臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第77號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年2月14日台灣台南地方法院96年度訴字第797號第一審判決提起上訴，本院於97年10月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠對照系爭買賣契約第5條與第2條第2款之約定，係指訴外人
橫利建設股份有限公司（下稱橫利公司）祇須備妥過戶所需文件，即得要求上訴人支付買賣契約第2條之第2期款新台幣（下同）40萬元。原審判決認定出賣人橫利公司須先將土地及房屋辦理移轉所有權「登記完畢」，才可以向上訴人請求給付第2條第2項自備款殘額40萬元，顯有違誤。又若上訴人未支付第2期款40萬元，橫利公司又豈會願意將土地及房屋陸續移轉登記予上訴人指定之人鄭連玉珠？㈡出賣人橫利公司與上訴人約定買賣總價金360萬元，分為自
備款60萬元及銀行抵押貸款300萬元，橫利公司豈肯僅收取訂金20萬元，即將土地、房屋所有權移轉登記給上訴人？橫利公司若未取得上訴人應支付之第二期款40萬元，又豈肯先繳交系爭土地之增值稅32萬9586元？甚至肯於民國（下同）81年6月17日再送件申請土地過戶，致損失擴大？若依原審所認（即橫利公司移轉後才能向上訴人收取40萬元），則至遲在81年8月6日土地及房屋亦均已完成過戶登記，之後橫利公司不可能不要求上訴人給付第2期款40萬元，若上訴人確未支付，橫利公司為何又肯辦理後續抵押權設定登記？㈢況若上訴人不配合繳納第2期款40萬元，則依買賣契約第10
條之約定，上訴人已構成違約，橫利公司可沒收上訴人已給付之價金。若此，橫利公司豈會同意將土地過戶？橫利公司更無理由繼續將房屋過戶。若土地及房屋均已過戶完成而上訴人仍未繳納40萬元，則橫利公司均以上訴人違約處理，又何以繼續辦理貸款？並交付房屋及所有權狀？㈣另關於上訴人先給付銀行貸款300萬元中之50萬元部分：
橫利公司負責人陳金堆於81年8月8日要求上訴人出具銀行取款條備用，金額記載250萬元。若在81年8月8日之前，上訴人未另給付50萬元，陳金堆豈會同意上訴人於取款條上僅填寫250萬元、而非300萬元？上訴人實已於81年7月底左右，依陳金堆之要求，先給付50萬元。
㈤陳金堆於81年8月8日書立之「收據」，第2項雖記載「該右
款經領取後若以結算時定多還少補」等語。惟衡諸常情，若截至81年8月8日之前，上訴人未給付第2期款40萬元及提前給付第3期款中之50萬元，則就橫利公司而言，僅係「少補」，並無「多還」之情形可言，則陳金堆理應在收據上明確記載上訴人尚欠價金之金額若干。依當時房屋新建完工不久，上訴人亦可能另有需要陳金堆幫忙增建，必須另外支付費用；房屋若有施工瑕疵，陳金堆必須保固修繕或退款，故該收據才會如此記載。但事實上上訴人並無要求增建、房屋亦無瑕疵情形，故買賣雙方事後根本沒有再進行結算。
㈥系爭房屋於81年8月6日過戶登記完畢，陳金堆隨即於81年8
月8日前來索取銀行取款條。由於交出取款條之後，全部價金即已付清，因此當天陳金堆就將系爭房屋之鑰匙交付予上訴人。關於交屋時間為何，兩造雖有所爭執，但出賣人終究確有交付房屋之事實，則為兩造所不爭執，堪認上訴人已付清全部價金，否則橫利公司豈可能同意交屋？㈦上訴人與橫利公司於81年3月間簽訂之房地買賣契約，早在8
1年8月間即已經全部履行完畢；截至被上訴人於96年5月31日提起本訴，已過將近15年之久，在此期間橫利公司從未主張上訴人尚有積欠買賣價金尾款90萬元之情事，若在15年後仍要求上訴人須保存15年前之付款證據，殊屬強人所難，且不合理，對上訴人顯失公平，而有民事訴訟法第277條但書規定之適用。
