臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度再易字第37號再 審 原告 甲○○○訴訟代理人 吳 炳 輝 律師再 審 被告 乙 ○ ○兼訴訟代理人 廖 通 城(兼程金魁之遺產管理人)上列當事人間請求交還土地事件，再審原告對於中華民國九十七年十一月二十八日本院確定判決（九十七年度上易字第一四七號），以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五款、第十三款之再審事由，提起再審之訴，本院於九十八年四月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件再審原告係對於本院九十七年度上易字第一四七號民事確定判決（下稱原確定判決），主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五款、第十三款之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一項規定，專屬本院管轄。其次，本院九十七年度上易字第一四七號判決係於九十七年十一月二十八日宣示，因屬不得上訴第三審之判決，於宣示時即生確定效力。上開判決於同年十二月三日送達再審原告，有送達證書在卷（本院九十七年度上易字第一四七號民事卷第一一九頁）可參；再審原告於九十七年十二月十日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間，於程序上尚無不合，合先敘明。
二、再審原告主張：依再審被告廖通城於前訴訟程序之第二審法院審理期間提出之委任狀所示，再審被告乙○○授與廖通城之訴訟代理權，並非就本院九十七年度上易字第一四七號之第二審事件而為之，再審被告乙○○於第二審訴訟既未經合法代理，原確定判決即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之再審事由。且伊配偶即訴外人程錫坤前經雲林地院另案裁定選任為程金魁之遺產管理人，程錫坤前已同意伊使用本事件之土地，此有程錫坤於九十七年十月三十一日出具之「同意書」（下稱系爭同意書）可參；雖程錫坤其後遭解任，然無礙於伊所有建物得合法使用土地之法律關係；再審被告既未合法終止上開使用關係，伊即非無權占有。況伊之建物係經土地所有人之同意而興建，並已取得使用執照，有「西螺鎮未實施建築管理地區建築物證明申請書」（下稱系爭建築物證明申請書）可參，亦足認伊所有建物並非無權占有。伊發現原確定判決未經斟酌之系爭同意書及建築物證明申請書等證物，如經斟酌，伊並可受較有利益之裁判。此外，再審被告二人為土地之共有人，原應依民法第八百二十一條之共有權關係為請求，始為適法，乃原確定判決逕依民法第七百六十七條規定而為判決，其適用法規亦有顯然錯誤。
為此，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五款、第十三款規定，提起本件再審之訴；並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在前訴訟程序之第一審之訴駁回。㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：訴外人程錫坤並非程金魁遺產之合法遺產管理人，其後並經渠聲請法院將其解任在案，訴外人程錫坤自無同意再審原告使用程金魁所有土地之權限。且渠等係本事件土地之共有人，自始即未同意再審原告在本事件土地上建造房屋；此外，乙○○於前訴訟程序之第二審法院審理期間，確有委任廖通城為第二審之訴訟代理人，僅係提出之委任狀誤載為第一審事件之案號而已。再審原告提起本件再審之訴，為無理由等語置辯；並聲明：㈠再審原告之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年台再字第一七０號判例可資參照；查：
（一）再審被告二人於前訴訟程序中主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號土地為訴外人程金魁之遺產，再審被告廖通城係法院選任之程金魁遺產管理人；同段三一之一地號土地則係再審被告廖通城、乙○○二人所共有，應有部分各為二分之一。再審原告並無占有權源，其所有建物（下稱系爭建物）無權占用系爭三一、三一之一地號，如原確定判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地，應負拆屋還地之責等語。原確定判決審認：㈠再審被告廖通城為訴外人程金魁之遺產管理人，系爭三一地號土地係程金魁之遺產，三一之一地號土地係再審被告廖通城與乙○○所共有，應有部分各為二分之一；再審原告所有系爭建物占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之土地等情，除有再審被告提出民事裁定、確定證明書、土地登記謄本等件為證外，並經一審法院履勘現場及囑託地政人員查對建物使用位置及面積明確，且為再審原告所不爭執。