臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第93號上 訴 人 運通國際旅行社有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 侯清治律師複代理人 李孟仁律師被上訴人 甲○○○○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間請求給付契約款事件，上訴人對於中華民國九十七年三月六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一四四八號）提起上訴，並於本院言詞辯論期日終結前為訴之追加，本院於九十七年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定自明。本件被上訴人之法定代理人於第二審上訴程序中由杜祖德變更為乙○○，有被上訴人提出之「台南市人民團體職員當選證明書」在卷（本審卷第五三頁）可稽，被上訴人依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、再按請求之基礎事實同一者，原告得於第二審為訴之變更、追加，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。查：本件上訴人在原審主張被上訴人非法終止兩造訂立之旅遊契約，致伊受有損害，應依契約負債務不履行損害賠償及返還履約保證金之責，而請求被上訴人給付新台幣（下同）六十六萬七千二百四十七元及按法定利率計算之利息等語。嗣原審為其敗訴判決後，上訴人提起上訴到院，並於本院言詞辯論終結前，就上開同一基礎事實另主張：因被上訴人非法終止旅遊契約，且已另行組團旅遊日本，原訂旅遊契約並無履行實益，經伊於民國九十七年九月十一日以準備書狀之送達，通知被上訴人解除系爭契約，爰追加契約解除後之回復原狀請求權之訴訟標的為請求等語；是上訴人所為訴之追加，與其於原審主張之基礎事實既為同一，被上訴人復無異議而為本案言詞辯論，揆諸上開說明，即無不合，應予准許，合先敘明。
三、上訴人主張：兩造於九十六年七月三十一日訂立「甲○○○○○九十六年會員代表自強活動國外旅遊契約」（下稱系爭契約），約定由伊承辦被上訴人於九十六年十月十八日至二十五日出團至「日本東北深度之旅七日遊」之旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），並由伊繳交保證金二十萬元予被上訴人。嗣伊已依約於同年八月二十日完成系爭旅遊行程規劃，僅因訂不到房間，不得已而變更住宿飯店，然規劃之住宿飯店與原約定提供之飯店等級相同或以上，伊並無債務不履行情事；詎被上訴人竟於九十六年九月十九日通知若未依約確實履行，將拒絕出團並沒入保證金，其後更於同年月二十八日通知終止系爭契約並沒入保證金，顯係權利濫用，並非適法；且其後被上訴人已另行組團旅遊日本，足認係被上訴人不履行契約債務，應負債務不履行之責；伊已於九十七年九月十一日以準備書狀之送達，通知被上訴人解除系爭契約。又伊為承辦系爭旅遊行程，預期可得利益為二十萬二千二百四十七元，於承辦期間並已支出行政費用二萬五千元，且與訴外人大榮旅行社訂約，而繳交團費訂金二十四萬元予大榮旅行社，因被上訴人不履行系爭契約債務，致二十四萬元訂金遭訴外人沒收而受有損害，均係伊因被上訴人不履行債務之所受損害及所失利益。又系爭契約既經解除，被上訴人亦應負回復原狀返還伊繳交之保證金二十萬元之責。退步言，縱認被上訴人終止契約為有理由，然系爭保證金屬於損害賠償額預定之違約金性質，兩造就上開違約金之約定過高，亦應依民法第二百五十二條規定予以酌減。為此，本於契約及契約解除後之回復原狀請求權，併債務不履行損害賠償法律關係，求為命被上訴人給付六十六萬七千二百四十七元，及按法定利率計算利息之判決；原審為其敗訴判決，尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六十六萬七千二百四十七元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人逾上開金額部分之請求，經原審為其敗訴判決後，未據聲明不服而確定，不在本院審理範圍）。
四、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約後，上訴人始告知無法依投標須知之附件行程所示各「飯店」安排住宿，且無法使全部團員每晚均住宿於同一飯店，而須分別住宿於二個以上之不同飯店，又無法於系爭契約所示期間內出團，即係無法依約履行；經伊於九十六年九月十九日催告上訴人於同年月二十一日確認行程，惟上訴人仍未能依約履行，乃於同年月二十八日依系爭契約第二條約定及民法第五百十四條之五第一項、第三項規定，終止系爭契約並沒入保證金。