㈧依本件起訴狀所附之原審法院債權憑證，足證橫利公司積欠被上訴人1,200萬元，且自81年3月30日已屆期而無力清償。
再查，橫利公司於81年8月18日由承購戶收取價金共計2,190萬元，當天即已轉帳提出，益徵橫利公司於81年7月底確係急需資金周轉甚明。
㈨被上訴人主張「上訴人於前案中所提出之系爭契約書，與系爭本票所蓋之印章相同」云云，上訴人否認之。
㈩依系爭買賣契約第10條約定，若上訴人未給付第2期款40萬
元，或於81年8月8日之前未先支付預定貸款金額中之50萬元，上訴人則已構成違約，上訴人至少已支付之270萬元價金，將遭沒收，惟橫利公司並未依上開約定沒收價金，足見上訴人並未積欠橫利公司買賣價金。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地登記簿謄本、土地登記申請書等各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造就系爭不動產買賣，就價金部分約定為360萬元並不爭
執，依民法第367條之規定，上訴人自有給付上開價金予訴外人橫利公司之義務。查上訴人尚有90萬元之買賣價金未給付，惟上訴人抗辯買賣價金已因全數清償而消滅，參照最高法院28年上字第1920號判例意旨，自應由上訴人就清償之事實負舉證之責。
㈡上訴人抗辯已依系爭不動產買賣契約書第2條第2款約定給付
訴外人橫利公司40萬元乙節，固提出其存摺明細為證。惟查，依系爭不動產買賣契約書第2條、第5條約定可知，其中第5條中之「第2條第□項」之空白記載，應係指第2條第2款之約定。復參酌系爭不動產原係上訴人親屬李憲政、李憲龍及訴外人蘇振源、蘇振榮提供土地，由訴外人橫利公司興建，依渠等簽立之供地合建房屋契約書，上訴人親屬等須提供土地過戶資料（含系爭土地所有權狀）予訴外人橫利公司，而系爭土地雖於81年3月12日為分割登記，然所有權登記名義人仍為上訴人親屬李憲政、李憲龍，僅有系爭房屋為訴外人橫利公司承建所有，再依買賣契約第2條、第5條約定之文義觀之，如上訴人有交付系爭40萬元之自備款予訴外人橫利公司之時點，亦應係系爭不動產即土地與房屋二者均已向地政機關申請所有權移轉登記（即俗稱送件）之時，方符合上訴人與訴外人橫利公司締結系爭不動產買賣契約之本意。
㈢又系爭房屋係於81年8月4日始向台南縣白河地政事務申請移
轉登記予上訴人指定之第三人鄭連玉珠，依系爭不動產買賣契約之約定，上訴人並無提前於81年6月中旬即給付自備款予訴外人橫利公司之必要，亦甚瞭然。
㈣上訴人另辯稱其給付第2期款40萬元，即能先取得土地所有
權而獲得保障，故雖未一併辦理房屋過戶登記，伊即給付該款項云云。然查，依系爭房屋之建築完成日期雖為81年6月3日，惟訴外人橫利公司係於81年6月30日始向地政機關申請所有權登記，且該所有權人登記為第三人吳敏男。系爭房屋若於上訴人給付第2期自備款時，業已完成，僅待訴外人橫利公司先將系爭房屋辦理所有權登記後，即得將系爭土地、房屋一併移轉登記，衡情上訴人無須急於一時，僅為將原登記於其親屬名下之土地，移轉登記於其名下，而不待系爭房屋併為移轉登記申請，即提前給付訴外人橫利公司40萬元之理？㈤依系爭不動產買賣契約約定，訴外人橫利公司須將系爭不動
產向地政機關申請所有權移轉登記時，始得向上訴人請求給付40萬元。縱認訴外人橫利公司為實際繳納系爭土地增值稅者，惟繳納土地增值稅亦為申請系爭土地移轉登記之前提要件，本應由訴外人橫利公司完納後，始得申請系爭不動產移轉登記，自難以此推論上訴人業已給付訴外人橫利公司40萬元。至於系爭不動產業於81年8月6日移轉登記予上訴人指定之鄭連玉珠，及訴外人橫利公司未曾對上訴人訴請買賣價款等各節，均不足推論上訴人確曾於81年6月中旬已給付40萬元予訴外人橫利公司。
