臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度勞上更㈡字第1號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭麗琍 律師被 上訴 人 東和紡織印染股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師曾靖雯 律師熊家興 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國92年4月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度勞訴字第23號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年11月
18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為丁○○，嗣於訴訟進行中變更為丙○○，業經被上訴人於97年11月25日具狀聲明承受訴訟，並提出被上訴人公司之變更登記表1份為證 (見本院卷第160至164頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於原審起訴主張略以：上訴人係被上訴人公司僱用之勞工，自民國（下同）68年1月4日進入公司，迄90年5月16日遭被上訴人無故免職之日止，總計在被上訴人公司任職長達22年4個月，期間上訴人曾分別擔任電氣及冷氣空調技術員，最後擔任運轉組組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，表現均甚為優異。上訴人自77年起擔任被上訴人公司工會理事，83年擔任福委會主任委員、85年擔任常務監事，89年擔任工會常務理事、台南縣產業總工會理事，受到公司員工及社會各界之肯定。詎被上訴人公司為規避給付上訴人夜班津貼折算退休金之目的，未事先徵詢上訴人同意，於90年4月6日通知將上訴人由運轉課組長調任為保全課助理專員（常日班），生效日期溯至90年4月1日（實際上人事通知公告日為90年4月4日），並於同年月9日再通知，要求上訴人在5日內（即4月11日）完成交接手續，上訴人以由「運轉組長」調任「保全課助理專員」，顯係降級，且每月所得薪俸亦減少新台幣（下同）5,750元，又未經上訴人之同意，已違反內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函頒勞工調職5原則：即①基於企業經營所必要。②不得違反勞動契約。③對勞工薪資及其它勞動條件，未做不利之變更。④調後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。上訴人隨即於90年4月9日向台南縣政府申請勞資爭議調解，被上訴人在調解程序進行中復於同年月17日通知應於18日就任新職，逾期將依連續曠職3日予以解僱，嗣兩造於90年5月8日在台南縣政府勞工局調解室調解，因被上訴人仍執成見而調解不成立。上訴人隨即於翌日（9日）向台北市勞工局聲請勞資爭議之調解（因公司總部設於台北），並由該局受理，又於同年月10日向原審法院聲請假處分在案（90年度裁全字第3370號），另於同年月14日向同院聲請調解（依勞資爭議處理法第5條第2項，法院有處理勞資爭議調解之權限），詎被上訴人竟於90年5月16日以上訴人「違反工作規則第63條第18款（依法調動工作，無故拒絕接受者）、90年5月14日至5月16日繼續曠工3天」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約，顯無正當理由。爰求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自90年12月1日起至復職之日，按月給付上訴人工資43,570元，並隨加薪而增之，及自按各月給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，上訴後經本院前第一次審及更㈠審判決：㈠廢棄原判決。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自90年12月1日起至復職之日止，每月給付上訴人43,150元；其餘上訴人請求工資超過上開金額部分經判決敗訴，未據聲明不服，業經確定）。
（二）於原審另為下列主張：㈠被上訴人解僱上訴人，依其解僱通知應是基於兩大事由，
即①依工作規則第63條第18款辦理（依法調動工作，無故拒絕接受者）②90年5月14日至同年月16日連續曠職3天，有被上訴人提出之解僱通知單乙件為憑。惟：
⒈按被上訴人將上訴人調動，因違反「調動五原則」，其調
動即非合法，而上訴人依法聲請勞資爭議之調解亦受勞資爭議處理法第7條之保障（勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為），上訴人又進行司法程序，並非無故拒絕接受調動，是被上訴人以此為解僱之理由，自非法所允許。
⒉至於上訴人是否有在90年5月14、15、16日無正當理由繼
續曠工3日之情形？⑴依勞動基準法第12條第1項第6款規定雇主得不經預告終止
勞動契約，必須具備：勞工無正當理由曠工，及繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由，從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號、85年度台上字第271號判決要旨參照）。
⑵按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，勞動基準
法第43條定有明文。從而勞工只要有正當事由請假，雇主即不得拒絕。又勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數即可，勞工請假規則第10條訂有明文。雇主「准假」與否？尚非請假之必要手續。
⑶上訴人在90年5月14日請特休假，同年月15日請代休假，
「特休假」（即特別休假），係依勞動基準法第38條之規定，雇主應給予之休假，被上訴人實無不許之理。至於「代休假」係被上訴人公司自創之制度，用以代替加班費之給付，且只要累積加班時數足夠，即可請代休假，上訴人累積足夠加班時數請代休假，被上訴人亦無理由不許。被上訴人雖辯稱「代休假」依公司人事管理規則第44條第3項、第6項，應在加班之次月底前擇日補休完畢，惟上開人事管理規則既未公告全體員工周知，又未經主管機關之核備（勞動基準法第70條參照），則該人事管理規則之規定自不生效力。且若只限加班之次月才能補休，對未能及時補休之加班時數，被上訴人公司卻不願依勞動基準法第24條依法給付加班費，被上訴人公司顯係知法玩法，欺壓弱勢之勞方，占盡勞工之便宜，豈有何顏面指稱上訴人請假之程序不符合規定。被上訴人公司提出90年2月22日紡織部紡紗產銷會議紀錄，其決議第9項：即日起紡二紡五運轉組長、修護若有加班請以代休方式處理，不再發給加班費云云，惟按雇主應給付加班費係勞基法之強行規定，雇主不得剝奪或強迫員工放棄加班費請求權，因而上開決議內容自屬違法而無效。況且該決議既未經上訴人參與，上訴人自無自願放棄權利之道理。從而被上訴人公司既未補給加班費，上訴人自得請代休假以維自身權益。
⑷再者，上訴人因身為工會常務理事，為辦理台南縣政府補
助一年一度之「勞工組訓教育」，受託代表工會前往彰化與擔任勞工組訓教育講師之戊○○先生（時任天○企業工會聯合總會理事長），洽談細節，而本來工會之理監事辦理會務，即可請公假，工會法第35條訂有明文。上訴人若請公假，被上訴人公司更無「不准」之理。從而，上訴人在90年5月14、15日，既已依勞工請假規則事先親自以口頭或書面請假，而不論從勞基法所規定之特別休假，被上訴人公司以加班時數補休之「代休」，或是辦理工會會務之角度言之，被上訴人公司絕無正當理由不准，則上訴人自無在90年5月14、15日「曠工」之情事。況上訴人已在14日上班時間前親自以口頭向單位主管庚○○請假並填妥請假卡，被上訴人公司並未立即表示不予准假之意，則上訴人以為被上訴人公司已准許因而未上班，自難認係無正當理由曠工。
⑸又勞動基準法第12條第1項第6款規定勞工無正當理由繼續
曠工3日，雇主得不經預告終止勞動契約。必須是無正當理由繼續曠工「已滿」「3日」，才得為解僱之理由，若第3日之工作時間尚未結束，即先予解僱，顯係曲解法令，自不符合勞動基準法第12條第1項第6款之規定，該解僱自屬無效。上訴人在90年5月16日下午3點多即到被上訴人公司上班，此為被上訴人公司所自認之事實，而依被上訴人公司之紡紗二廠Ｃ組運轉日記90年5月16日之記載，是日中班組長、修護2人全部應出勤，上訴人正是組長，自應在該日中班（下午4時至凌晨12時）出勤，有運轉日記及電腦工作底稿可稽，足證上訴人於90年5月16日應值中班，並非早班，被上訴人以上訴人下午3時才姍姍來遲視同曠職云云，顯與事實不符。退萬步言，縱使依被上訴人之主張應上「常日班」（上午8時至下午5時），上訴人在下午3點多前往公司上班，仍係在該日之上班時間結束前上班，因而即不符合「繼續曠工3日」之要件。況且，上訴人在5月16日上班至凌晨12時，被上訴人受領上訴人之勞務，並未拒絕，可見被上訴人亦承認上訴人有在5月16日上班。雖被上訴人主張援用工作規則第28條第1項第3款「每次遲到早退達1小時者應請假，否則以曠工論」，惟上開規定，自不適用於繼續曠工3日之情形，因勞動基準法第12條第1項第6款並無遲到1小時以上視為全日曠工之規定，倘若以第3日遲到1小時以上即視同曠工而得加以解僱，則勞動基準法第12條第1項第6款「繼續曠工3日」之所謂「3日」則形同具文。
⑹再者，在90年5月14日，上訴人原本上中班（16時至24時
），因為辦理「勞工組訓教育」籌備事宜，須親赴彰化與擔任講師之己○○接洽，所以在當日早上即先到公司請特休假，因在辦公室找不到單位主管保全課庚○○，只好先將已填妥之請假卡放在庚○○桌上，並在離庚○○辦公室相距50公尺之變電所等候庚○○到辦公室時予以口頭報告，約上午11時，上訴人終於以電話聯絡到庚○○，因此在電話中表明請假之意，而當時庚○○並未表示不得請假。證人玄○○亦證稱5月14日上午上訴人有到證人工作地點即被上訴人公司變電所處，因為要向課長請假而借用電話，打了幾通才接通請好假，有看到上訴人確實有打電話，上訴人是因工會有事才請假云云（92年2月14日筆錄）。
又被上訴人公司因不給付加班費，故代休假在實際運作上並未要求本月加班時數限下月月底前代休完畢。且被上訴人公司員工請假之實際運作方式，只要口頭向主管請假或寫好請假卡交予主管即可，尚不須等候公司批文核可，被上訴人公司對員工請假，皆無不准。因而，被上訴人公司主張對上訴人5月14、15日請假不予准許，顯係故意刁難。
⑺被上訴人公司雖辯稱上訴人請假未經事先獲准云云，惟被
上訴人公司員工請假事後核准之例亦履見不鮮，例如①辛○祥90年1月13日請特休假，課長壬○○在90年1月15日才蓋章核准，同年2月4日請特休假，課、處長皆在2月5日才蓋章核准，而2月21日、3月20、31日、4月3日、5月1、2、7日、7月10、15、27日請假，亦皆由課、處長事後蓋章核准；②癸○○90年1月13日、2月28日、3月1日、6月6、22日、7月26日請假，課、處長亦均在事後才蓋章核准；③子○○○90年1月21日、4月6日、7月1日請假，課、處長亦在事後才蓋章核准；④丑○○90年3月13請假，課、處長亦在事後蓋章核准；⑤寅○○○90年5月27日、9月16日請假，課、處長亦在事後蓋章核准；⑥卯○○90年4月3日、7月23日請假，處長亦在事後蓋章核准；⑦辰○○90年1月9日、8月10、11日請假，課、處長亦在事後蓋章核准；⑧巳○○90年8月21、25日、9月12日、10月8日請假，課、處長均事後蓋章核准；⑨午○○在90年5月13日、6月27日、10月6日請假，課、處長均在事後蓋章核准；⑩未○○在90年10月8、25日請假，課、處長亦在事後蓋章核准；申○○○在90年1月12日、3月7、8日、4月14、16日、5月10日請假，課、處長亦在事後才蓋章核准；其餘相同情形不勝枚舉。可見在被上訴人公司內請假程序之實際運作，只要有正當理由，並不必然須事先經主管允許，乃一併敘明之。
㈡權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之，法
