幣（下同）一百八十七萬元，約定借款期間自八十三年六月八日起至九十八年六月八日止；利息按渠基本放款利率加碼年息百分之二．五計算，並隨渠基本放款利率變動而調整（起訴時之年息為百分之
八．四）。本金與利息均以每一個月為一期，共分一百八十期，自九十三年七月八日起，按月平均攤還；不依約清償本金或利息者，渠無須事先通知或催告，得視為全部到期。未按期攤繳本息時，自逾期之日起借款人除仍應按約定利率計息外，逾期在六個月以內者，加放款利率百分之十，逾期超過六個月部分，加放款利率百分之二十計付違約金。詎訴外人陳清韻及上訴人除攤還部分本金三十八萬一千七百七十四元，及繳清至九十五年十二月八日止之利息外，即未再繳款；尚欠本金一百四十八萬八千二百二十六元及利息、違約金。爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，求為命上訴人給付一百四十八萬八千二百二十六元，及自九十五年十二月九日起至清償日止，按年息百分之八．四計算之利息，暨自九十六年一月十日起至清償日止，逾期六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金之判決；原審判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：訴外人陳清韻係伊妻，於八十七年二月十三日與訴外人掌上開發建設股份有限公司（下稱掌上公司）簽訂協議書，約定就陳清韻前所買受坐落嘉義市○○段○○段○○號土地持分一萬分之五，及二三八一建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號地下一層一一五號建物所有權全部、二四三三建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號地下一層一六四號建物持分一萬分之六十（下稱系爭房地），由掌上公司以四十五萬元，及承受合作金庫南嘉義支庫就系爭房地所設定之抵押債務為對價，向陳清韻買回；並約定由掌上公司承擔陳清韻對於合作金庫南嘉義支庫之系爭借款之本金、利息債務。陳清韻已將上開承擔協議書寄予被上訴人收受，掌上公司於承擔系爭借款債務後，向被上訴人繳交本息之期間已逾八年，未經被上訴人異議，足見被上訴人已默示承認陳清韻與掌上公司之上開債務承擔協議。訴外人陳清韻已非系爭借款之債務人，伊並非掌上公司之保證人，被上訴人逕向伊求償，並無理由。又依民法第七百五十一條規定，可知物上保證人之責任先於保證人，被上訴人未先就抵押物求償，即逕向伊訴請保證責任，亦有未合等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：訴外人陳清韻於八十三年六月八日邀同上訴人為連帶保證人，向其借款一百八十七萬元，約定借款期間自八十三年六月八日起至九十八年六月八日止；利息按其基本放款利率加碼年息百分之二．五計算，並隨基本放款利率變動而調整（起訴時之年息為百分之八．四）。本金與利息均以每一個月為一期，共分一百八十期，自九十三年七月八日起，按月平均攤還；不依約清償本金或利息者，其無須事先通知或催告，得視為全部到期。未按期攤繳本息時，自逾期之日起借款人除仍應按約定利率計息外，逾期在六個月以內者，加放款利率百分之十，逾期超過六個月部分，加放款利率百分之二十計付違約金。詎訴外人陳清韻僅攤還部分本金及利息，尚欠本金一百四十八萬八千二百二十六元，及自九十五年十二月九日起至清償日止，按年息百分之八．四計算之利息，暨自九十六年一月十日起至清償日止，逾期六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付之違約金等情，業據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之借據、借戶全部資料查詢單等件為證（原審卷第七頁、第九頁）；即上訴人對於訴外人陳清韻之系爭借款債務，仍有上開本金、利息、違約金尚未清償之事實並不爭執（本審卷第二０頁），堪信被上訴人就上開部分之主張為真實。
四、上訴人雖抗辯：訴外人掌上公司於八十七年二月十三日向訴外人陳清韻買回系爭房地時，雙方約定，由掌上公司承擔系爭借款債務，被上訴人並已默示承認云云，無非係以：掌上公司嗣後清償系爭借款債務本息長達八年之久，並提出掌上公司與陳清韻訂立之協議書、郵局收件回執聯（原審卷第三三頁至第三七頁）為其論據；惟按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院著有二十九年上字第七六二號判例可資參照；至於「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院九十五年度台上字第二九五二號判決要旨參照）；查：