㈥另上訴人於原審已供稱系爭契約上之簽名「是橫利公司經辦
小姐代簽的」，則顯然此情事為其當時在場親見，而此契約用印之印章，即係其所提供而蓋用或同意用印，應無疑義。按系爭不動產買賣金額高達360萬元，而簽約之印章既用畢，因該印章係作為不動產買賣契約約定之憑認，上訴人亦無留置該印章於橫利公司之可能。是系爭不動產買賣契約書上既載有「056807參佰萬、0000000拾萬」，且有該「056807參佰萬」元之本票正本存於橫利公司中，可明上訴人確有開立上開2紙本票交付橫利公司甚明。
㈦訴外人橫利公司由陳金堆代為收受其中250萬元時，曾書立
收據予上訴人，依該收據所載內容觀之，上訴人若提前給付50萬元，業已繳足300萬元，衡情當會要求立據人陳金堆於上開收據加註，豈有容許陳金堆於收據記載「結算時定多還少補」之可能？上訴人若有委託陳金堆就系爭房屋增建，雙方另行約定即可，無庸於收據為上開註記；且陳金堆除於另案提出證明書外，並陳稱「甲○○有向我買一間房子，尾款未付清．．」等語（原審88年度訴字第881號、鈞院89年度上字第40號），足見上訴人除將合作金庫貸得款項中之250萬元供作價金外，並未另行給付50萬元。
㈧再細究上訴人於另案（原審88年度訴字第881號）與本件原
審就系爭50萬元交付情節反覆矛盾之情事觀之，上訴人先後陳述不一，已非可信。另上訴人所提出之鄭連玉珠及上訴人之存摺明細，就50萬元之轉帳及提領記錄，亦不足證明上訴人曾向其親友借款以支付訴外人橫利公司50萬元價款之事實存在。而訴外人橫利公司未曾以訴訟程序對上訴人請求系爭不動產買賣價款之事實，亦不足推論上訴人確已給付50萬元予訴外人橫利公司。
㈨至於上訴人辯稱該50萬元係給付現金，係因陳金堆向其周轉
現金乙節，查系爭房屋係於81年8月6日完成移轉登記，於同年月12日即以該房地設定抵押權向合作金庫貸得300萬元，並於同年月18日由橫利公司領取其中250萬元，顯見上訴人上開指述無理由。蓋若陳金堆在7月底欠缺現金週轉，僅須要求儘快辦理過戶及貸款即可，豈有特別情商上訴人提前給付50萬元之必要？且上訴人迄未能舉證伊已付該50萬元，又上訴人若已付清所有款項竟未索還該300萬元之本票，亦不符常情。
㈩在另案（原審88年度訴字第881號、鈞院89年度上字第40號
），因陳金堆誤認其係系爭「不動產買賣契約書」之賣方，乃將其請求給付價金之權利讓渡予第三人鄭美珠，而由鄭美珠於88年間提出訴訟。該另案距上訴人買受系爭房地之時未久，雖當事人不同，惟情節無異，且已由雙方完足舉證，而在本件中所審究者亦為上開另案當時所呈現已保存之證據，尚難謂本件就上訴人依法應舉證者有何不合理且失公平之情事。
查橫利公司於81年3月11日與上訴人簽訂系爭不動產買賣契
約書時，因上訴人只給付定金20萬元，是橫利公司即依例要求上訴人另外簽發交付2紙本票，並在系爭契約書上載明「056807參佰萬」及「0000000拾萬」，再由上訴人予以蓋章為憑，此乃合乎一般不動產交易習慣。再者，上訴人於前案中所提出的系爭契約書，與系爭本票所蓋之印章完全相同，衡以系爭房地之買賣價金高達360萬元，上訴人應會對契約內容之字句斟酌及謹慎簽名才是。上訴人如對系爭契約書所載2紙本票之內容有異議，豈有不即要求更正之理？況依常情更不可能將自己印鑑任意交由他人使用。
另橫利公司就系爭房地依約應收取之銀行貸款為300萬元，
然上訴人仍於銀行對保簽發「取款條」時，執意提出暫為保留50萬元之要求，而當時橫利公司為免整批貸款受阻，只得無奈同意。是上訴人所謂：「果真未給付第2期款40萬元，橫利公司為何於建物過戶後及上訴人簽發取款條時仍未要求給付」云云，並非事實。
橫利公司依約應收取之銀行貸款300萬元，因上訴人於銀行