院為處理前項勞資爭議，必要時應設勞工法庭，勞資爭議第5條訂有明文，可見法院依法可受理勞資爭議調解事件，人民亦得向法院聲請勞資爭議事件之調解，從而勞資爭議處理法第7條規定勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，自應包括勞方向法院聲請勞資爭議調解之調解期間內亦有適用。又勞資爭議調解期間其起算點如何計算？依行政院勞工委員會77台勞資三字第15393號函釋，所謂調解期間，「係指直轄市或縣市主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止」，同理，在勞方向法院聲請勞資爭議之調解時勞資爭議之調解期間起算日應自法院收文之日起算，從而，上訴人餘90年4月9日向台南縣政府聲請之勞資爭議調解，雖在同年5月8日調解不成立，但上訴人復於同年月14日向台灣台南地方法院聲請勞資爭議調解（90年度南勞調字第3號），法院亦於90年5月16日為勞資糾紛案件發出通知定期於90年6月5日調解，有法院通知書在卷可按。則自同年5月14日起，亦屬勞資爭議處理法第7條所稱之勞資爭議調解期間，被上訴人公司自不得終止勞動契約，詎被上訴人迫不及待即於90年5月16日下命解僱，顯然亦違反勞資爭議處理法第7條規定。又勞資爭議在調解或仲裁期間資方如依勞動基準法第12條第1項所列各款事由之一，不經預告終止勞動契約，是否違反勞資爭議處理法第7條規定？司法院第一廳對上開法律問題研究後認為「勞動基準法第12條第1項第1款、第2款、第3款及第5款規定之情形，顯與勞資爭議事件無關，第4款『違反勞動契約或工作規則情節重大』及第6款『無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者』，如係與勞資爭議事件有關，則依勞資爭議處理法第7條之規定，資方在調解或仲裁期間不得終止勞動契約，如資方逕依勞動基準法第12條第1項之規定終止勞動契約，自係違反勞資爭議處理法第7條之規定」（司法院第14期司法業務研究會參照），因被上訴人解僱上訴人所稱無正當理由繼續曠工3日之事由，顯與原來之勞資爭議（即違法調動）有關，故依上開司法院之意見，被上訴人公司解僱上訴人，顯已違反勞資爭議處理法而無效。又被上訴人於91年12月25日庭期亦坦承上訴人從紡二運轉課組長調動至保全課助理專員，薪資差距達每月5,750元，顯然該「調動」對勞工薪資及其他勞動條件，造成不利之變動，並會影響將來退休金可請求之數額，顯已違反內政部74台內勞字第328433號函之「調動五原則」。
㈢關於上訴人在工作日誌上寫「見到鬼」之語句，是因被上
訴人公司主管（酉○○處長）將過錯往上訴人身上推，上訴人所提出之抗議：
⒈90年3月23日上訴人製作之紡紗二處Ｃ組運轉日記上主管
在聯絡事項⑴竟記載「自己的辦法未獲公司核可時請暫勿使用，如Ｃ班調停參用加班代休」，當時勞基法剛實施雙週84工時制度，但被上訴人公司猶仍維持一週48工時運作，所多出的工作時數就用代休，新市廠、麻豆廠亦都如此做，且不影響現場之工作效率、產能，上訴人之組員要請「代休」，上訴人身為組長只是將請假卡呈給上級，並將人員調配好，又能節省加班費，有何錯誤，又何來是「自己的辦法」，主管明知加班代休為公司政策，竟在聯絡事項上指責上訴人擅用未經公司核可的辦法，若非「見到鬼」，又該作如何解釋。再者，「見到鬼」乙詞尚非粗鄙不堪之言語，亦與侮辱、污穢或三字經等字眼不可等量齊觀，況且，上訴人亦署名Ｉ○○，以示負責，可見這只是上訴人作為「反駁」之字語而已，實難認為是「敬」之語。⒉90年3月26日上訴人製作之紡紗二處Ｃ組運轉日記上，主
管在連絡事項⑷記載「3月23日早班Ｃ組之運轉日誌請宙○○交出連絡事項勿帶走」，惟運轉日誌是每天都要交出之事項，上訴人亦在3月23日當天就將運組日誌交出，主管找不到運轉日誌，竟怪罪上訴人私自帶走，上訴人無故被冤枉，只好在運轉日記上寫明「見到鬼，東西丟了，又是我了，太過份了吧．．」等語予以反駁，亦無不敬之意，果然不久3月23日之運轉日記酉○○處長自己找到（否則上訴人豈能提出被證八號之證物）。試問，無故指責屬下之主管仍居高位，被指責之屬下提出辯駁竟被調職，這豈是公司經營之正常道理。
㈣按工會法第35條規定，雇主或其代理人不得因工人擔任工
會職務，拒絕僱用或解僱或為其他不利之待遇，關於被證10號酉○○處長報告書說明ｄ記載：「宙○○因事務繁忙（福利會主委、工會常務理事、縣工會代表等），交待事
項較易落失，為提高紡二運轉生產力，宙○○實不宜運轉工作，呈請公司准予調為常日保全」等語，顯係以上訴人擔任工會職務而為不利之待遇，違反法律保護工會幹部之強行規定，被上訴人公司之調動命令，牴觸工會法第35條，亦屬違法而無效。再者，上開報告書下方黃○○經理批示：「１．宙○○身兼多職，加上休假天數多，無法有效執行公司及上級工作交付，尤其工時縮短後，加上國家規定加班限制種種因素，顯然已對工作推動造成不利影響，因而與其主管有言語、文字衝突，為求單位內員工和諧，使工作推展順利，擬接受Ｊ○○建議調動職務。２．關於Ａ○為工會幹部，特依權責向公司上層報備」云云，酉○○處長與黃○○經理調動上訴人之理由屢次提到上訴人身兼多職（都是工會職務）擔任工會幹部，可見被上訴人公司確係以上訴人擔任工會幹部而為不利之待遇。至於黃○○經理批示中提到上訴人「休假天數多」，實際情形是上訴人與其他員工一樣，除了公司之輪休，依勞基法之特休及公司規定之加班代休外，絕少請假，縱使因處理工會會務不得不請公假，亦都在事情處理完後即刻銷假上班，病假、事假不曾請過，何來休假天數多，「無法有效執行公司及上級工作交付」更屬無稽之談，因上訴人在運轉組長任上，產能皆能符合公司目標，且又在89年運轉課3班競賽成績中，有2、4、8、11月得第一名，1、3、5、7、9、10月得第2名，全年總成績為第1名，5Ｓ比賽中共分8組得第2名，均表現優異，並經行政院勞工委員會評選為91年全國模範勞工，在總統府接受表揚，有獎狀為憑，而「工時縮短後加上國家規定加班限制種種」，係屬國家法令之變更，為客觀環境之變化，從而黃○○經理認為「顯然已對工作推動造成不利影響」之各項因素無一與上訴人有關，且上訴人「與其主管有言語、文字衝突」又屬主管酉○○處長在運轉日記上胡亂之指責，錯不在上訴人，再參照被上訴人答辯㈠狀對於調動上訴人之理由純屬指責之語氣，可見被上訴人將上訴人調動，係為了「報復」與「懲罰」，兼能打擊工會幹部，又可減少將來給付退休金數額，根本無企業經營上之必要（因被上訴人公司若認為上訴人有錯，自可依被上訴人提出之被證6號工作規則第60條申誡），更遑論人事指揮權之正當行使。
㈤被上訴人又主張上訴人恣意更改排休，此亦為調動原因之
一，惟被上訴人是指90年5月6日更改為90年5月9日，然被上訴人公司調動上訴人卻早在90年4月4日發文，可見所謂「恣意更改排休」，純屬被上訴人欲加之罪，調動之原因絕對與排休無關。又90年4月9日上訴人依法向台南縣政府勞工局提出申請勞資爭議之調解，依勞資爭議處理法第7條之規定，被上訴人自不得在調解期間為不利於上訴人勞工之行為（諸如調動、降級等），因而上訴人仍應在運轉課上班，被上訴人亦暫不得將上訴人調至保全課工作，因上訴人仍在運轉課上班，則排休（輪休）自應配合運轉課之工作行程與人力分配情形來排定（運轉課在4月底早已排定上訴人5月1、5、9、21、26日輪休），然而被上訴人提出之5月份上訴人排休日卻是由保全課替上訴人擬好，上訴人事先不知有該保全課排休表（排休是記載在各班點名簿上，不會公佈在公告欄上），在5月6日上班時才知當天為保全課將上訴人排休之日，為配合上訴人在運轉課之工作與運轉課原預定輪休，只好在當日填寫輪休變更申請單將5月6日輪休申請變更為5月9日，並在當天（5月6日）仍正常上班，被上訴人公司亦未堅持上訴人應回家休息，故上訴人以被上訴人公司對申請輪休變更並無意見，詎在5月9日上訴人按運轉課排休表輪休，隔日上班才知已被記曠職1日，當時覺得莫名其妙而又無所適從，論理而言，被上訴人於5月9日記上訴人曠職毫不合理，因上訴人已有申請變更輪休日，且被上訴人若認為應在5月6日輪休，則輪休為被上訴人公司排定每7日中有1日之休息日，為例假日，上訴人在5月6日例假日上班，依勞動基準法第39條規定，當日工資應加倍發給，但被上訴人公司並未按例假日加班加倍給付工資，可見被上訴人記上訴人曠職，顯不合理。
㈥依被上訴人公司調動之人事通知單，發文日期是90年4月4
日，生效日期竟是在同年月1日，上訴人運轉組長薪額停支日期是90年3月31日，上訴人在90年4月6日（星期五）才獲通知，竟然是「溯及既往」生效。被上訴人公司枉顧法律之基本原則，又未在調動前先與上訴人溝通，打算讓上訴人措手不及，同年月9日星期一上訴人向台南縣政府申請勞資爭議之調解，被上訴人公司竟又通知上訴人限調動人事命令發文公告起5日內交接，違反被上訴人公司人事管理規則第28條交接時間為10日內之規定，雖被上訴人辯稱是在原服務廠內作工作內容輪動所以限5日內交接，但本次調動顯係針對上訴人，並非例行性輪動（因公司調來欲取代上訴人運轉課組長職位的是入廠年資只有2年，對情況不甚了解，原是運轉課修護工癸○○），且又無非得5日內交接，不能10日內交接之情事，顯係急急如律令，再者，上訴人既已申請勞資爭議之調解，則在勞資爭議調解期間，依勞資爭議處理法第7條規定，被上訴人不得對上訴人有不利之行為，調動即屬不利之行為，自亦不得為之，故上訴人仍應在運轉課上班，被上訴人不得強迫上訴人到保全課上班，詎被上訴人明知上訴人已申請勞資爭議調解，竟仍在90年4月17日通知上訴人限同年月18日完成交接，否則解僱，顯出於威逼之手段。若非上訴人擔任工會常務理事，被上訴人視之為眼中釘，欲藉故拔之而後快外，恐無合理解釋。再者，調解期間之終止為調解紀錄送達之日（行政院勞工委員會七七台勞資字第15393號），雖同年5月8日台南縣政府調解被上訴人拒絕讓上訴人恢復原職因而調解不成立，但調解紀錄尚未送達（調解紀錄在同年月15日才送達），調解期間尚未終止，詎被上訴人乃迫不及待於同年月12日寄出存證信函要求於文到1日內到保全課報到任職，該存證信函之內容亦屬牴觸勞資爭議處理法第7條之規定而不生效力，況且該存證信函既非公司制式之人事通知單或職務用箋難免令人起疑真偽，亦未重新給予10日之交接期間，上訴人又將如何遵循。
㈦被上訴人公司又主張該公司因業務緊縮，基於營運考量而
於90年11月30日關閉位於台南縣Ｋ○鄉之紡二廠，上訴人列為被資遣之人員，核資遣費為912,787元云云。按雇主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇，又按在勞資爭議期間，雇主或其代理人不得以工人參加勞資爭議為理由解僱，此為對工會幹部勞動權之保障。關於公司因業務緊縮資遣員工時，可否資遣工會職員乙案，行政院勞工委員會著有函釋，認「關於公司因業務緊縮而依法資遣員工時，可否資遣工會職員乙案，內政部69年3月31日69台內勞字第13611號函：『依工會法第35條及第37條之規定，公司在資遣員工時，如留用人員在30人以上時，工會職員自應予優先留用』」，有該委員會（76）台勞資一字第7224號函可稽。被上訴人公司關閉Ｋ○紡二廠資遣員工，因留用員工超過30人，卻未留用擔任工會常務理事之上訴人，顯已違反工會法第35、37條及前揭行政院勞工委員會（76）台勞資一字第7224號函而違法，因而由工會幹部Ｂ○○等人向台南縣政府申請勞資爭議調解，有調解申請書乙份為憑，並附有留用人員之勞工保險轉保申請表可稽，惟因資方未派出全權代表，調解因而不成立，調解委員作成調解結論：本案由主管機關依公司「違反工會法第35條及第37條之規定，公司在資遣員工時，如留用人員在30人以上時，工會職員自應予以優先留用」處理，本案由主管機關依違反就業服務法第41條規定辦理，有調解紀錄乙件為憑。故被上訴人公司以關廠為由，於90年11月30日對上訴人終止勞動契約即因而無效。
㈧被上訴人辯稱上訴人調職後本薪並未變更，僅「津貼」按
實作調整云云。惟上訴人原有每月之組長加給5,500元，輪班津貼4,200元，均是上訴人服勞務之對價，且每月均會發生之金額，又不在勞動基準法施行細則第10條各款之列，自屬經常性給付，而為計算平均工資之一部分。被上訴人將上訴人調動，使上訴人本依通常情形即得受領之組長加給、輪班津貼等勞務報酬因而無從受領，影響薪資總額與平均工資，自屬雇主對勞工薪資及勞動條件作不利之改變而違反調動五原則。被上訴人又辯稱因公司業務緊縮，關閉位於台南縣Ｋ○鄉之紡二廠（至於被上訴人之新市廠、麻豆廠、台北廠仍正常營運），上訴人列名資遣名冊之中，主張兩造之僱傭關係亦已於90年11月30日因關閉紡二廠而終止云云。惟被上訴人公司一次大量解僱本國勞工76人，而包含被上訴人公司新市廠、麻豆廠在內部仍僱用外國籍勞工共計168人以上，犧牲本國人權益，顯然已牴觸就業服務法（舊條文）第41條「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨害本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安全」之意旨。再者，依事業單位大量解僱勞工保護措施第4條第1項第3款規定「事業單位因企業經營之原因，欲大量解僱勞工時，應告知工會或勞工代表，召開勞資協商會議，並斟酌會議結論，提出解僱勞工之計畫書，送請當地勞工行政機關備查」，惟上開程序被上訴人公司完全未予遵行，顯係知法犯法。又被上訴人公司關閉Ｋ○紡二廠解僱本國勞工76人後，竟又招募新進員工Ｌ○○、Ｍ○○等8人以上任職於纖維廠，且未依勞委會之指示調查本國勞工是否願擔任原來外籍勞工之工作，有行政院勞工委員會91年2月15日勞職外字第0910200627號函、91年7月17日勞職外字第0910034295號函，及91年5月6日台南縣產業經工會南縣產總林字第141號函可稽。
且被上訴人大量解僱本國勞工後，猶仍繼續引進外籍勞工，業經勞委會察覺後而凍結其外勞申請案，亦有91年6月27日行政院勞工委員會勞三字第0910029420號函可查。況且依90年度裁全字第3370號假處分裁定意旨：東和紡織公司應繼續維持與上訴人之僱傭關係（中略）並恢復於東和紡織公司原運轉課之工作，經聲請強制執行獲准，從而，被上訴人自應繼續遵守該假處分之命令。又被上訴人僅關閉Ｋ○廠之紡二廠，尚有新市廠、麻豆廠等處仍正常生產營運，因而被上訴人繼續維持與上訴人之僱傭關係，並無執行上之困難，故被上訴人主張已經將上訴人資遣云云，於法不合（況且上訴人亦未受領該資遣費），又違反假處分命令，而有觸犯刑法第139條違背查封效力罪之嫌。㈨被上訴人主張上訴人常擅自主張將加班時數改為代休並提