㈡其次，再審原告抗辯其有權占用系爭三一、三一之一等二筆地號土地者，雖據提出系爭建物之使用執照為其論據，惟：⑴再審原告並非系爭三一地號土地之共有人，且房屋稅籍證明書僅係繳納稅金及設籍之證明，不得作為產權及他項權利之用；況程金魁於日治時期昭和二十年（即民國三十四年）九月二十一日死亡時，再審原告年僅七歲，衡情，無法取得程金魁之同意而在系爭三一地號土地上建造系爭建物。且附圖所示Ｂ部分建物之建材為「RC」造樓房，並非日治時期所建造；至於Ｃ部分磚造平房之外觀並非異常老舊，與再審原告提出之房屋稅籍證明所載房屋之折舊年限為二十五年者，亦有不符。上揭房屋稅籍證明要難採為有利於再審原告之認定。⑵坐落系爭三一之一地號土地上，如附圖所示Ｄ部分之磚造平房，雖係原土地共有人之一程錫坤，於與其他共有人共有土地時所建造；惟系爭三一之一地號土地，係因法院另案判決共有物分割確定後，自同段三一地號土地分割而來。訴外人程錫坤既非系爭三一之一地號土地之現在共有人，並無占用系爭三一之一地號土地之權源，亦無同意其配偶即再審原告合法使用土地之權源，再審原告自難以其提出之上揭房屋稅籍證明，作為有利於己之認定。㈢此外，再審原告並未提出其有使用系爭三一、三一之一等二筆土地之合法權源之積極事證，以資證明，均足認再審原告抗辯其有占用系爭三一、三一之一等二筆地號土地之合法權源云云，不足採信等情，此參原確定判決理由之參，及伍之三等闡述至明（參見判決正本第三頁、第七頁至第九頁）。準此，原確定判決審認系爭建物之使用執照，尚不足為有利於再審原告之認定，且再審原告並未提出積極事證，以資證明其有使用系爭三一、三一之一等二筆土地之合法權源，即係無權占有者，核係依法認定之事實，且上開事實之認定，並未違背論理法則與經驗法則。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。至於共有人向第三人為回復共有物之請求者，即係本於共有物之所有權人地位為請求，此參同法第八百二十一條規定亦明；本件原確定判決依上開認定之事實，以再審原告並無占用系爭三一、三一之一等二筆地號土地之合法權源，其所有建物：⑴占用程金魁遺產之系爭三一地號，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之土地部分，再審被告廖通城本於程金魁之遺產管理人資格，起訴請求再審原告應拆除建物，並返還占用之土地者，於法並無不合。⑵占用再審被告廖通城、乙○○共有系爭三一之一地號，如附圖所示Ｄ之土地部分，係無權占有再審被告廖通城、乙○○之所有物，再審被告廖通城等二人本於物上請求權，求為命再審原告拆除建物，並返還占用之土地者，亦為有理由；因而維持第一審法院所為再審被告勝訴，及依兩造聲請而為准、免假執行宣告，並審酌系爭建物因遷移及拆除並非立時可就，而酌定履行期間為一年之判決者，係原確定判決依認定之事實而為法律上判斷，並無適用法規顯有錯誤可言。
（三）再審原告雖抗辯：系爭三一之一地號土地係再審被告二人所共有，原應依民法第八百二十一條之共有權關係為請求，始為適法；原確定判決逕依民法第七百六十七條規定而為判決，其適用法規顯有錯誤云云；惟共有人之一本於民法第八百二十一條規定，請求第三人回復其共有物者，原係本於共有物之所有權人地位，行使民法第七百六十七條之物上請求權。況系爭三一之一地號土地係再審被告二人所共有，再審被告二人既一同起訴請求再審原告拆屋還地，亦與共有人之一本於民法第八百二十一條規定單獨起訴，請求第三人回復共有物之情形不同；再審原告所為上開抗辯，核係事後飾卸之詞，委不足採。
五、第按當事人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之規定提起再審之訴，應僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之。他造當事人不得據為再審原因，最高法院著有六十八年台再字第一四五號判例可資參照。查再審原告主張再審被告乙○○於前訴訟程序時，係就雲林地院九十七年訴字第六三號之第一審事件，授與廖通城之訴訟代理權，並非就本院九十七年度上易字第一四七號之第二審事件而為之，再審被告乙○○於第二審訴訟即未經合法代理云云，縱為真實，依上開說明，再審原告已難據為本件再審之訴之再審事由。次查再審被告乙○○於前訴訟程序之第二審法院九十七年七月二十九日行準備程序時，委任再審被告廖通城為訴訟代理人，並填載「委任狀」交由再審被告廖通城當庭提出者，此有「委任狀」附於本院九十七年度上易字第一四七號民事卷第四０頁可參。上揭「委任狀」雖填載法院受理之案號為「九十七年度訴字第六三號」，然上揭委任狀既係再審被告乙○○於九十七年七月二十九日授權委任，並由受任人廖通城於第二審法院審理時當庭提出而附卷，堪認再審被告乙○○於第二審法院審理時，確係委任再審被告廖通城為其訴訟代理人者至明。再審原告僅以上揭委任狀誤載法院受理之案號，遽認再審被告乙○○於前訴訟程序之第二審訴訟未經合法代理云云，亦為無理由。