對保時主張為確保房屋無瑕疵，僅同意先簽發交付250萬元之取款條，另外50萬元俟房屋點交無瑕疵後再給付。橫利公司考量銀行貸款須整批作業，否則將延誤其他8戶近2,000萬元之放款，雖無奈同意，惟特別載明多還少補意旨之收據。衡情若上訴人已繳交該50萬元款項，豈會同意該收據另加註「結算時定多還少補」內容之可能？另依被上訴人提出之建物登記謄本所示，橫利公司當時所興
建之整批房屋中，有3間係以現金購買並於81年7月18日完成移轉登記。依約橫利公司只要備妥所有權狀交予承購戶，每戶至少得收取200萬元之房屋現款。是橫利公司當時既有600萬元以上之收入，足證上訴人所謂建商需資金周轉云云，顯非事實。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出建物及土地登記謄本、存摺影本等各乙份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：緣上訴人於81年3月11日與訴外人橫利公司簽立不動產買賣契約書，買受坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○○號（分割後為同段576-37地號）土地及其上1061建號即門牌號碼台南縣○○鄉○○街○○號房屋（原門牌號碼為台南縣○○鄉○○街14之51號），總價金為360萬元，上訴人除給付定金20萬元外，僅於81年8月8日再給付250萬元，尚有餘款90萬元迄未給付，就此事實，有原審88年度訴字第881號民事判決可稽。上訴人於上開另案民事事件中雖爭辯就系爭不動產尾款90萬元已於81年9月10日給付50萬元，另40萬元亦在房地過戶時同時付清云云，惟所辯並非實在。訴外人橫利公司積欠被上訴人1200萬元，嗣經被上訴人對訴外人橫利公司為強制執行後，其資產不足清償，迄至92年2月28日止，尚積欠被上訴人本息計1794萬9528元，且訴外人橫利公司業於89年1月31日經撤銷登記，並無償債能力。為此依民法第242條、第243條之規定提起本訴，請求上訴人應給付橫利公司90萬元暨其利息，由被上訴人代位受領等語。（原審判決上訴人應給付橫利公司90萬元，及自96年6月7日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，由被上訴人代位受領，駁回被上訴人其餘利息之請求，被上訴人就敗訴部分未提起上訴，則告確定）
二、上訴人則以：上訴人確已支付第2期款40萬元，否則橫利公司豈會願意將土地及房屋陸續移轉登記予上訴人指定之人鄭連玉珠？又豈肯先繳交系爭土地之增值稅32萬9586元？甚至肯於81年6月17日再送件申請土地過戶，致損失擴大？況若上訴人不配合繳納第2期款40萬元，則依買賣契約第10條之約定，上訴人已構成違約，橫利公司可沒收上訴人已給付之價金。若此，橫利公司豈會同意將土地、房屋過戶。另橫利公司負責人陳金堆於81年8月8日要求上訴人出具銀行取款條備用，金額記載250萬元。若上訴人未另給付50萬元，陳金堆豈會同意上訴人於取款條上僅填寫250萬元、而非300萬元？上訴人實已於81年7月底左右，依陳金堆之要求，先給付50萬元。由於交出取款條之後，全部價金即已付清，因此當天陳金堆就將系爭房屋之鑰匙交付予上訴人。關於交屋時間為何，兩造雖有所爭執，但出賣人終究確有交付房屋之事實，則為兩造所不爭執，堪認上訴人已付清全部價金。末依系爭買賣契約第10條約定，若上訴人未給付餘款90萬元，上訴人則已構成違約，上訴人至少已支付之270萬元價金，將遭沒收，惟橫利公司並未依上開約定沒收價金，足見上訴人並未積欠橫利公司買賣價金云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：上訴人於81年3月11日與訴外人橫利公司簽立「不動產買賣契約書」，上訴人向訴外人橫利公司買受系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○○號（分割後為同段576-37地號）土地暨其上1061建號建物（原門牌號碼：台南縣○○鄉○○街14之51號），雙方約定總買賣價金為360萬元，上訴人支付訴外人橫利公司定金20萬元，並指定移轉登記於訴外人鄭連玉珠名下。