出酉○○處長報告書及90年3月23日紡紗二處Ｃ組運轉日記為憑。酉○○處長在該運轉日記連絡事項上記載：自己的辦法未獲公司核可時請暫勿用，如Ｃ班調停Ｆ○用加班代休。又於90年3月29日之報告書上，說明Ｃ記載：組員請假核准，未依交待規定辦理，運轉人員尚未規定每日加班0.5小時以代休方式處理，宙○○竟提出如Ｈ○3月23日機台調停未上班擬以3月份7小時抵扣，Ｆ○3月22日機台調停擬以3月份7小時加班云云。惟：依Ｆ○之請假卡記載，90年3月22日因機台調停代休三月份7小時加班，處長酉○○先於同日蓋章核准，卻於翌日改為特休並簽名核准，而Ｈ○在90年2月23日以2月份加班時數代休，運轉課課長壬○○核准，處長酉○○亦核准，經理也簽名同意，90年3月23日因配合公司將精紡落紗一組原本8人改成6人一組，多餘人力應不必上班，因而以3月份7小時加班代休，處長酉○○未立即表示反對，卻在3月26日改成事假核准蓋章後，復於3月30日因故銷假。由以上可知，以加班時數代休既是公司行之已久之政策，而代休之方式確實能節省加班費之支出，而加班費比平常工時之時薪為高（勞動基準法第24條參照），顯對被上訴人公司有利。而勞動基準法於90年元月實施雙週84工時後，被上訴人並未將工時減少，既尚未與工會或勞工協商彈性工時之分配（勞動基準法第30條第2項參照），又未正式公告因實施雙週84工時後，員工多做之工作時數不准用代休處理，復未對多出之工時給付加班費。而處長酉○○亦未立即表示不准，先是蓋章同意後，後又更改，公司和處長之態度游移不決，上訴人又該如何是從。則上開情形，錯不在上訴人，被上訴人自不得以此為由而對上訴人為不利益之調動。再參諸被上訴人公司供稱：政府所規定工時案，從8小時改為7小時，多出來的1小時，公司當時還沒有規定如何處理（92年2月14日、2月12日筆錄），既然如此，則員工實際工作時數未變，但法定工時已減少之情況下，比法定工時多出來的工作時數即屬加班，本來應該給付加班費，而加班費是比平常工時之工資額至少加給3分之1（勞基法第24條），惟因被上訴人公司有用加班時數代休之制度，而被上訴人公司當時並未正式決定並公告其他處理之方式，因而上訴人用代休之方式，是屬符合公司之規定，且又能替公司節省成本，此種作法，豈有錯誤，況且Ｊ○○亦允許之而准假。再者，上訴人供稱：「機台調停如果是預期的，上訴人都會先用特休再用增休的方式准其組員請假，這是處長交代的請假方式，但90年3月22、23日是因為組員已經來上班才知道機台調停，而且組員特休假有限，所以我才要組員以工時減少所致的加班時數請代休假，這是我第一次准組員以工時減少請代休假，後來就沒有了，處長當時因為在同年3月中旬才兼課長對現場還不了解，所以我拿假卡給他時，他說他還要問問看，後來他改變假單我不知道。同年月23日我再用同樣方式准假時，處長沒有當場蓋章他說以後儘量不要用這種方式請假，我有說我會配合」云云。可見上訴人當時之處理方式，在被上訴人公司尚未正式公告其他規定之下，既體諒基層勞工之實際需要，又兼顧Ｊ○○之意思，尚屬合情合理之範圍。況且，此次只是特例，並未時常發生，只要被上訴人公司正式明確而合理之規定，讓公司上下同仁有所遵循，即可杜絕爭議，而被上訴人公司竟施以不當調動之手段懲罰上訴人，已屬權利濫用。
（三）於本院勞上字及勞上更㈠審補陳如下：㈠被上訴人對上訴人之調職處分為不合法，違背以下三規定：
⒈被上訴人公司之工作規則第11條，在不減少從業人員原有
收入時，才能依生產需要予以調動，上訴人由運轉課組長，調至保全課助理專員，每月減少收入5,750元，降級又減薪。
⒉內政部調職五原則其中第三原則，即對勞工薪資及其他勞動條件未作不利之變更原則。
⒊以兼任工會職務及台南縣總工會理事，請假太多乙情為調
職之原因，違反工會法第35條，不得因工人擔任工會職務拒絕僱用或解僱及其他不利之待遇。
㈡解僱處分更為不合法：按係以㈠無故拒絕接受調職。㈡繼續曠工3日為解僱上訴人之理由。惟：
⒈工作規則第63條第18款係規定「依法調動工作無故拒絕接
受者」，本件調動有前項3種不合法之情形，已不能認為依法調動工作。上訴人於90年4月6日接到調職通知後依法聲請勞資調解，於同年6月5日台南地方法院調解程序尚在持續進行中，被上訴人就在同年5月16日下解僱處分令，顯然違背勞資爭議處理法第5條及第7條之規定。由此可證上訴人接調職處分後，循法律途徑在聲請調解中，雖未到新單位就職，但仍在舊單位工作中，並非無故拒絕接受。⒉所謂繼續曠工3日者：按工作規則第63條第5款規定「無正
當理由繼續曠工3日」，經查證屬實，始克當之，被上訴人將上訴人解僱，係以90年5月14、15日及16日遲到1小時湊為3日，以曠工論，顯然無繼續之可言。又14、15日之請假有請假卡記載Ｎ○○代理人之簽名及表示同上之意思，並有證人未○○前後3次到庭結證稱：上訴人乙○○於90年5月16日有去上班，5月14日當天有跟保全課庚○○請假，上訴人有打電話要求我再去確認請假單有無在庚○○的桌上，我看到庚○○，有問庚○○有無看到上訴人請假單，他說有，我還去他的座位確認上訴人的請假單在他桌上，當時庚○○未說不准假或程序不合等語，足見證人未○○於5月14日確實看到上訴人之請假卡在亥○○課長桌上，庚○○也在。另證人Ｏ○○結證：我有看到請假單，但因時間太久了忘記是在那裡看到的等語，其證詞雖不明確但可為佐證。另證人亥○○則證稱：我有看到請假單，但是放在組長戌○○的桌上，他只有請假卡，我看到放在組長戌○○桌上，組長還沒有送來給我批，因此我無法准假等語。另證人戌○○證稱：他（指上訴人）後來調到我這一組來，他過來都是做中班（下午4時到晚上12時）的羅拉工作。早班都沒有來。我不記得何時開始，但從4月11日以後。他請假就送給我蓋章（處長拿給他蓋的）4月份請假卡放在我桌上我就蓋等語，又證稱：（問：上訴人5月13日到15日請假單你為何都沒有批准？）：我沒有看到請假單。請假卡如有在我桌上我一定會准，有疑問才會找當事人等語。是則，上訴人主張是指放在亥○○的桌上，據被上訴人講說戌○○14日休假。由此可以證明亥○○上開證言係因身為被上訴人之員工，恐被終止勞動契約，所以到庭作不實之陳述，不足採信。故證人未○○證明請假卡放在庚○○桌上，庚○○也在辦公室乙節，較為可信，亦與上訴人主張放在庚○○桌上之事實相符。又Ｎ○○於90年5月13日輪休，但上訴人與Ｎ○○住同一棟宿舍，事前即前日即已聯絡簽名，並由被上訴人舉證戌○○及Ｎ○○到庭證實，其中證人Ｎ○○證稱：90年5月14、15日有幫上訴人職務代理，請假卡上面有其點兩點，表示有代理。4點到5點重疊的時間來做羅拉工作，但日期不清楚。
上訴人工作已安排好了，伊只去看一下而已等語，可證明在形式上有組長代理，依慣例是同等級職員代理即可，足證手續上無瑕疵。縱然Ｎ○○有休假，上訴人亦要到宿舍去報告簽准代理。退一步言，縱對14、15日之請假尚有爭執而未批准，亦不是繼續3日曠工，更非無正當理由，豈得用另外之16日正常上班，雖然上中班下午4時至12時，而以遲到1小時依曠工論之情形湊為3日繼續曠工之理。何況16日之上中班，有工作日誌及運轉產量日報表為證，亦經證人戌○○證實，足證繼續3日曠工之要件為不成立。何況14、15日有請假，16日有上班，均不能認為無正當理由。可見上訴人是有正式請假。至於准不准，合不合法乃另一回事，當時並未批不准，或說不合法，但起碼不是無正當理由繼續曠工3日，而得為解僱之理由。
⒊關於90年5月14、15日請假部分，起初被上訴人主張上訴
人無請假，現在變成有請假但不合法，又說代理人不簽名不能批准，然如有此規定，課長何以當時不說因為請假不合法所以不批准或直接批不准，代理組長戌○○就不會將請假卡送課長批？依照慣例，代理人只要知道就好，均不蓋印章，因為請假代理是互相關係。亥○○課長於93年2月19日到庭作證，因亥○○係被上訴人所僱用之員工毋庸具結，作不實之陳述，證言偏頗，不足採信。未○○於對質時明明指出看到請假卡放在他桌上，並親口確認請假，當時庚○○未說不准假。按工作規則第44條規定，從業人員請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦妥請假手續，但遇有急病或緊急事故，得委託同事、家屬、親友、或以電話電報，限時信函報告單位主管代為辦理。上訴人提出請假卡，又託未○○同事代為致意，再以電話聯絡報告有據，總結肯定有請假，即非無正當理由。再90年5月16日之上「中班」，上訴人在未至新單位報到前於舊單位照排班之時間下午4時上班，提前3時上班卻被曲解為正常上班之情形下下午遲到1小時上班，果爾上午未報到上班何以不說，上午半天不上班，而僅僅注意下午超過1小時算曠工？豈非自相矛盾，亦不能自圓其說，何況做到半夜12時下班之工作成果公司照收，並無異議，因此斷定所謂繼續3日曠工之要件絕對不能成立，更非無正當理由，可謂欲加之罪何患無詞，可斷言解僱處分不合法。又本件勞資糾紛調解過程，曾經證人甲○○、地○○、己○○、宇○○等人調查，是渠等到庭所述之證詞，應足採信，足證上訴人所指被上訴人所為調職解僱處分均不合法，並非無據。
㈢否認被上訴人主張本件曾經台南縣政府勞工局（上訴人主
張係勞工委員會南區勞工檢查所）勞動檢查所派員檢查其解僱上訴人一事；並否認被上訴人之員工Ｘ○○及Ｙ○○曾於兩造調解前私下規勸上訴人接受新職，惟受Ｚ○○及ａ○○煽動致無法協調，回應調解結果第一項「勞方對於資方，所謂儘速安排相同職等的工作一節，要求給予明確期間，資方無法答應」，被上訴人何來誠意？又依鈞院91年抗字第772號民事裁定第3頁第1行至第6行略載，被上訴人（即抗告人）確有於勞資爭議調解期間，即將上訴人解僱之情事，顯有違勞資爭議處理法第7條之規定。再被上訴人稱：上訴人於90年5月16日無上班刷卡紀錄云云，與事實不符，亦與其於前揭抗告之主張互相矛盾，不無湮滅證據之虞。且鈞院曾提示該假處分抗告卷，被上訴人亦表示無意見，益證其主張不實，足認本件解僱為不合法。關於90年5月14、15日請假部分，被上訴人或稱上訴人無請假，或稱有請假但不合法，或稱代理人未簽名不能批准，其主張顯有矛盾。依慣例，代理人只要知道就好，均不蓋章。上訴人提出請假卡，又託證人未○○代為確認其假單係在亥○○之桌上，並以電話報告，故上訴人確有請假，否認證人亥○○93年2月19日之證詞。另證人Ｎ○○亦證稱曾幫上訴人代理職務，證明在形式上有組長代理。綜上，足證被上訴人解僱上訴人之處分為不合法。
（四）嗣於本院此次審為下列主張：㈠按勞資爭議處理法第7條之調解期間，最高法院之見解雖
與鈞院前審不同，惟該條係對勞方之多一層保障，保障其合法爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大。因此，縱使不在調解期間內，資方終止勞動契約仍應依照勞動基準法之相關規定，而非謂不在調解期間，資方即得任意終止勞動契約。故本件被上訴人未經預告而終止兩造間之僱傭關係，仍須符合勞動基準法第12條之規定，否則，難謂合法。
㈡本件被上訴人以「依法調動工作，上訴人無故拒絕接受」
及「繼續曠工3日」為由將上訴人解僱，並不符合勞動基準法第12條之規定。茲分述如下：
⒈被上訴人於90年4月4日突然公告將上訴人自原「運轉課組
長」職務，調任為「保全課助理專員」，並回溯自4月1日起生效，並非基於其企業經營之必要性，並無合理性，且違反內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函釋之「調職五原則」。又最高法院95年台上字第2465號判決載明：
「按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準」。上訴人自68年1月4日即受僱於被上訴人，82年起升任紡二處運轉課組長，在90年5月16日遭被上訴人違法解僱之前，已在公司服務滿22年4月。上訴人於服務期間未曾遭被上訴人公司懲處，尚且於84年間因工作表現優良獲頒六級獎，受全公司表揚。89年運轉課三班競賽成績中，有二、四、八、十一月得第一名，一、三、五、七、九、十月得第二名，全年總成績為第一名，5Ｓ比賽中共分八組得第二名，均表現優異，並經行政院勞工委員會評選為91年全國模範勞工，在總統府接受表揚。上訴人為被上訴人公司奉獻其年輕力壯的精華歲月，被上訴人竟在上訴人賣命工作22年之後，未經協調或預告，在上訴人即將退休之前，突然將上訴人調至非其所長之新職，形同變相逼退。按運轉課與保全課之工作內容及性質並不相同，運轉課係管理機台、馬達、電氣、冷氣之運轉，而保全課則負責機器維修。上訴人係協志高工電工科畢業，領有室內配線乙級技術士證照，以及水匠、電匠證照。自學校畢業以來，一直從事工業配電及電氣控制、運轉、自來水管承接工作，與機器維修係不同領域。且被上訴人工廠內之紡織機械，均屬大型半自動化、危險性極高之機器設備，上訴人於76年間檢修馬達及電氣運轉時，因機器維修人員配合不當，致上訴人遭機器截斷右手食指，中指挫傷嚴重變形，造成手部終身殘廢。上訴人於90年間已46歲，再過2年8月即將退休，自無可能再重新學習，適應另一不同性質之工作。甚且，上訴人之前曾遭工廠機器截斷手指，自有心理障礙，被上訴人將上訴人調至維修機械之保全課，並非上訴人之原有專長，上訴人在體能上及技術上已難以勝任。且「運轉課組長」加給每月5,550元、轉班津貼每月4,200元，共為9,700元；「保全課助理專員」加給每月2,750元、保全津貼每月1,200元，共為3,950元，兩者每月薪津相差5,750元。故此項職務調整，對上訴人而言明顯不利，已不符合內政部函示勞工調職五大原則及被上訴人公司工作規則第11條之規定。且被上訴人事前未徵得上訴人之同意，將上訴人由主管之職務調動為非主管之職務，對照上訴人任職服務部門之得獎表現，顯然欠缺調動職務之必要性及合理性，亦不符合上訴人之期待，自難認係出於誠實信用之方法，從而被上訴人所為之調職顯然違法。