（一）上訴人為抗辯被上訴人已默示承認掌上公司承擔陳清韻之系爭借款債務，而提出之上開證物，僅足證明陳清韻確曾將上開協議書送達被上訴人收受之事實而已；惟收受通知之事實行為，與「承認債務承擔」之意思表示，仍屬有間，除表意人另有其他舉措，足以推知其內心之意思外，要難僅以收受通知之事實，推斷收受通知之人對於通知之內容，已知悉並為同意。上訴人抗辯：被上訴人已有承認由掌上公司承擔陳清韻之系爭借款債務之意思表示云云，已嫌速斷。
（二）其次，訴外人陳清韻原有已設定最高限額抵押權，而供作系爭借款債務擔保之系爭房地，其後已由掌上公司買回而取得系爭房地之所有權者，為兩造不爭執之事實，則掌上公司既係系爭抵押房地之所有權人，就訴外人陳清韻所負系爭借款債務之履行，係有利害關係之第三人，依民法第三百十一條第二項規定，被上訴人不得拒絕掌上公司代陳清韻清償系爭借款債務之本息；被上訴人因而抗辯：其收受掌上公司之攤還系爭借款債務之本息，並非默示承認訴外人陳清韻與掌上公司之債務承擔者，核與常情相符，其上開抗辯應堪採信。上訴人僅以被上訴人收受由訴外人掌上公司代償系爭借款債務之本息，且期間長逾八年，即認被上訴人已默示承認由掌上公司承擔系爭借款債務云云，亦為無理由。
（三）此外，系爭借款債務之主債務人陳清韻，因積欠被上訴人系爭借款之本金、利息債務，經被上訴人另案聲請嘉義地院核發八十九年度促字第三一一０號支付命令後，因未聲明異議而確定者，並為兩造不爭執之事實，復有上訴人於原審提出上揭支付命令影本在卷（原審卷第二七頁）足參。又被上訴人於其內部作業中，仍以陳清韻作為系爭借款之主債務人而建檔乙情，並有上開卷附「借戶全部資料查詢單」（原審卷第九頁）可佐；凡此種種，均足認被上訴人始終以陳清韻作為系爭借款債務之主債務人者至明；上訴人並未提出其他積極事證，以資證明被上訴人有何足以間接推知，已承認由掌上公司承擔系爭借款債務之舉動或情事之事實，其空言抗辯被上訴人已默示承認系爭借款債務由掌上公司承擔云云，同無足採。
（四）基上，訴外人陳清韻與掌上公司間，就系爭借款債務雖有債務承擔之協議，惟此等協議未經債權人同意，對於被上訴人不生效力。上訴人抗辯：系爭借款債務已由掌上公司承擔，上訴人並非掌上公司之保證人，不負履行系爭借款債務責任云云，為無理由。
五、上訴人再抗辯：系爭借款債務另有以系爭房地設定抵押權予被上訴人，則被上訴人應先就抵押物求償，若有不足，始得向上訴人訴請保證責任云云；惟查：本件被上訴人並未拋棄為系爭借款債權擔保之物權，並無民法第七百五十一條之適用，上訴人抗辯：依民法第七百五十一條規定，可知物上保證人之責任先於保證人云云，已有誤會。其次，上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求（最高法院六十九年台上字第一九二四號判例參照）；上訴人抗辯：被上訴人應先就抵押物求償云云，亦為無理由。至於上訴人於本院審理時雖另提出嘉義地院判決影本一件，抗辯：訴外人掌上公司應協同陳清韻就系爭房地所設定最高限額抵押借款之債務人，變更登記為掌上公司乙節，業經嘉義地院以九十六年度訴字第七０八號判決在案云云；惟掌上公司並非上開抵押權設定契約之當事人，未經被上訴人同意，訴外人掌上公司及陳清韻得否逕行辦理抵押權變更登記？已非無疑。且縱上開抵押權設定登記事項，嗣後得為如上變更登記，就上訴人基於系爭連帶保證契約，已因主債務人逾期攤還本息，而確定應負代為履行契約之連帶保證責任，亦不生影響；則上訴人亦難依上開民事法院判決，而為有利於己之認定。上訴人之上開抗辯，亦無足採。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸、連帶保證契約之法律關係，求為命上訴人給付一百四十八萬八千二百二十六元，及自九十五年十二月九日起至清償日止，按年息百分之八．四計算之利息，暨自九十六年一月十日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金之判決，為有理由，應予准許；原審判命上訴人如數給付，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 劉 清 洪