系爭契約既經伊依約終止並沒入保證金，上訴人嗣後主張解除系爭契約及請求伊賠償損害、返還保證金，即為無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張：兩造於九十六年七月三十一日訂立系爭契約，約定由伊承辦系爭旅遊行程，伊並依約繳交保證金二十萬元予被上訴人等情，除據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之系爭契約書、投標須知及附件等（參見原審卷第七頁至第一六頁）為證外，且為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。上訴人另主張：伊已依約於同年八月二十日完成系爭旅遊行程規劃，僅因訂不到房間，不得已而變更住宿飯店，然規劃之住宿飯店與原約定提供之飯店等級相同或以上，伊並無債務不履行情事，詎被上訴人竟於九十六年九月二十八日通知伊終止契約，沒入保證金，顯非適法；被上訴人其後並另行組團出國，足認係被上訴人不履行契約債務，伊並已予解除，應由被上訴人負回復狀及債務不履行之責等語，則為被上訴人否認，並以上揭情詞置辯；是上訴人變更飯店規劃是否違約？被上訴人得否終止系爭契約，沒收保證金？上訴人得否解除契約，請求返還保證金及賠償損害？系爭保證金是否為違約金性質，約定是否過高而應予酌減？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按旅遊營業人非有不得已之事由，不得變更旅遊內容。旅遊營業人依第一項規定變更旅程時，旅客不同意者，得終止契約。民法第五百十四條之五第一項、第三項分別定有明文；參照其立法理由謂：「為保障旅客之權益，旅遊營業人對其所提供之旅遊內容，不得任意變更。但有不得已之事由，宜允許變更，方為合理，爰為第一項規定。」；準此，法文所謂「不得已之事由」者，應係指因有不可歸責於旅遊營業人之事由發生，致無法依原訂旅遊內容為履行時，旅遊營業人始得變更旅遊內容者至明。查：
（一）上訴人係經營旅行業，並承攬被上訴人委託系爭旅遊行程，自係民法第五百十四條之一第一項所稱：以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅遊營業人至明。
（二）系爭契約第二條約定：「本旅遊行程共計七天六宿。須於九十六年十月十八日至十月二十五日之間出團。詳細旅遊行程時間表與本次自強活動須知另訂於附件，投標須知及旅遊行程表亦屬本契約之一部分。若承辦旅行社未能依約確實履行者，本會得拒絕出團並沒入保證金，承辦旅行社不得異議。」；契約第五條第五款並約定：「各行程均住宿於四星級以上或當地最好等級之大飯店，每夜每團住宿同一大飯店。．．．。」者，此觀兩造不爭執真正之系爭契約書自明（參見原審卷第七頁）。
（三）又，上訴人係於九十六年七月十九日向被上訴人領取標單，於同年月二十七日參與投標並得標，而由兩造於同年月三十一日簽訂系爭契約，上訴人並已依約繳交保證金二十萬元。嗣因上訴人無法訂得系爭契約所示之住宿飯店，而將出團日期提前於九十六年十月十五日，及變更住宿之飯店，其中第六夜之住宿飯店並分成兩處等情，此有上訴人於原審提出之運通九六南總字第三五五號函在卷（原審卷第一七頁至第一九頁）可參，並經證人王致遠於原審到場證述：「協調時，出團日期不變，但是有部分人不能住同一飯店，所以開始第二次協調，才同意選擇同一飯店，但出團日期須作變動」明確（參見原審卷第四五頁），復為兩造所不爭執，應堪信實。
（四）綜參上情：⑴系爭契約既已明訂系爭投標須知及附件均係契約之一部分
，參以投標須知之附件已明確將系爭旅遊行程明細公告週知，上訴人自取得標單迄至參與投標及訂約時，長達十二日，投標須知並已檢附「日本東北深度之旅七日」之行程表；苟上訴人稍加注意，原應就訂約之前置作業，預作相關資訊之探詢，且現今網際網路之資訊發達，資訊之取得快速並準確，衡情，上開相關資訊之探詢及取得，並非難事，乃上訴人能為上開前置作業而竟不為，致無法如期訂得投標須知示之飯店，及規劃如期出團行程者，即有可歸責於上訴人之事由至明。上訴人抗辯：因於上開行程期間內無法規劃同一飯店，且無法於上述行程期間內出團，不得已而變更飯店規劃，伊並無可歸責事由，不負債務不履行責任云云，核係事後飾卸之詞，委不足採。
⑵上訴人因有可歸責於己之事由，無法依系爭契約所示如期
出團，復未依投標須知所示規劃住宿飯店，擅自變更旅遊內容，應負契約債務不履行之責。被上訴人主張上訴人因有歸責於己事由，無法依約履行，經其於九十六年九月十九日定期催告於同年月二十一日確認行程，上訴人屆期竟向其明示不可能依原訂契約內容履行，其乃於九十六年九月二十八日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，上訴人並於同年月二十九日收受通知者，並有被上訴人提出而為上訴人所不爭之存證信函（原審卷第二二頁至第二六頁、第二八頁、第二九頁）及郵政回執聯（本審卷第八頁）在卷足參。堪認系爭契約因上訴人有可歸責於己事由，未依約履行，經被上訴人定期催告仍未依約履行，由被上訴人於九十六年九月二十九日合法終止，而向後失其效力。
（五）上訴人雖抗辯：縱認上訴人未依約履行，被上訴人僅得依約扣款，被上訴人執意終止系爭契約，係屬權利濫用，有違誠信原則云云；惟系爭契約因有可歸責於上訴人事由，致無法依約履行。上訴人並無不得已之事由，竟擅自變更旅遊內容，被上訴人既不同意變更，依上開說明，即得依依系爭契約第二條約定，及民法第五百十四條之五第三項規定終止契約。則被上訴人依法行使契約終止權，難認有何違背公共利益或以損害上訴人為主要目的，或違反誠實及信用方法之權利濫用情事；上訴人上開抗辯亦為無理由。