⒉內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函示雇主調動勞
工工作五原則已含蓋企業經營之必要性及調職之合理性之審酌，並就勞資雙方之利益加以評估折衝。因此，雇主調動勞工之工作，是否合理？是否具有正當性、必要性，恆以上開內政部函示之「調職五原則」作為衡量、判斷之依據。本件被上訴人於90年4月4日突然公告將上訴人自原「運轉課組長」職務，調任為「保全課助理專員」，並回溯自4月1日起生效，並非基於其企業經營之必要性，並無合理性，明顯違背上開內政部函示之「調職五原則」。
⒊台南縣政府勞工處副處長甲○○曾深入調查本件勞資爭議
，於鈞院到庭證稱：「（問：本件調職在程序上及必要性，其妥當性如何？）這個案子我是調解委員會主席，曾經到公司做過調查，整個案子於程序上有瑕疵，必要性也不太妥當」、「資方對於勞工的調職理由有時候說一種純屬業務上需要的調動，但是又主張是因為勞工對於直屬長官監督指揮不予理會，態度不佳配合度不好，我認為調職要有一種理由，但是資方有二種理由，不知道到底是以何一種理由來作為依據，認為有矛盾之處」、「﹙問：當時候調解不能成立主要原因為何？﹚當時曾經給公司做過建議，如果勞工不符合指揮監督，有工作規則可以懲處，但是公司不接受」、「認為東和公司對上訴人的調職命令，有不當，主要理由是我們行政機關作上開認定，是依內政部調動工作五原則解釋令（內政部74年9月5日台內勞字第328433號函）來作為依據」、「所謂程序和必要性我做補充，為何我們認定必要性有所不妥，原因為資方曾經主張勞方是因為態度不佳難以指揮，這是一種主觀的認定，如果勞工和主管只是意見不同，應該不會影響勞工工作執行的完整性，這是主管領導統御的問題，不會影響工作進度，改進方法應是雙方加強溝通，如果是因為勞工工作執行不力的話，公司可以依該公司所定工作規則來處理比較妥當的。」⒋就「台南縣政府調解東和紡織印染（股）公司與勞工乙○
○先生勞資爭議」，Ｇ○○○於90年4月30日提出調查結果，載明：「（二）本案經本委員調查結果概如雙方所述，有關本調職是否有當？茲就法理析述如左：⑴調職常被認為是雇主在企業內的人事運用、勞務管理上，極為重要的指揮命令權限之一，係屬雇主之經營管理權，得以自由裁量運用。但由於調職亦有可能成為雇主不當勞動行為正當化的藉口，並用來規避某些法定給付，或懲處特定勞工之用。因此對於調職是否適法？雇主是否有權力濫用？應就事實行為進行瞭解方可判斷。⑵由於我國現行相關法令中，對調職之法律關係並未加以規範，僅有內政部74年9月5日以台內勞字第328433號函釋『雇主調動勞工工作五原則』作為處理調職爭議的準據。但由於該五原則僅係行政命令，且僅係一般原則概念，當遇複雜之案件，勢難以明確判斷雇主調職命令是否適法？以及是否有違反權利濫用禁止之原則。因此吾人以為此時應再佐以調職的必要性、合理性，並考量其中是否有動機與目的及程序上的不當性，以作綜合的判斷。⑶本案資方代表一再表示，勞工平日態度不佳難以指揮，卻又表示，本次調動純屬業務所需的輪調。但當調解委員要求說明業務所需的理由，卻又無法舉證，輪調亦無往例可循。綜合判斷該調職顯係對勞工無法配合指揮命令的一種懲處性調動。然依公司工作規則第60條至62條規定，若勞工有不遵守主管人員合理指揮者，均可處以申誡、小過及大過之處分，公司捨此不為，卻以調職來懲處顯有不妥，因此本項調職就必要性顯有不當，同時在動機及目的上亦有違正當性。⑷再者，所謂勞工態度不佳、難以指揮，究係是勞工與主管間工作的看法或作法上意見不一致，所為之意見表達及陳述，亦或勞工對其工作執行不力。若係前者應屬主管領導統御風格問題，應無損於工作任務之達成，及勞務提供之完整性。改進之道應以加強溝通為之。若屬後者，公司自可依工作規則懲處，不因該員具有工會幹部身分而免責，然依勞工所提之各項工作表現資料顯示，顯非後者，本項調動就程序的正當性而言顯有不當。⑸勞工調動後依公司『薪點表』顯示雖屬平調，但就給付總額看，是有重大差異的，調動前組長加給為5,500元，調動後專員加給為2,750元，加上保全津貼1,200元，差額為1,550元，輪班津貼約為4,200元，合計總差額為5,750元，此差額對勞工之退休金及勞保老年給付影響甚鉅。再者，依本府86年6月23日86府條字第105136號函，所同意公司修訂之工作規則第11條規定『本公司因工作需要，依據勞動契約，調動從業人員工作時，如不減少原有收入…從業人員不得拒絕…。』所謂不減少收入應係指該員原有薪資未變更而言，今ｂ○每月收入已明顯減少，顯然本項調職亦不符合公司所訂工作規則的規定，故其合理性亦受質疑。綜上所述，本委員認為本項調職有所不當」等語，在在證明被上訴人將上訴人調職之程序、動機及目的均有違正當性、合理性，顯非適法。
⒌按「勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終
止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：①勞工無正當理由曠工②繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。」有最高法院84年度台上字第1275號判決可稽。上訴人於90年5月14日請特休假，5月15日請代休假，均有提出請假單，被上訴人若不准假，當時為何不曾批示？至於上訴人未依被上訴人公司規定於5月16日上午8時向新單位保全課報到上班，依舊於同日下午4時在原工作單位運轉課上班，此為被上訴人所不爭，並經證人未○○結證屬實在卷。被上訴人對上訴人之調職並不合乎內政部函示調動勞工五大原則及被上訴人公司工作規則第11條之規定，上訴人不服被上訴人此項調職，已提起勞資爭議之調解，冀望由主管機關介入調查，居中調解。上訴人尚且於90年5月10日以「被上訴人應維持上訴人間之僱傭關係……並恢復上訴人於運轉課之工作權」為由，向原審法院聲請對被上訴人公司假處分獲准（案號90年度裁全字第3370號），上訴人於16日在原單位上班，自非曠工。上訴人並無勞動基準法第12條第1項第6款規定「無正當理由繼續曠工3日」之情形，被上訴人以此理由，不經預告而終止與上訴人之勞動契約，自不生終止之效力。
⒍被上訴人主張依勞動基準法第11條第2款「業務緊縮」之
規定，終止兩造間之僱傭契約，亦於法不合。「依勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第一條參照），尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」、「勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由」、「虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此固可由勞基法第11條第2款規定之反面解釋推知。惟為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，亦為修正前之就業服務法第41條（91年1月21日修正為同法第42條）所明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定（就業服務法第1條參照），應優先於勞基法之適用，蓋聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代我國之人力，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第11條第2款得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有礙國民經濟發展及社會安定。」（最高法院75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號、94年度台上字第2339號判決參照）。本件被上訴人雖關閉Ｋ○鄉紡2廠，將廠地出租蓋建特力屋、家樂福，惟被上訴人位於麻豆鎮及新市鄉之紡3廠、紡4廠仍正常運作，並且於90、91年均有招募外勞、及本國員工，亦經鈞院前審調查認定。足見被上訴人之Ｋ○廠關廠，僅係一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工，被上訴人自未符合因有業務緊縮得預告終止勞動契約之事由。
㈢被上訴人答辯稱：上訴人於68年1月4日進入被上訴人公司
任職時，被上訴人即依其專長，令其在保全課工作，負責機器之維修運作云云，絕非事實。按上訴人自學校畢業以來，一直從事工業配電及電氣控制、運轉、自來水管承接工作（即一般所稱之「水電」），與機器維修係不同領域。上訴人於68年間進入被上訴人公司服務時，係配置在動力處電氣組，擔任電氣及冷氣空調技術員，其後被上訴人公司精簡人事，裁撤動力處，併為生產二處保全課電氣組，因此上訴人於81年11月28日之前係編列在保全課電氣組（參見上訴人81年11月28日（81）東紡人字第166號人事命令），之後調至運轉課C組，均從事其電氣專長。而被上訴人於90年4月4日將上訴人調至保全課負責機器維修，即非上訴人所能勝任。被上訴人之訴訟代理人ｇ○○於鈞院上訴審亦稱：「運轉及保全兩課性質不同，不能互相代理」故被上訴人將上訴人調至負責維修機器之保全課，與原有工作內容性質不同，上訴人之體能、技術難以勝任，且每月薪津相差5,750元，收入減少，對上訴人而言明顯不利，已不符合內政部函示勞工調職五大原則及被上訴人公司工作規則第11條之規定，顯不合法。
（五）並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自90年12月1日起至復職之日止，每月給付上訴人43,150元。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人於原審為下列抗辯：㈠被上訴人解僱上訴人係屬合法：
⒈上訴人無故拒絕接受人事命令，乃依被上訴人公司工作規
則第63條第18款之規定「依法調動工作無故拒絕接受者」及勞動基準法第12條第1項第4款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，未經預告而終止與上訴人之僱傭契約：
⑴被上訴人將上訴人調職於法並無不合：按上訴人原係運轉
課組長，運轉課係24小時3班輪值，生產線之運轉於中班、夜班及假日時段，機器之運作保全及人員調配須由組長或修護班長負責，故組長及修護班長需依規定錯開排休，互為職務代理人，以確保生產線安全及效率。上訴人既為組長對該規定本應甚為了解。詎竟履次不配合排休之規定，恣意更改排休，致公務推動徒生困難，造成公司調撥人員窒礙難行，另上訴人常擅自主張將加班時數改為代休，使主管交辦事項無法順利交辦，更甚者，還在工作日誌戲稱『見到鬼』等不敬之語，以身作不當之則，使其主管深感嚴重影響公務之達成，此有酉○○處長手寫之報告書可稽，被上訴人迫於無奈，僅能依工作規則第60條之規定，行使其對所屬勞工之調職指示權，將之調離運轉課改任保全課助理專員。
⑵被上訴人多次催促上訴人就任新職，上訴人卻仍依然故我
，繼續於運轉課上班，被上訴人為求貫徹人事管理制度之維護，遂依法解僱上訴人。
⒉上訴人拒不履新職，復於90年5月14、15日無故曠工2日，
同年月16日又因遲到而未請假，已構成工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由，被上訴人爰依勞動基準法第12條第1項第6款予以解僱：
⑴上訴人於90年5月14、15日無故曠工2日；同年月16日，上
訴人本應於上午8時上早班，然其竟於下午3時許才姍姍來遲，依被上訴人公司工作規則第28條第1項第3款規定，應以曠工論，核其所為已與被上訴人公司工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由相符，則被上訴人依上開規定於90年5月16日將其解僱，洵屬有據。
⑵上訴人雖辯稱其係於90年5月13至15日請補休（代休）云
云，惟依被上訴人公司之請假規定，上訴人所請90年5月13日至15日之3天假，均為事後方提出之申請，實已違反規定，其所請3天假期業已超過被上訴人公司人事管理規則第7條核決權限之說明欄中之第5項規定：「組長級人員或助理管理（工程）師及其以下人員請假1日（含）以內按表核定；1次或分次連續請假超過1日未達3日者需呈處長級人員核定，3日（含）以上者需呈經理級人員核定」上訴人任職單位之最高主管經理亦未簽准其請假手續。又90年5月13日上訴人本已排定為輪休日，實無需再請補休（代休）。又上訴人於90年2月14日、同年3月18日請補休（代休），均依被上訴人公司之規定，於期限內（即加班之次月底前）提出補休（代休）之請假，因符合被上訴人公司之規定，故均獲主管核准。另上訴人欲在90年5月14日請特休假，上訴人90年度特別休假預定表，並未排定14日為休假日，且未事先依規定辦妥相關請假手續，則上訴人聲稱被上訴人公司單位主管故意刁難不准給假，洵屬無理。
⑶上訴人稱其於5月14日請特休假，5月15日請代休假，並將