其中依系爭不動產買賣契約書第2條約定：「價款之給付依照左列日期與方法乙方（即上訴人）應付交甲方（即橫利公司）清楚不得拖欠。⑴本契約成立同時乙方以新台幣20萬元為定金給付甲方，而甲方該定金如數領訖是實。⑵自備款殘額新台幣40萬元，以土地房屋所有權過戶同時付清。⑶銀行貸款為新台幣300萬元正，交付甲方領取，若不足時乙方決定補足其貸款不足額。⑷所有權名義過戶同時交付乙方房屋。」。嗣訴外人鄭連玉珠於81年8月12日以系爭房地向台灣省合作金庫設定抵押權並借款300萬元，就上開貸款金額中之250萬元，由橫利公司於81年8月18日提領；另外50萬元部分則於81年9月10日匯入上訴人個人帳戶。又訴外人橫利公司由陳金堆代為收受上開250萬元時，曾書立收據予上訴人並載明：「收據茲收到新台幣250萬元正。一、右款係台端承購東山別墅Ａ12價款是實。二、該右款經領取後若以結算時定多還少補。收款人：陳金堆台南市○○街○段○○○號黃榮臨中華民國81年8月8日」（原審88年度訴字第881號民事卷宗第35頁）。另被上訴人主張其對訴外人橫利公司、陳金堆等人有1200萬元，及自81年3月30日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息之債權，經對其財產強制執行後，於84年10月27日，僅受償140萬8930元，尚有部分債權未受清償各情，此有被上訴人提出之不動產買賣契約書、債權憑證等各乙份為證，為兩造所不爭（原審卷第8頁、第9頁、第26頁、第91頁、第92頁，本院卷㈠第207頁），被上訴人主張上訴人曾向訴外人橫利公司買受系爭房地及訴外人橫利公司積欠被上訴人債務之事實，堪信真正。
四、兩造對於「上訴人曾以360萬元之價金向訴外人橫利公司買受系爭房地」乙節，均不爭執，惟上訴人否認積欠訴外人橫利公司90萬元。本件應審究之爭點，在於「上訴人是否有給付訴外人橫利公司系爭房地之價金90萬元？」，經查：
㈠按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義
務。」，民法第367條定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
㈡上訴人向訴外人橫利公司買受系爭房地，買賣價金部分為36
0萬元，此為兩造所不爭，依民法第367條規定，上訴人負有給付價金360萬元予訴外人橫利公司之義務。上訴人雖主張系爭360萬元價金業已全部付清，惟為被上訴人所否認，並主張上訴人尚欠90萬元之價金未付，參照上揭說明，上訴人應就主張「已清償訴外人橫利公司價金90萬元之事實」負舉證責任。
㈢上訴人主張「系爭買賣價金90萬元，伊係以現金分2次（分
別1次為40萬元、1次為50萬元），分在81年6月13日、7月30日給付予橫利公司當時之負責人陳金堆（目前行方不明）及代書黃榮臨（已死亡）」云云，爰分述如下：
⒈上訴人主張「已給付訴外人橫利公司40萬元」部分，茲查：①上訴人辯稱「依系爭不動產買賣契約書第2條第2款約定，足以證明上訴人已給付訴外人橫利公司40萬元」云云。
②查系爭不動產買賣契約書第2條第2款、第5條固分別約定「