六、末按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，固為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所明定，惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之而未能使用，致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審事由（最高法院二十九年上字第一００五號及三十二年上字第一二四七號判例參照）。且當事人以發見未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；申言之，當事人發見之新證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎者，自不得據為本款之再審理由。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由者，無非係以其提出之系爭同意書，及系爭建築物證明申請書為論據；惟查：
（一）系爭同意書係再審原告在前訴訟程序之第二審法院於九十七年十一月十八日行言詞辯論期日時，當庭提出而附卷者，此參上揭二審卷宗第一一０頁自明。系爭同意書既於前訴訟程序之第二審法院審理期間即已由再審原告提出，且原確定判決並已說明「兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響」（參見判決理由之柒），足認原確定判決就再審原告提出之系爭同意書業經審酌，惟因對於判決之結果不生影響，而不予論述者自明。依上開說明，系爭同意書，即難認屬於「當事人不知有此，或雖知之而未能使用，致未經斟酌」之新證物。況訴外人程錫坤係在本院九十年度抗字第三五一號裁定選定再審被告廖通城為程金魁之遺產管理人後，始經雲林地院於九十一年十二月三十一日重複選任為程金魁之遺產管理人；因其選任不利於程金魁遺產之管理事務進行，再經雲林地院另案以九十二年度聲字第一七二號裁定予以解任並已確定者，亦經本院依職權調取上揭解任遺產管理人之歷審卷宗（含雲林地院九十二年度聲字第一七二號、本院九十二年度抗字第五三五號、最高法院九十三年度台抗字第三五八號）核閱無誤。系爭三一地號土地係因法院於九十三年十一月三十日另案判決分割確定後，分割歸屬為程金魁之遺產，而交由再審被告廖通城管理者，此參卷附之土地登記謄本亦明；足見系爭三一地號土地於分割歸屬程金魁之遺產時，訴外人程錫坤並非程金魁之遺產管理人，即無同意再審原告使用系爭三一地號土地之權限；是以系爭同意書縱經斟酌，再審原告亦難據此而受較有利益之裁判。
（二）其次，再審原告提出系爭建築物證明申請書，無非在證明其所有占用系爭三一地號及三一之一地號土地之建物，係合法興建之建物，即有占用系爭二筆土地之正當權源云云；惟再審原告提出之系爭建築物證明申請書，僅供建築物編定門牌、接水、接電之用者，此參系爭建築物證明申請書第一條規定自明。然再審原告於前訴訟程序中提出之「房屋稅籍證明書」（參見一審卷第五六頁、第五七頁」，尚且無法證明再審原告即有占有系爭三一及三一之一等二筆地號土地之權源，已如上述；遑論僅係作為申請建物編定門牌、接水、接電用途之系爭建築物證明申請書。是縱認再審原告提出之系爭建築物證明申請書為真正，於經斟酌後，再審原告亦難據此而得受較為有利之裁判。依上開說明，再審原告以發現系爭同意書、系爭建築物證明申請書之新證物，作為本件再審之訴之再審事由云云，同為無理由。
七、綜上所述，原確定判決本於取捨證據、認定事實之職權行使，而論斷再審原告所有系爭建物並無占有權源，其中：⑴占用再審被告廖通城管理屬於程金魁遺產之系爭三一地號，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之土地部分，再審被告廖通城本於程金魁之遺產管理人資格，求為命再審原告拆除建物，交還占用之土地者，為有理由；⑵占用再審被告廖通城、乙○○共有系爭三一之一地號，如附圖所示Ｄ之土地部分，再審被告廖通城等二人本於物上請求權，求為命再審原告拆除建物，並返還占用之土地者，亦為有理由，因而維持第一審法院所為再審被告勝訴，及依兩造聲請而為准、免假執行之宣告，並酌定履行期間為一年之判決者，於法並無不合。再審原告以：⑴原確定判決適用法規顯有錯誤、⑵再審被告乙○○於前訴訟程序之第二審訴訟，未經合法代理、⑶發現未經斟酌之新證物為再審事由云云，不能認為有理由。從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五款、第十三款提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請者，洵非有據，要難准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
九、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
書記官 劉 清 洪