假條交予主管，請假時主管並未當面即時表示不准假，5月16日上訴人尚且到公司上中班，並無所謂無正當理由曠職3日之情形云云。依被上訴人公司人事管理規則第47條規定「請假應於事前填具請假卡，附繳有關證件呈請核准為原則，但公傷病假及普通傷病假未及事前准假者，得限於次日補辦。」上訴人於68年1月4日到職，工作期間長達22年，對該規定當知之甚稔，上訴人自90年5月13日至15日主管欄位中既未經蓋章准假，5月14、15日又非上訴人預定之排休日，顯係上訴人未獲准假即逕自不上班，其無視公司規定，豈可謂不符合「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由。
㈡工會法第35條第1項規定「雇主或其代理人，不得因工人
擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。」其條文意旨是因工人擔任工會職務而遭公司為不利之處遇，與本件上訴人因惡意排休致公務滯礙難行，而其身分恰為工會常務理事情形迥不相同，上訴人指摘被上訴人違反上述法規，顯屬無據。又上訴人一再指出被上訴人公司係因其為工會幹部，則處處打壓之；然被上訴人公司卻僅係因上訴人之仗恃己身工會之職位，不與被上訴人公司為工作上之配合，且不時與被上訴人公司背馳行事，甚或為所欲為，而不得不為之處分。先而調職，上訴人不從，恣意上自己欲上的班，並未經請假而自行休假！若員工皆如此，被上訴人公司豈不大亂？被上訴人公司已了無他法，只好依法解僱之。
㈢上訴人稱：被上訴人將伊調至保全課，係降級有違調職五
大原則，致使其組長加給5,500元，輪班津貼4,200元，改為助專加給2,750元，加上保全津貼1,200元，合計差額為5,750元，影響其退休金及勞保給付，被上訴人係為規避給付夜班津貼折算退休金云云。惟上訴人薪資總額雖較調職前少，本薪卻仍按6等30級1093點給付並未變更，僅其他津貼按實作調整，對勞工之薪資或其他勞動條件，並未作不利之變更，且原審法院90年度勞簡字第8號確定判決之事實五「綜上所述，被上訴人將上訴人之職務自原先之夜班班長調整至日班班長，係被上訴人依上開工作規則第60條之規定，行使其對所屬勞工之調職指示權，於法並無不合，至夜勤津貼則按實作調整，上訴人未從事夜班工作，自不能支領夜班津貼，並無因而陷不利之情事。」，參酌上述判決意旨，可供認定夜勤津貼應按實作調整，上訴人未從事輪班工作，自不能支領夜勤津貼。而組長須帶領組員，職務較為繁重，故職務加給必然較助理專員為多，今上訴人於調職後毋須輪值夜班，所任工作職責較輕，豈可謂勞動條件變更為不利？是以上訴人上開指摘，顯非事實。
㈣上訴人另以被上訴人違反勞資爭議處理法第7條「勞資爭
議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利勞工之行為」規定而主張被上訴人之解僱行為違反該強行規定而無效，惟此亦屬不實之主張：
⒈上訴人前因調動工作而與被上訴人所生之勞資爭議，於90
年5月8日在台南縣勞工局調解不成立，此有台南縣勞資爭議調解紀錄可稽。上訴人辯稱其收受該調解不成立之筆錄後，該調解不成立始生效云云，惟勞資爭議處理法第21條規定：「勞資爭議經調解成立者，視為爭議當事人之新契約．．」同法第20條規定：「調解成立或不成立，調解紀錄均應由勞資爭議調解委員會報由直轄市、縣（市）政府主管機關送達勞資爭議雙方當事人」，由上開規定可知，勞資爭議調解成立時，視為爭議當事人契約，該契約應不待送達即生效力，同理，調解不成立者，亦不待調解紀錄之送達，該調解不成立即生效力。倘上訴人確實尚未收受調解紀錄，勞資爭議期間亦已於5月8日結束。準此，被上訴人於90年5月16日以被上訴人無故連續曠工3日為由將其解僱，並非勞資爭議在仲裁或調解期間。
⒉另上訴人稱已於90年5月9日向台北市勞工局聲請勞資爭議
之調解，並由該局受理，惟依勞資爭議處理法第3條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，職是，兩造間因調動工作所生勞資爭議之主管機關並非台北市政府，則上訴人逕向台北市政府勞工局聲請勞資爭議之調解，應不具效力。退步言之，縱認台北市政府勞工局得為兩造間勞資爭議之調解機關，但由台北市政府發函被上訴人之公文中，說明第一項「依乙○○君90年5月17日勞資爭議調解申請書辦理」可知上訴人乃係於90年5月17日始向台北市政府申請勞資爭議調解，故被上訴人於90年5月16日解僱上訴人時，並非勞資爭議調解期間，甚為明確。
⒊上訴人又稱其於90年5月14日向台南地方法院聲請調解云
云，惟揆諸上開勞資爭議處理法第3條之規定，並未將地方法院列作主管機關，且遍查整部法律，亦未將調解延長至地方法院所行之調解程序，故地方法院所行之調解程序實非勞資爭議處理法第7條所稱「在調解或仲裁期間」。退步言之，縱地方法院所為之調解程序係屬勞資爭議處理法第7條所稱之「在調解或仲裁期間」，上訴人於5月14日向原審法院聲請調解，惟簡易庭法官於5月15、16日尚未行調解程序，被上訴人亦係於5月17日始接獲原審法院送達之上訴人調解聲請狀，則於5月16日被上訴人解僱上訴人時，顯不知上訴人有向原審法院聲請調解之情事。
⒋再退萬步言之，倘被上訴人解僱上訴人仍認係於勞資爭議
期間，惟上訴人此次受解僱之原因並非由此一勞資爭議事件而生，而係因其無故連續曠工3日，符合被上訴人公司工作規則第63條第5款規定之解僱事由，被上訴人方將其解僱，則上訴人主張被上訴人違反勞資爭議處理法第7條之規定，洵屬無理。
㈤上訴人主張4月以前輪休單皆是組員自己排休，5月份是主管所排，主管刁難故意不准假云云，惟：
⒈被上訴人公司紡紗事業部各單位之員工，其休假確係按照
輪休表：按勞動基準法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假」，工作規則第35條規定：「本公司從業人員每7日中由公司排定休息1日，為例假，工資照給」。是被上訴人於89年7月行文紡紗事業部各單位，其說明一、「爾後員工應在不違反七休一之原則下與直接主管商酌排定休假日，惟單位主管審查排休表時，得依工作需求作調動，一經排定呈准後則不得再任意作調休。若遇偶發臨時性公務需要，則由各單位最高主管提列調動單呈准後才得變更輪休。」二、「各單位應提早審慎排定輪休表（包括特休均可，適當平均分配排定），確實按表執行各項工作計劃，避免私事因素任意更動工作日，造成調休頻繁及人員調動困難」。
⒉參照工作規則第35條規定，公司是有權排休，每月並將次
月輪休表於月底前張貼公告欄，員工皆有充裕時間與主管商酌排休日，上訴人倘不滿意5月之排休日，另於5月6日填具輪休變更申請單，欲變更排休日為1、5、9、21、26，但並無14、15、16等3日，再觀上訴人之請假卡，請假事由並非因公務，又無工作規則第44條但書規定緊急事故得以委託他人或以電話辦理之情事，上訴人未依輪休表出勤，又未辦妥請假手續，復無緊急事故，竟聲稱被上訴人刁難不予准假，顯屬臨訟杜撰之辯詞，並不足採。90年3月份薪資袋收入總額固為43,570元，而實發全額則為37,610元，上訴人爰依金額多者為請求，並未扣除勞保費、所得稅等應扣金額，顯屬錯誤。
㈥被上訴人與含上訴人在內多位工會代表於90年11月7日針
對Ｋ○廠關廠之事宜，召開會議欲以協商，並已於該會作成決議，該工會代表包括上訴人等人薦請公司比照89年關閉織布廠之模式，依照個人意願及相關法令辦理；此有會議記錄可稽。而被上訴人公司亦已依該決議，並遵循就業服務法兩次公告進行Ｋ○廠員工之意願調查，以維本國勞工之權益，該2次調查之日期分別為90年11月19、22日；是行政院勞工委員會以正式書函函示被上訴人公司未違反該會所頒訂之「事業單位大量解僱勞工保護措施」相關規定。惟尚有上訴人等2人恣意陳稱該意見調查表之簽署部分係處於欺騙及脅迫狀況下為之云云，是該僅係上訴人等2人之少數既不欲留任被上訴人公司所安排之職務，亦不願接受公司之資遣所編造之片面之辭。職在保護勞工之行政院勞工委員會亦未因上訴人妄加之罪而論被上訴人公司違背法令，足見被上訴人公司實事事依法辦理，上訴人稱其遭受打壓云云，顯係空言置辯，洵不足採！至上訴人所稱被上訴人因大量解僱本國勞工仍繼續引進外勞，而遭勞委會凍結外勞申請案云云，實屬誤會。該上訴人所指「大量解僱本國勞工」係指原任職於已依法關閉之Ｋ○廠員工，前已詳述。Ｋ○廠關閉時無論本外國勞工皆全數遣散，上訴人稱被上訴人公司仍繼續引進外勞，係因被上訴人公司仍有麻豆、新市廠繼續運作，實與Ｋ○廠的關閉無所關聯。被上訴人公司之所以遭受凍結外勞之申請，實也係因上訴人不欲與被上訴人公司達成協議而向勞委會謊稱被上訴人公司未徵詢其是否有意願擔任外籍勞工所從事工作而為之處分云云，待誤會釐清，勞委會亦即發函被上訴人公司說明，並取消該凍結案。又上訴人再次提及76年台勞資一字第7224號函示公司在資遣員工時，如留用人員在30人以上時，工會職員應予優先云云，上訴人所指8名員工應係早已調職轉保，但由於熟習Ｋ○廠務而時常於新市或麻豆與Ｋ○廠間往返，協助廠務運作之員工。上訴人扭曲原由，任作註釋之辭，洵不可採。退萬步言，內政部76年台勞資一字第7224號函所欲表達之原意，恐與上訴人之見解有悖。則如於資遣時對工會會員（或其職員）予以優先留用，相對之下即會產生對非工會會員的不公平待遇。本於對工會會員與非工會會員相同對待之理由，所謂的資遣時需優先留用工會會員之原則，應係指「工作性質相同之員工」才是，即若留用30名作業員，應優先留用作業員中之工會職員；但若需留用30名事務性人員，卻將現場熟習機台卻不諳行政庶務之工會職員安插其中，似已失去該函旨在保護工會職員之實際目的，當不應過度擴張解釋該函令之實質意義。
㈦上訴人主張被上訴人公司之代休制度非須於次月底前休完
，且上訴人於次月未休完之天數，亦從未領取過加班費等情，應有誤會。被上訴人公司之代休制度已陳明多次，且與上訴人所聲請傳喚之證人所作之證言無所違誤，至上訴人未領過未休代休之加班費，係因上訴人屬運轉課組長，被上訴人公司對於組長另有規定，即90年2月22日產銷會議曾決議，該日起運轉組長若有加班須以代休方式處理不再發給加班費；該決議亦作成紀錄並發送各處室傳閱，上訴人應無不知之理。再者，上訴人所屬之運轉課分為Ａ、
Ｂ、Ｃ三班，上訴人係Ｃ班之組長；Ａ班組長ｃ○○（同為工會幹部）及Ｂ班組長ｄ○○亦皆遵守該決議於次月前休畢代休假並未領取任何加班費，此有該2人之假卡可稽，何以同為組長之上訴人無法從之？是而，運轉課組長加班時數之處理方式，在90年2月22日以前，若未以代休之方式消化之，被上訴人公司均會發給加班費；2月22日後經政策改變，被上訴人公司始未發給加班費，此有90年1月及3月之薪資發放表可稽。
㈧上訴人一再稱其於擔任運轉組組長期間，產量一向名列前
矛，認真負責云云，惟被上訴人於擔任工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務後，事務極為繁忙，請假次數十分頻繁；然被上訴人公司對於上訴人請假之請求，只要是符合請假程序，從無刁難之情況，此由上訴人於89年之假卡顯見一般。甚而在上訴人因原審法院院90年度裁全字第3370號假處分裁定，返回被上訴人公司Ｋ○廠工作後，仍如常密集請假，被上訴人公司仍未曾藉任何理由為難上訴人，此有上訴人90年6月之假卡可稽；更甚者，除請假外，上訴人平時工作，亦常以公務為由申請外出，有上訴人親填之多份外出申請單為憑。是而被上訴人公司將上訴人調職之理由，實係因為該公務繁忙，被上訴人公司之政策、主管欲交辦之事項，即時常因無法聯繫上訴人而致使事務延誤、不易落實。如組長之職責需將次月之排休表於每月25日前送出，他組組長皆能行之，惟上訴人時常無法完成，造成行政上之窒礙；主管對其指正後，上訴人仍時時於25日後始送件，但為規避責任，詎擅將日期章之數字調整至25日以前，令主管無奈地在該數字上標示問號以為警告。再者，上訴人對於該組長應負責之工作職掌，亦多有未盡之處，如在安排次月員工排休表時，因上訴人屢排休不當（如一天多人休假），遭致上級主管退件重新處理，進而影響當月結束前仍無法將次月之班表排出，造成工作推動上之莫大困境，再上訴人亦常不負責任未填妥單據，反需由該上級主管代為補填，以符程序，如其填具之外勞輪休變更申請單，即多不依規定說明原因；因其程序不適法，該主管只好幫忙補正，使其請求得以通過。承上，上訴人稱被上訴人公司因其為工會幹部而處處打壓云云，實係臨訟妄論之辭；實際上，被上訴人公司非但不予為難，反而時因其事務之繁忙而多所通融，令其便宜執行其會務。然，運轉組之帶班組長，需負諸多責任，且應便於主管聯絡，以交代公司種種政策或各種辦法。上訴人因事務繁瑣，已明顯影響工作，被上訴人公司為求工作之順利運行，亦顧及上訴人有多重幹部身分之苦衷，始另安排合適人選擔任運轉組組長，並為上訴人安置於同職等，但責任、職掌皆遠少於運轉組組長之職位。詎上訴人除拒絕到任新職，更扭曲被上訴人公司之美意，捏造、曲解各種假象，謊稱處處遭到被上訴人公司打壓，實難謂與法有合。再退萬步言，被上訴人公司若僅基於人事行政、人力調度等多方考量，認有調任上訴人之必要，而下達該調職命令，並遵照所有規定，將上訴人平調至等職職務，皆僅係被上訴人公司行政指揮權之應用，依一般經驗法則言之，一般員工應均會據人事令指示，至新單位報到任職；上訴人亦應無由一再拒絕至新單位報到。更甚者，被上訴人公司經中央主管單位核准之工作規則第4條早已明文規定「本公司從業人員，應中勤職守，遵守本公司一切規章，服從各級主管人員之指揮，不得陽奉陰違或敷衍塞責」該規則被上訴人公司從業人員人手一冊，奉為圭臬，上訴人亦不例外，此有上訴人親筆簽收之移交清冊可稽，且時至今日，上訴人仍未將該工作規則交回（未有考薪單位職章即表示未交回）。據此，上訴人豈有拒任新職之正當理由？然被上訴人公司仍一再寬延、好言相勸，無奈上訴人不予理會，仍逕自留任原單位，被上訴人公司了無他法，始存證限期上訴人至新單位報到，詎上訴人竟因而曠職，被上訴人公司見其曠職已達法定解僱日數而依法解僱之，洵於法有據。