自備款殘額新台幣40萬元，以土地房屋所有權過戶同時付清。」、「甲方對乙方收取本契約第2條第□項價款同時應須辦妥左列文件交付乙方以便向地政機關申請過戶登記而登記程序上再須要甲方之印鑑證明書或蓋章甲方應無條件給乙方便絕不得藉故刁難。⑴印鑑證明書。⑵戶籍謄本。⑶委託書。⑷現值申報書。⑸土地所有權狀。⑹契約書。⑺監證申請書。⑻監證委託書。⑼投契申請書。⑽建物所有權狀。」（原審卷第8頁及反面），可見上開第5條約定：「甲方對乙方收取本契約第2條第□項價款．．．」，其所指第2條第□項空白記載，應係指第2條第2款之約定，此為兩造所不爭（本院卷第134頁、第149頁）。雖契約第2條第2款明定：「自備款殘額新台幣40萬元，以『土地房屋所有權過戶同時付清』。」，依此約定，訴外人橫利公司於將「土地及房屋所有權過戶予上訴人」時，得同時請求上訴人給付自備款殘額40萬元。至於訴外人橫利公司於將房地過戶與上訴人後，有無同時要求上訴人給付40萬元，係屬訴外人橫利公司得行使之權利，上訴人主張「橫利公司已行使此項權利（要求上訴人給付自備款殘額40萬元，上訴人並已給付40萬元）」，仍應由上訴人負舉證證明之責任，上訴人辯稱「橫利公司既已將系爭房地過戶與上訴人，足以證明橫利公司業已收受上訴人交付之自備款殘額40萬元」，尚乏依據。
③至於上訴人雖提出其所有彰化銀行新營分行活期儲蓄存款存
摺往來明細，用以證明其給付40萬元之資金來源云云。惟依上開活期儲蓄存款存摺往來明細所示，上訴人係於81年6月12日、13日分別提領20萬5000元及31萬元，提領金額共51萬5000元（原審卷第82頁），此與上訴人應支付之自備款殘額40萬元金額，並不相符。且此項活期儲蓄存款存摺往來明細僅能證明上訴人有提款51萬5000元之事實，並不能證明上訴人將其中40萬元交付與訴外人橫利公司。況上訴人主張曾交付40萬元予橫利公司，何以未要求訴外人橫利公司在契約書上簽收或出具收據證明（另250萬元部分則有收據），此與通常交易情形，亦屬有違，上訴人上開所辯，尚難採信。
⒉上訴人主張「已給付訴外人橫利公司50萬元」部分，經查：①上訴人辯稱「81年7月底，系爭房地向銀行辦理貸款之前，
訴外人橫利公司負責人陳金堆向上訴人周轉現金，上訴人即給付現金50萬元，其後向台灣省合作金庫貸款300萬時，再以其中250元萬作為給付系爭不動產買賣價金」云云。惟查，訴外人橫利公司由陳金堆代為收受上開250萬元時，曾書立收據予上訴人，該收據載明：「收據茲收到新台幣250萬元正。一、右款係台端承購東山別墅Ａ12價款是實。二、該右款經領取後若以結算時定多還少補。收款人：陳金堆台南市○○街○段○○○號黃榮臨中華民國81年8月8日」（原審88年度訴字第881號卷宗第35頁）內容以觀，倘若上訴人先前已給付50萬元，加上給付抵押貸款250萬元，上訴人業已全部繳足剩餘價金300萬元，何以陳金堆出具之收據僅載明收受250萬元，並於收據特別記載「結算時定多還少補」，對於已給付50萬元部分卻置之不論，顯違常情。此外，訴外人橫利公司負責人陳金堆於本院89年度上字第40號案審理時證稱：「被上訴人李憲政、被上訴人李憲龍沒有欠我錢，而甲○○（上訴人）有向我買一間房子，尾款未付清．．」（本院89年度上字第40號民事卷第120頁），足見上訴人將系爭房地抵押貸款300萬元後僅給付250萬元予陳金堆外，並無另行給付陳金堆50萬元，應堪認定。
②上訴人辯稱「陳金堆簽收之收據，並無明示上訴人尚欠尾款