（六）上訴人又抗辯：被上訴人非法終止系爭契約，且已另行組團旅遊日本，系爭契約已無履行實益，應由被上訴人負債務不履行責任，而於九十七年九月十一日通知被上訴人解除系爭契約云云；惟系爭契約既經被上訴人於九十六年九月二十八日依法終止，契約效力自斯時向後失其效力，則兩造間之契約法律關係已不存在，上訴人要難於九十七年九月十一日復行主張解除。
七、上訴人再抗辯：縱被上訴人終止契約為有理由，惟系爭履約保證金屬於損害賠償額預定之違約金，系爭違約金之約定過高，亦應依民法第二百五十二條規定予以酌減云云；惟查：
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文；系爭契約第二條明訂：「若承辦旅行社（按即上訴人）未能依約確實履行者，本會（按即被上訴人）得拒絕出團並沒入保證金」，已如上述；是參酌契約條文明定：「上訴人未依約確實履行」、「被上訴人得拒絕出團並沒入保證金」，核係以上訴人未依約履行，作為被上訴人得拒絕出團，及沒入保證金之停止條件。就拒絕出團言，系爭契約真意應係由被上訴人終止契約之意；至於就沒入保證金言，則係於上訴人違約時，將保證金轉作賠償金支付予被上訴人之意；則依上開說明，堪認系爭「得沒入保證金」之約定，屬於損害賠償額預定性違約金之性質至明。被上訴人抗辯：系爭保證金於履行契約前即已交付，與違約金係於債務不履行時始行交付者不同，並非違約金性質云云，委不足採。
（二）又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九０九號判決要旨參照）。上訴人主張系爭契約第二條約定被上訴人得沒入伊繳交，作損害賠償額預定性違約金之二十萬元保證金之約定過高云云，無非係以其已繳付二十萬元保證金竟遭被上訴人全數沒入云云，為其論據；惟查：上訴人主張之上開事實，屬於兩造就系爭違約金額約定後發生之事項，與法院斟酌社會經濟狀況，平衡兩造利益，而為調查、裁量、判斷違約金之約定是否過高之事實，係以兩造約定違約金當時之事實為判準依據者不同；上訴人徒以上開事實，遽認兩造約定之違約金過高云云，已嫌無據。參以系爭違約金條款係由兩造相互磋商而訂立，所約定賠償總額為二十萬元，對照系爭契約之總團費達二百六十九萬六千六百二十五元者（參見原審卷四頁），為上訴人自陳而為被上訴人不爭執之事實，則系爭違約金二十萬元之約定金額，其比例約為總團費金額之百分之七．四而已，難認兩造就此所為之約定有何不盡情理之處。且上訴人於簽訂系爭契約時，亦非不可預知上開約定條款之法律效果，其既已權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素，而本諸自由意識及平等地位自主決定簽訂系爭契約，揆諸上開說明，自應受該違約金約定之拘束。此外，上訴人復未舉證上開違約金有何約定過高情事，其抗辯系爭違約金之約定過高，應予酌減云云，同無足採。
八、末按當事人依法律之規定終止契約時，當事人雙方互負回復原狀之義務。又終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。此觀民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條、第二百六十條規定至明。查：系爭契約第二條明訂：「若承辦旅行社（按即上訴人）未能依約確實履行者，本會（按即被上訴人）得拒絕出團並沒入保證金」，已如上述。本件因可歸責於上訴人事由，致無法確實依約履行，上訴人復未依被上訴人定期催告，確認旅遊行程，應負契約債務不履行責任。被上訴人除依法終止系爭契約外，並依上開規定，請求上訴人賠償損害者，並無不合。又上訴人因承攬系爭旅遊行程，而繳交二十萬元保證金予被上訴人者，為兩造不爭執之事實。上開保證金既係違約金性質，所為約定亦無過高情事，則被上訴人主張因上訴人違約而予終止系爭契約並沒入保證金者，於法亦無不合。
九、綜上，系爭契約經兩造訂立後，因上訴人有可歸責於己之事由，並未依約履行系爭契約，經被上訴人定期催告，仍未依約履行，已由被上訴人於九十六年九月二十九日依法終止，而向後失其效力。被上訴人並依系爭契約第二條規定沒入上訴人繳交二十萬元保證金，以賠償其損害，於法並無不合。上訴人主張因被上訴人非法終止契約，且另組團旅遊，應負債務不履行之債，而解除系爭契約云云，即無足採；從而，上訴人本於契約及契約解除後之回復原狀請求權，併債務不履行損害賠償法律關係，求為命被上訴人給付六十六萬七千二百四十七元，及按法定利率計算利息之判決，即屬無據，不應准許。原審法院就上訴人於原審之請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回；至於上訴人於本院所為訴之追加，亦為無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
書記官 劉 清 洪