㈨上訴人之作為實有矛盾之處：上訴人於接獲調任保全課之
人令後，始終拒絕至保全課報到；然其在辦理請假手續之際，卻又依人事令向保全課之主管申請之。保全課主管本感難為，蓋上訴人從未向該課報到，亦從未至該課工作，卻在請假時出現要求保全課主管准其休假，誠屬矛盾。然該課主管因顧慮被上訴人公司之人事令指示，推認上訴人於人事令公佈後應已視為保全課之員工，是而仍於上訴人依規定請假之假單加蓋核准章，此有上訴人假卡在卷可稽。上訴人枉顧被上訴人公司種種制度，雖被上訴人公司上至高層主管下至基層員工皆須視上訴人之意傾力配合，並基於尊重工會及避免爭端之立場再再忍讓，希冀在合理的範圍內盡所能的符合上訴人之需求；未料上訴人進而狂妄無理，為所欲為，被上訴人公司已然束手無策，僅能依法解僱之。
（二）於本院前審為下列答辯：㈠90年4月1日被上訴人依法調任上訴人，此調任為事業部經
理之權限，單位主管簽呈時為3月底，恰3月31日及4月1日為假日，故事業部經理核示為4月2日。當時於0月0日生效者，人事令公布日為4月4日者尚有其他人員，生效日早於人事令發布日，在人事作業程序追溯日是准許的，並不違反管控規定。上訴人於收受調職通知後，於90年5月8日台南縣政府調解結論為調解不成立，而參諸上訴人自承其係於90年5月15收受前開調解會議之紀錄等語以觀（參上訴人原審92年1月29日準備書狀），前開勞資爭議調解期間至遲於90年5月15日已終止，而上訴人於90年5月8日調解時既已知悉調解不成立，卻仍拒絕接任新職，則被上訴人於調解期間屆滿後之90年5月16日解僱上訴人，應非勞資爭議調解期間，至於上訴人另於90年5月17日以新事由（即被上訴人解僱上訴人）向台南縣政府申請調解，此調解期間亦應自90年5月17日起算，被上訴人既係在此調解期間開始之前，已於90年5月16日解僱上訴人，並無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事。從而上訴人拒不履新職，復於90年5月14、15日無故曠工2日，同年月16日未依規定上班（應至保全課上常日班早上8時至下午17時）又因遲到而未請假，已構成工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由，被上訴人爰依勞動基準法第12條第1項第6款予以解僱，實屬依法有據。
㈡上訴人引用行政程序法第17條之法源作為理由，實混淆有
誤，依同法第2條、憲法第53條及勞資爭議處理法第3條，可知勞資爭議期間之起止日僅止於被上訴人主管機關台南縣政府勞工局之調解不成立之日止結束，無延伸至司法機關之理。又被上訴人否認證人甲○○、地○○、己○○、宇○○等4人之證詞。其中前二者係兩造當時調解之調解委員，被上訴人若有違法，理應於調解當時以主管機關之身分責令被上訴人或為行政處分，然未為之，是渠等事後為上訴人指摘被上訴人，其行為已違反行政程序法第5、6條等行政中立迴避原則，及公務員服務法第1、6、7、17條等，且上訴人與上述證人關係良好，於調解時刻意偏袒上訴人，是該證人顯已不公正。被上訴人亦否認證人宇○○指摘被上訴人打壓工會成員之說，反係上訴人利用工會法之保護傘，擴張曲解工會法，經常搬出工會法嚇唬人。上訴人自77年起任工會理監事期間，被上訴人仍不吝為之加薪、調陞，對其並無差別待遇。且被上訴人歷年員工擔任工會理監事幹部、工作表現優秀者，均依規定予以升職及加薪，如Ｐ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○哲等。又否認證人未○○之證詞，尤其未○○於90年5月13日亦屬排休，如何與當日同屬排休之課長亥○○見面、談話？上訴人辯稱其請假手續合法，5月12日請5月13、15日的假（代休），5月13日再請5月14日特休假。惟上訴人若已於5月12日提出假卡向主管請假，假卡應在主管處，何以5月13日假卡又可在上訴人手上？又此時上訴人應發現主管未准其請13、15日代休假，何以未做處理，斷然不上班？有違常理。另亦否認證人Ｎ○○之證詞，證人Ｎ○○於90年5月13日為輪休中，沒理由幫上訴人簽代理5月14、15日之假別，及代理5月13日的工作。況在庭上訊問證人Ｎ○○時，上訴人亦在其背後引導其說詞，庭上亦曾制止，足證上訴人與證人所言非真。再上訴人調職時年資約22年又3月，未符勞動基準法第53條自請退休及第54條強制退休之資格，如此怎可去推算及預測將來退休金會減少不利之說？被上訴人公司自84年至92年間紡紗部依法已自請退休、曾任工會幹部者大有人在，如Ｕ○○、Ｐ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｅ○○等，故上訴人稱被上訴人係為減少其將來退休金之目的而將之調職云云，實不足採。又90年7月12日台南縣政府勞工局勞動檢查所派員檢查上訴人被解僱一事有無減薪違法及其他人事做檢查，經查核後，被上訴人一切合法，同屬勞工局之證人竟硬說被上訴人違法，其言可議。且兩造於90年5月8日調解之前，被上訴人曾私下向上訴人規勸，卻遭其勞方委員宇○○及其他工會人員煽動、影響，致未達成共識。
（三）嗣於本院此次審為下列答辯：㈠針對本次最高法院發回意旨表示意見如下：
⒈被上訴人將上訴人自運轉課組長調任為保全課助理專員，應屬合法，上訴人不得拒絕。
⑴按有關勞工工作、職務之調動，應斟酌有無「企業經營之
必要性」及「調職之合理性」，非全以內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函示之『調職五原則』為衡量標準，此除有內政部74年7月10日台內勞字第331013號函示：
「勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，其架構仍築基於僱傭契約，依勞動契約行使權利，履行義務，仍有民法第148條規定之適用，即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。故雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，勞工應不得拒絕」可資參照，並為本次最高法院發回意旨闡明在案。
⑵次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數
超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（參照最高法院88年度台上字第1696號判決意旨）。被上訴人公司之工作規則第11既明定「本公司因工作需要，依據勞動契約，調動從業人員，如『不減少原有收入』及『確為從業人員能力所能勝任』者，從業人員不得拒絕...」，而依上開說明，此亦為兩造僱傭契約內容之一部分，是而，只要雇主即被上訴人未減少上訴人之原有收入，及確為從業人員即上訴人能力所能勝任，勞方即上訴人自不得拒絕雇主即被上訴人對於其職務之調動。
⑶被上訴人將上訴人由「運轉課組長」調任為「保全課助理
專員」，確實係基於被上訴人企業經營上之必要性、合理性，有下列事實為證：
①上訴人原擔任之運轉組組長一職，須負責機器之運作保全
及人員調配等事務，並需經常與主管聯絡交辦之事項，惟因被上訴人擔任工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務，事務繁忙，請假次數頻繁，導致主管欲交辦之事項常因無法聯繫上訴人而致事務延誤、不易落實，及其組員因機台調休時，上訴人常未依規定詳載調休理由等情，業據當時運轉課課長壬○○到庭結證屬實，並有證人壬○○代填或更改上訴人所提輪休變更申請單說明欄，上訴人89年請假卡在卷可佐，堪認證人壬○○證稱主管因不易聯絡被上訴人致事務遲延、不易落實等情尚非虛妄，應堪採信。
②上訴人經常未能依公司規定於每月25日前提出組員之排休
表，甚且倒填提出日期，為證人壬○○標示「？」以為警告等情，除有被上訴人所提排休表2份及其他組長在期限內所提出之排休表在卷可考外，亦經證人壬○○到庭結證屬實。
③上訴人經常於原輪休日或擬變更之輪休日當日始提出其個
人或其組員之輪休變更申請單一節，亦有被上訴人所提輪休變更申請單3份可資佐證上訴人未於事前提出變更申請之行為，除明顯違反公司之規定（排定休假人員除非有公務上迫切需求或無可代理者，在不違反規定下，經課、處長以上主管認可則得以出勤外，其餘人員一律依排休表排定日休假，若未經許可自行出勤者，則公司得不予計發薪資。不得因私務任意調動工作日，私務請依人事管理規則各種假別按程序申請）外，對公司政策之執行與整體事務之考量仍有所影響。
④被上訴人公司於機台調停時，原規定以增休或代休之方式
准假，惟上訴人擅自決定以工時減少所增加之工作時數（原8小時變更為7小時，多出來之1小時）累積准其組員「Ｈ○」、「Ｆ○」於90年3月22、23日請代休假。並對於處長酉○○之反對意見並無配合之意願，仍堅持應用自己之方式准組員之機台調停假別。
⑤上訴人於運轉日記主管聯絡事項末尾加註「見到鬼」或「
看到鬼」等不敬之語，對處長之指揮監督地位不可謂無影響，並造成上訴人與主管間良性互動之阻礙，導致主管事務推動之困難。承上，上訴人既因身兼工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務，事務繁忙，請假次數頻繁，導致主管欲交辦之事項因無法聯絡而延遲或改由主管代為處理，又未依公司規定於事前申請變更輪休日，復以自己之方法准組員之機台調停假別，更對主管之意見在文字上有不敬之語，則被上訴人以上訴人前開行為已對工作推動造成不利影響，並與主管有言語、文字衝突，為求單位內員工和諧，使工作推展順利，將上訴人調任為職務較不繁忙之保全課助理專員，又不影響上訴人擔任工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務（或使其更有充裕之時間、精力行使該職務權利），應認係被上訴人為維護事業單位營運及管理，並本勞資合作之精神所為之調動，具合理性及必要性。
⑷至於上訴人主張『運轉課組長』與『保全課助理專員』之
工作性質完全不同（一為運轉生產、一為機器維修），月薪相差5,750元，此調動顯對上訴人不利。然上訴人自承曾於被上訴人公司擔任電氣及冷氣空調技術員，最後擔任運轉組組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，而被上訴人將上訴人調任保全課助理專員，係負責機器維修，兩者之工作範圍既均有機器之修理，難謂兩者之工作性質完全不同。抑者，此次最高法院發回意旨亦有闡示：「勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法」，而調職通常必伴隨勞工職務、職位及特定津貼等內容之變動，是審究薪資及其他勞動條件是否為不利之變更，應係指工時等狹義勞動條件而言，並不包括職務、職位等內容之變動，且不應僅以工資總額是否減少為認定之依據。「保全課助理專員」與「運轉課組長」之職務俸級均無差異，調動後之新職又係上訴人技術、體能所能勝任，此由證人戌○○在前審92年度勞上字第7號到庭證述：上訴人有去做中班的羅拉工作（這是保全課的工作）等語，且上訴人也自承在90年
7、8月份有去做羅拉工作足證。矧，上訴人既因前述行為不適宜擔任職務較繁重之組長一職，並因而毋需輪值夜班，則其加給、津貼自應隨同調整，在企業經營之必要性與勞工期待可能性之利益衡量上，應認對上訴人無不利之情事，被上訴人之調動應屬合法，並未違反兩造之勞動契約，上訴人自不得加以拒絕。
⑸另外，勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當
於應受懲戒處分情節，雇主倘不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，此非法所不許，亦難認不符企業經營之必要性及調職合理性，此亦為本次最高法院發回意旨所闡明。是而，上訴人常未依規定詳載調休理由，不按規定排休，及與主管有言語文字之衝突，被上訴人為求企業團隊運作，增進經營效率，不依工作規則規定，行使予以申誡或記大過處分之懲戒權，而改以調整上訴人之職務方式，難謂於法有違，並無不符企業經營之必要性及調職合理性。
⒉被上訴人解僱上訴人，並未違反勞資爭議處理法第7條之規定。
⑴按「勞資爭議處理法第5條、第7條、第8條規定之立法目
的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序，應無上開勞資爭議處理法第7條、第8條規定之適用。又勞資爭議處理法第7條、第8條所謂『調解期間』，係指自勞資爭議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之時（見同法第9條）起，其因勞資爭議調解委員會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第19條），至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當事人之時止（同法第20條）；其經勞資爭議調解委員會作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽名而調解成立之時（同法第17條），或爭議當事人任一方對調解方案不同意時（同法第18條）止。而權利事項勞資爭議經調解不成立者，已難期待爭議當事人冷卻其爭議，縱使爭議當事人之一方再度申請調解，他方當事人仍應得行使其合法爭議手段，不受同法第7條、第8條規定之限制，否則，任何一方在即將採取爭議手段之際，他方得隨時申請調解，使對方之爭議行為陷於不可能，自非勞資爭議處理法第7條、第8條規定冷卻期間之目的。」為本次最高法院發回所揭櫫之意旨，合先敘明。