50萬元，當時因房屋新建完工不久，伊可能另有需要陳金堆幫忙增建，或為保固修繕之需，該紙收據才會有該項『多還少補』之記載」云云。惟查，上訴人若有委託陳金堆就系爭房屋另為增建，雙方嗣後另行約定即可，應無於系爭不動產買賣給付價金收據特別註記「結算時定多還少補」之必要。況上訴人於原審88年度訴字第881號案審理中，就系爭50萬元如何交付情節，曾具狀答辯稱：「．．．81年9月10日再給付50萬元，．」，並提出合作金庫路竹支庫第000000000000號之往來明細為證，其後更正陳述為「價金除了40萬元沒有給陳金堆簽名，其餘均有證明。」；復又改稱「我可能是在公司拿現金給原告，時間太久，我回去再想想。」（原審88年度訴字第881號民事卷第31頁、第36頁、第49頁、第82頁）；嗣於本院審理中則稱「40萬元我是一次付清，50萬元在81年7月底、8月初給付」、「（40萬元交付時間？）在81年7月底、8月初」，後又改稱「40萬元部分，我係在81年6月13日付款」、「50萬元部分，我係在81年7月30日交付現金給他」（本院卷㈠第207頁、第208頁；本院卷㈡第164頁）云云，其先後陳述不一，且前後矛盾，上訴人上揭所辯，殊難採信。
⒊上訴人復辯稱「倘上訴人未給付餘款90萬元，上訴人已構成
違約，橫利公司可依買賣契約第10條違約之約定，沒收上訴人已付270萬元價金，惟橫利公司並未依上開約定沒收價金，亦足認上訴人已支付全部價金」云云。惟查，上訴人已付270萬元價金中，僅20萬元係上訴人於簽約時交付之訂金；另250萬元則係橫利公司所興建系爭房地之登記名義人鄭連玉珠向銀行抵押借款所得，並非上訴人自有之資金。因此橫利公司以違約為由得沒收上訴人之價金，至多僅20萬元。上訴人以橫利公司並未以違約為由沒收上訴人已付價金270萬元，已足認定上訴人確有支付餘款90萬元云云，亦不足採。
五、次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242條亦有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使（最高法院94年度台上字第301號判決意旨參照）。本件訴外人橫利公司對上訴人確有90萬元之買賣價金債權存在，而被上訴人對於訴外人橫利公司亦有1,200萬元及利息之債權，且經被上訴人對訴外人橫利公司財產強制執行後，僅受償140萬8930元，尚有部分債權未受清償，又訴外人橫利公司未向上訴人行使該買賣價金債權，訴外人橫利公司對於上訴人有90萬元買賣價金尾款債權怠於行使，業如上述，則債權人即被上訴人為保全自己之債權，代位訴外人橫利公司向上訴人行使權利，自屬有據。
六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」；「其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第229條第2項、第233條第1項亦分別定有明文。經查，訴外人橫利公司與上訴人就系爭不動產移轉登記及領取銀行貸款之時間，並未為特定期日之約定，而屬給付無確定期限，揆諸前揭說明，上訴人於受催告後未為給付，應自催告時起負遲延責任。被上訴人對上訴人利息之請求，係以起訴狀繕本之送達作為債權催告之意思表示，故被上訴人利息之請求，應以起訴狀繕本送達上訴人翌日即96年6月7日起算。
七、綜上所述，上訴人不能舉證證明已給付積欠訴外人橫利公司系爭房地買賣價金90萬元，核屬橫利公司之債務人。而訴外人橫利公司積欠被上訴人債務1059萬1070元（1,200萬元－140萬8930元＝1059萬1070元）及利息，業見上述。因橫利公司對於上訴人怠於行使上開債權之權利，被上訴人為保全債權，依民法第242條、第243條之法律關係，代位訴外人橫利公司請求上訴人給付系爭房地買賣價金90萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即96年6月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由被上訴人代位受領，於法有據，原審在此範圍內予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 葉秀珍