⑵上訴人於收受被上訴人之調職通知後，於90年4月9日向勞
務提供所在地主管機關提出申請調解，經台南縣政府於90年4月28日、同年5月8日召開二次調解會，因勞資雙方意見不一，於90年5月8日調解結論為調解不成立之事實，為兩造所不爭執，依據上述勞資爭議處理法第18條規定，前開勞資爭議調解期間於90年5月8日調解不成立之時即已終止，而上訴人卻仍拒絕接任新職，則被上訴人於調解期間屆滿後之90年5月16日解僱上訴人，自無違反勞資爭議處理法第7條之規定。
⑶如上所述，被上訴人對於上訴人之調職是否合法？此一爭
議事由既經被上訴人於90年4月9日向台南縣政府申請調解起至90年5月8日調解不成立之日止，有將近1個月調解期間之緩衝，並經台南縣政府調解2次，雖終究調解不成立，惟就勞爭議處理法第7條所欲保障之勞工合法爭議權及緩衝期已有所維護，倘兩造經此調解期間仍無法達成協議後，被上訴人一再以同一事由向其他縣市之調解機關申請調解，除無法期待有調解成立之可能性存在，亦有權利濫用之嫌，故上訴人於90年5月9日以同一事由，再向台北市政府申請勞資爭議之調解，應無再受勞資爭議處理法第7條限制之適用。
⑷至於上訴人另於90年5月17日以新事由（即被上訴人解僱
上訴人）向台南縣政府申請調解，此調解期間亦應自90年5月17日起算，被上訴人既係在此調解期間開始之前，已於90年5月16日解僱上訴人，自無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事。上訴人雖曾於90年5月14日另向原審法院以被上訴人違法調職為由申請調解云云，惟依本次最高法院發回所揭櫫之意旨，勞資爭議處理法第7條所謂勞資爭議調解期間，係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序，應無上開勞資爭議處理法第7條規定之適用，是而，上訴人向原審法院聲請調解，自無上開勞資爭議處理法第7條規定之適用，故上訴人主張被上訴人之解僱行為違反前開條文規定云云，委無足採。
㈡有關前審判決書第四點得心證理由第㈡點（即兩造爭執事
項之一），被上訴人建議應更改為：「被上訴人將上訴人自運轉課組長調任為保全課助理專員，是否合乎企業經營之必要性及調職之合理性？」因此次最高法院發回意旨業已闡明雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準；況行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，此亦有最高法院著有91年度台上字第2260號判決意旨可稽。
㈢上訴人在被上訴人公司擔任運轉課組長之前，係擔任保全
課之助理工程師（81年12月1日始調任運轉課），上訴人主張被上訴人將其調任保全課，非其原有專長，且非其技術所能勝任，並不實在。上訴人係協志工商電工科畢業，參加電匠考試及格，在被上訴人公司任職前，曾在Ｃ○○實業公司電機部門及Ｄ○水電工程行工作，有上訴人之自傳、考選表可憑，故其於68年1月4日進入被上訴人公司任職時，被上訴人即依其專長，令其在保全課工作，負責機器之維修運作，嗣於76年8月1日將其升任助理工程師之職位。81年間因任運轉課C組組長職稱之Ｅ○○身體欠佳，無法配合輪班（運轉課係24小時3班輪值，需輪值中班、夜班），被調任至保全課任助理專員（保全課員工之上班時間僅有正常之白班），當時上訴人任助理工程師1年以上，且考績在乙等以上，符合被上訴人公司之人事管理規則附則一『從業人員職位及職稱晉升辦法』第5條規定：「任組長或助理專員職稱需具備助理工程師之職位；晉升組長或助理專員，需任管理（工務）班長至少3年，考績乙等以上，或任助理工程師至少1年，考績乙等以上」（證二；組長與助理專員之差別，在於組長須帶領組員）；且因被上訴人公司之運轉課組長，不僅負責人力調配，尚須負責機器之運作維修【因運轉課係24小時3班輪值，而保全課人員之工作時間僅有白班（即上午8點至下午5點），故運轉課之機台如在中班或夜班時間發生異常或故障情形時，即須由組長處理】，大多會由具備機器維護、修理能力之保全課人員中擇員提升或調任，是而，被上訴人遂將上訴人調至運轉課接任代組長一職，此有上訴人之提升（調任）申請表及被上訴人公司81年11月28日（81）東紡人字第166號人事命令可稽。上訴人否認其在擔任運轉課工作前，曾在保全課工作，並主張保全課工作非其所能勝任，並不實在。如上所述，原任運轉課組長之Ｅ○○因身體欠佳，無法配合輪值中班、夜班，被上訴人公司基於業務上考量，為使運轉課工作推展順利，也曾將Ｅ○○調任至保全課任助理專員，故本件被上訴人因上訴人身兼工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務，事務繁忙，請假次數頻繁，導致主管欲交辦之事項因無法聯絡而延遲或改由主管代為處理，又未依公司規定於事前申請變更輪休日，復以自己之方法准組員之機台調停假別，更對主管之意見在文字上有不敬之語，致對工作推動造成不利影響，為求單位內員工和諧，使工作推展順利，而將上訴人調任至保全課助理專員，也是基於業務上之考量，並非如上訴人所主張係為報復或懲罰上訴人，甚或減少將來給付退休金數額。
㈣另目前任職台南縣政府勞工處處長之證人甲○○到庭固然
證稱：「資方對於勞工的調職理由有時候說一種純屬業務上需要的調動，但是又主張是因為勞工對於直屬長官監督指揮不予理會，態度不佳配合度不好，我認為調職要有一種理由，但是資方有二種理由，不知到底是以何一種理由來作為依據，認為有矛盾之處。」、「當時曾經給公司做過建議，如果勞工不符合指揮監督，有工作規則可以懲處，但是公司不接受」、「（所以勞工局認為東和公司對上訴人之調職命令是認定違法的嗎？）認為有不當，主要理由是我們行政機關作上開認定，是依內政部調動工作五原則解釋令（內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函）作為依據。」云云，惟：
⒈上訴人對於直屬長官監督指揮不予理會，態度不佳，配合
度不好，勢必影響工作之推展，故被上訴人為求內部員工和諧，以利企業團隊運作，增加經營效率，將上訴人調職至保全課任助理專員，即是業務上考量，豈有矛盾之處？再者，法又無明文規定對於勞工之調職僅限一個理由，不能有二個以上之理由，是而，證人甲○○認為調職應僅有一種理由，並被上訴人之調職理由相互矛盾，顯為其個人意見，難憑之為不利於被上訴人之認定。
⒉再者，有關勞工工作、職務之調動，應斟酌有無「企業經
營之必要性」及「調職之合理性」，非全以內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函示之『調職五原則』為衡量標準；並勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主倘不行使其依勞動契約之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，難謂不符企業經營之必要性及調職合理性，此亦為本次最高法院發回意旨闡明在案。準此，如上述，上訴人因身兼工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務，事務繁忙，請假次數頻繁，導致主管欲交辦之事項因無法聯絡而延遲或改由主管代為處理，又未依公司規定於事前申請變更輪休日，復以自己之方法准組員之機台調停假別，更對主管之意見在文字上有不敬之語，致對工作推動造成不利影響，被上訴人為求企業團隊運作，增進經營效率，不依工作規則規定，行使予以申誡或記大過處分之懲戒權，而改以調整上訴人之職務方式，於法難謂有違，或不符企業經營之必要性及調職合理性。
⒊況調解委員會所提出的調解方案或對事實之認定，法院於
審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。故而，雖然曾為本件勞資協調之調解委員會主席的證人ｅ○○認為被上訴人不依工作規則對於上訴人予以懲處，而予以調職，有不當之處，但此亦屬於其個人意見，對於鈞院並無拘束力，難因此即認定被上訴人對於上訴人之調職，不符「企業經營之必要性」及「調職之合理性」。
㈤依被上訴人工作規則第63條第18款規定：「依法調動工作
，無故拒絕接受者，得不經預告逕予解僱之。」而被上訴人將上訴人調任至保全課助理專員，應合乎企業經營之必要性及調職之合理性，而上訴人在經台南縣政府調解不成立後仍拒絕接受新職，繼續在運轉組工作之行為，足以導致已接替上訴人原組長職務之人工作性質之重疊，及造成保全組上訴人原應接任之助理專員一職空缺，阻礙、干擾兩造間勞動契約關係之進行，當已符合勞動基準法第12條第1項第4款違反工作規則，情節重大之事由，被上訴人依此未經預告終止兩造之勞動契約，於法應無違誤。
㈥又按裁定不宣示者，經公告或送達後始生效力，此觀民事
訴訟法第238條規定即明。原審法院90年度裁全字第3370號假處分裁定係於『90年5月28日』才作成，則其送達兩造並對兩造發生效力之時間定當在90年5月28日之後，自不得因上訴人係於90年5月10日聲請假處分，而使上開裁定溯及於90年5月10日即生效力。故上訴人主張其於90年5月16日在原單位運轉課上班，係因遵照上開裁定，顯非事實，並不足採。
㈦另上訴人辯稱其於90年5月14日請特休假，同年月15日請
代休假，均有提出請假單，被上訴人如不准假，當時為何不曾批示？同年月16日上訴人尚且到公司上中班，並無所謂無正當理由曠職3日之情形云云。惟：
⒈被上訴人公司之工作規則第44條規定：「從業人員請假時
．．應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦妥請假手續」該工作規則業經台南縣政府（八六）府勞條字第105136號函核准後公告實施。並被上訴人公司人事管理規則第47條亦有規定：「請假應於事前填具請假卡，附繳有關證件呈請核准為原則，但公傷病假及普通傷病假未及事前准假者，得限於次日補辦。」上訴人於68年1月4日到職，工作期間長達22年，觀諸歷來上訴人之請假卡，皆有主管蓋章准假，可見上訴人對上開規定知之甚稔。
⒉上訴人90年度特別休假預定表並未排定同年5月14日為休
假日，上訴人私自調整至該日請休假日，被上訴人當可不予批准，故被上訴人論以曠工，自於法有據。
⒊又上訴人主張90年5月15日請補休（代休），係補請同年3
月份之3月10日至3月30日間之加班時數合計8小時。然依被上訴人公司之請假規定，補休（代休）日之申請應於加班次月底前之期限內，擇日補休（代休）完畢，惟不得切割分次補休（代休），逾期未提出申請者，視同拋棄，此經被上訴公司之保全課長亥○○證稱屬實；另參酌上訴人之請假單載明：「2月14日請1月23日之代收假，及3月18日請2月27日之代休假」甚明。準此，上訴人所請補休（代休）假既已逾期，被上訴人自得不予核准，而觀之上訴人之請假卡，該日亦未經主管蓋章准假，則上訴人未辦妥請假手續，卻逕自不來上班，豈能謂非曠工。
⒋再本件被上訴人將上訴人之工作調動係合乎企業經營之必
要性及調職之合理性，已如前述，上訴人卻未依公司規定在90年5月16日上午8時至新單位即保全課報到上班，卻於下午4時許才姍姍來遲，依被上訴人公司工作規則第28條第1項第3款規定「每次遲到或早退達一小時者應請假，否則以曠工論」，依據上開規定，上訴人於90年5月16日既因遲到而未請假，自當以曠工論。準此，上訴人既於90年5月14、15日無故曠工兩天，又於同年月16日遲到而未請假以曠工論，核其所為已與被上訴人公司工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工三日」之解僱事由相符，則被上訴人依上開規定於90年5月16日將其解僱，洵屬有據。
（四）並於本院為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列之事實，並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人自68年1月4日起即受僱於被上訴人，期間曾擔任電氣及冷氣空調技術員，嗣擔任紡紗2廠運轉課組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，嗣於90年5月16日遭被上訴人解僱時，上訴人已服務滿22年4個月。
（二）被上訴人於90年4月4日未經徵詢上訴人同意，即公告通知自90年4月1日起將上訴人由運轉課組長一職調任為保全課助理專員（二職務俸給均為6等30級1093點），每月減少收入5,750元，被上訴人於90年4月9日要求上訴人於5日內完成交接手續，上訴人拒絕調任新職，仍在原單位上班。被上訴人乃於90年5月16日以上訴人符合工作規則第63條第5、18款「依法調動工作，無故拒絕接受者」，及上訴人連續於90年5月14、15、16日曠職3日為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約而解僱上訴人；復有人事通知單影本及解僱通知單各1紙在卷可稽（見原審補字卷第15頁、原審卷㈠第75頁）。
（三）上訴人於90年4月9日向勞務提供所在地主管機關台南縣政府申請勞資爭議調解，經台南縣政府90年4月24、30日、5月4、8日調解不成立，上訴人於同年月15日收到調解不成立會議紀錄。上訴人另於90年5月9日就同一事由續向被上訴人營業所在地之台北市政府勞工局申請調解，經台北市政府勞工局於90年5月10日收案受理，於90年5月21日以爭議地點係屬台南縣政府轄區為由，移交台南縣政府處理，上訴人經被上訴人解僱後又於同年月17日再以恢復工作權及被上訴人違反勞資爭議處理法第7條規定為由向台南縣政府申請調解，台南縣政府乃將上訴人於90年5月17日新申請事由之相關資料檢送台北市政府處理，台北市政府乃就被上訴人是否違法解僱上訴人之新事由通知兩造於90年7月5日召開調解會，嗣因被上訴人未於7日內回覆前開會議之調解方案致調解不成立，亦有調解方案及紀錄、台北市政府勞資爭議調解委員會開會通知單、台北市政府90年7月12日府勞二字第9006294000號函檢附勞資爭議調解委員會會議紀錄在卷可稽（見原審補字卷第17至26頁、原審卷㈠第144至146頁）。
（四）上訴人於90年5月10日以「被上訴人應維持上訴人間之僱傭關係……並恢復上訴人於運轉課之工作權」為由，向原審法院聲請對被上訴人公司假處分獲准（案號90年度裁全字第3370號）。
（五）上訴人於90年5月14日以被上訴人違法調職為由，向原審法院申請調解，有民事調解聲請狀1份可憑（見原審卷㈠第147至150頁）。
（六）被上訴人在90年11月30日關閉Ｋ○紡2廠，將上訴人列入資遣名單。
四、上訴人另主張被上訴人以依法調動工作，上訴人無故拒絕接受及繼續曠工3日為由，在勞資爭議期間，將上訴人解僱，違反勞資爭議處理辦法第7條之規定。事實上，上訴人並無繼續曠工之情事，被上訴人以此理由將上訴人解僱，有不合法。又被上訴人未經上訴人同意，擅將上訴人由運轉課組長調至保全課助理專員，違反調動勞工五大原則及工作規則，亦不合法等情，惟為被上訴人所否認，並以被上訴人調職及解僱上訴人均屬有據而無不當情事，上訴人無故拒絕接受人事命令，確已違反被上訴人公司工作規則第63條第18款之規定「依法調動工作無故拒絕接受者」及勞動基準法第12條第1項第4款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，又上訴人拒不履新職，於90年5月14、15日無故曠工2日，同年月16日又因遲到而未請假，已構成工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由，被上訴人自可依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，不經預告而終止與上訴人之僱傭契約，且被上訴人解僱上訴人之時間並無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事等等，及前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠被上訴人未經上訴人同意，將上訴人由「運轉課組長」調至「保全課助理專員」，有無違反內政部74年9月5日74台內勞字第328433函示雇主調動勞工工作之五項原則？該職務調動是否合法？上訴人得否拒絕？㈡上訴人有無於90年5月14、15、16日連續曠工3日之情事？㈢被上訴人以上訴人違反工作規則第63條第5款、第18款「依法調動工作，上訴人無故拒絕接受」及「繼續曠工3日」為由將上訴人解僱，是否合法? 亦即是否符合勞動基準法第12條規定？有無違反勞資爭議處理辦法第7條規定？㈣若上開解僱於法不合，被上訴人可否以Ｋ○紡2廠關閉為由，依據工作規則第70條第2款及勞動基準法第11條第2款規定終止兩造之勞動契約？經查：
（一）按民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」此為權利行使之界限（限制）之規定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（參照最高法院89年度台上字第855號、83年度台上字第2348號民事判決）；至於「誠信原則」乃係斟酌各該事件的特別情形，較量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當之一種法律原則。又按勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，其架構仍築基於僱傭契約，依勞動契約行使權利，履行義務，仍有民法第148條規定之適用，即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。故雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，勞工應不得拒絕（內政部74年7月10日台內勞字第331013號函參照）。是調職命令應受「不得為權利濫用」原則之限制，必須調職具有企業經營上之必要性與合理性，不得只憑雇主個人感情之好惡而發布調職令，否則，該命令無效，勞工若拒絕調職，雇主亦不得解雇（參司法院第七期司法業務研究會，民事法律專題研究三第388－390頁）。因此，依勞動契約行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。又內政部固於74年9月5日74台內勞字第328433號函示雇主調動勞工工作五原則：「①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，有該函文在卷足憑（見原審補字卷第27頁），上開③所謂「對勞工之薪資及其他勞動條件，未作不利之變更」之「其他勞動條件」係指工時或工作內容等狹義勞動條件，並不包括勞工職務、職位、工作地點等勞動條件。基上，故雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準；況行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律（參照最高法院91年度台上字第2260號判決意旨）。
（二）本件上訴人主張被上訴人將上訴人由運轉課組長調任為保全課助理專員，違背被上訴人公司之工作規則第11條、內政部調職五原則其中第三原則及工會法第35條，該調職處分為不合法，且係報復懲罰上訴人，致月薪差額為5,750元，影響退休金及勞保給付，被上訴人顯係為規避給付夜班津貼折算退休金，已屬權利濫用云云。然為被上訴人所否認，是則，於茲先應審究前開調職是否基於被上訴人企業經營上之必要性、合理性，及該調動是否造成上訴人勞動條件之不利變更。爰詳論敘如下：
⒈被上訴人辯稱：上訴人原擔任之運轉組組長一職，須負責
機器之運作保全及人員調配等事務，並需經常與主管聯絡交辦之事項，惟因上訴人擔任工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務，事務繁忙，請假次數頻繁，導致主管欲交辦之事項常因無法聯繫上訴人而致事務延誤、不易落實，及其組員因機台調休時，上訴人常未依規定詳載調休理由等語，業據當時運轉課課長壬○○到庭證稱：「上訴人是Ｃ組的組長，上訴人因為事務比較繁忙，請假也比較多，有些事務交代不易，必須由我親自去現場直接交代班長處理，例如改紡時必須注意不同的紗不能混紡，還有其他應注意的細節，無法在聯絡簿上詳細載明，必須直接交代組長，又例如保全課改變機器的設定條件後要如何操作或機器遇到哪種狀況應如何處理，這些都是要交代組長去處理的，每天都有要交代組長的細節，但是上訴人的請假與其他組長比較起來日數比較多，所以我只好自己交代班長或作業員處理．．（上訴人不請假時，可以找得到上訴人嗎？）有時候上訴人會特意迴避，例如上訴人的組員輪休或是調休變更不符合規定（如未附理由），但上訴人都不記載原因就把假單遞出來，我派人去找他時，他都說他在忙，沒有過來找我，所以我只好幫他寫理由或留字條給他，有時上訴人會找我，有時則置之不理，會影響我工作時間的調配．．申請單上會增休部分大都是因為調停的原因，但是因為調停的原因有很多種情形，主管會希望知道調停的原因，所以我之前有跟上訴人表示過要載明清楚，但上訴人還是不寫清楚，其他組都有載明」等語（見原審卷㈢第91、92、97頁），復有證人壬○○代填或更改上訴人所提輪休變更申請單說明欄（見同上卷第176頁）在卷可佐。並參諸上訴人89年請假卡所載其因工會等其他事務請假情形（見同上卷第120至123頁）以觀，可見上訴人於89年1月請公假2日（1月25日、28日）、同年2月請公假1日（2月29日）、同年3月請公假1日（3月31日）、同年4月請公假1日（4月21日）、89年5月請公假1日（5月11日）、同年6月請公假3日半（6月2、12、13、24日半日）、同年7月請公假1日（7月13日）、同年8月請公假2日（8月16日、23日）、同年9月請公假1日（9月6日）、同年10月請公假1日2小時（10月13日、24日2小時）、89年11月請公假4日（11月5、7、8、14日）、同年12月請公假2日2小時（12月7、11日2小時、27日）等情。而除前開公假外，上訴人又另外填具外出申請書（見同上卷第127至167頁）者有：於89年4月17日參加安全衛生訓練3日、89年4月25日參加模範勞工旅遊、89年5月10日參加工會代表選舉、89年9月15日參加福委會洽談外勞伙食問題、89年10月5日洽辦模範勞工旅遊、同年月18日參加經建說明會、同年月21日處理勞工組訓事務、89年11月18日參加工會大會、89年12月6日參加會務講習等等，可知上訴人於每月因公假及外出之日數均達1日以上，89年4、6、11月更多達4日，核與證人壬○○上開證述上訴人事務繁忙之情節相符，足見證人壬○○證稱主管因不易聯絡上訴人致事務遲延、不易落實等情屬實，益徵被上訴人上開所辯應非虛妄，足堪採取。
⒉被上訴人又辯稱：上訴人經常未能依公司規定於每月25日
前提出組員之排休表，甚且倒填提出日期，為證人壬○○標示「？」以為警告。又依被上訴人公司規定，排休表除有公務上迫切需求或無可代理之情形，始得於「事前」提出申請等語，有被上訴人所提排休表2份及其他組長在期限內所提出之排休表2紙在卷可考（見原審卷㈢第168至175頁），復有被上訴人所提90年5月排休表上方注意事項載明：「①排定休假人員除非有公務上迫切需求或無可代理者，在不違反規定下，經課、處長以上主管認可則得以出勤外，其餘人員一律依排休表排定日休假，若未經許可自行出勤者，則公司得不予計發薪資。②不得因私務任意調動工作日，私務請依人事管理規則各種假別按程序申請」等語可資認定，而上訴人身為組長對該規定本應甚為了解，詎竟履次不配合排休之規定，恣意更改排休，亦有被上訴人公司聯絡用箋及輪休變更申請單各1紙在卷足佐（見原審卷㈠第78、79頁），致公務推動徒生困難，造成公司調撥人員窒礙難行，另上訴人常擅自主張將加班時數改為代休，使主管交辦事項無法順利交辦，更經常於原輪休日或擬變更之輪休日當日始提出其個人或其組員之輪休變更申請單一節，亦有被上訴人所提輪休變更申請單3份（見原審卷㈢第182至184頁）可資佐證，且證人壬○○證稱：
「（提示紡二處C班輪休單）是我蓋的，這是組長（指上訴人）在填寫後會放在我桌上，但這一份因為我看到時的日期跟上訴人所蓋章的日期差距太大，所以我在上面打問號，我蓋章的日期就是排班表放在我桌上的日期」等語（見同上卷第96頁）。是則，被上訴人上開所辯，應足採信。雖上訴人主張係因組員間排休日期相同，為調配始遲延，而組長有調配組員輪休之權限云云，惟組員之排休表既在前一個月月底即填具，倘組員間所填載之排休日相同，距離次月25日上訴人應交付組員排休表之日，已有近1個月時間足供上訴人調配，且衡情組員填載排休日期相同而須組長調配之問題在其他組之組長應同樣會發生，惟其他組組長卻可在公司規定期限內交出，則上訴人以此作為遲延交付之事由，不足採取。又被上訴人既非全面禁止員工於排定休假後變更原排休日，僅係規定應於「事前」提出，以利公司對全體員工之調配運用，則上訴人未於事前提出變更申請之行為，除明顯違反公司之規定外，對公司政策之執行與整體事務之考量仍有所影響，應堪認定。
⒊再被上訴人辯稱：伊公司於機台調停時，原規定以增休或
代休之方式准假，惟上訴人擅自決定以工時減少所增加之工作時數（原8小時變更為7小時，多出來之1小時）累積准其組員「Ｈ○」、「Ｆ○」於90年3月22日、3月23日請代休假，上訴人顯未依公司規定，擅自以自己之方法准其組員請假等語，質之上訴人亦自承：處長交代機台調停時之假確實應先用特休，再用增休之方式准假，惟因組員特休假有限，上訴人才要組員「Ｈ○」、「Ｆ○」以工時減少所致加班時數請前開代休假等語（見原審卷㈢第4頁），並有上訴人所提「Ｈ○」、「Ｆ○」之假卡2張附卷可佐（見同上卷第14、15頁），故被上訴人上開所辯，應足採取。雖上訴人主張：當時勞基法剛實施雙週84工時制度，但被上訴人公司猶仍維持一週48工時運作，所多出的工作時數，上訴人之組員要請「代休」，上訴人身為組長只是將請假卡呈給上級，並將人員調配好，又何來是「自己的辦法」。斯時因處長酉○○於90年3月中旬初兼運轉課課長，對上訴人第一次於90年3月22日准「Ｈ○」使用之前開請假方式僅表示要詢問公司意見，上訴人於90年3月23日第二次再以同樣方式准「Ｆ○」請假時，處長亦僅表示以後儘量不要用此方式請假，上訴人有表示會配合云云，惟觀諸處長酉○○於90年3月23日所填載之紡紗二處Ｃ組運轉日記（見原審卷㈠第76頁），於聯絡事項中係記載：「提高生產力，降低成本是我們的責任，目的相同，策略（方法）可能有多種，但我們幹部要以（公司）規定為依據，自己的辦法未獲公司核可時，請暫勿用→如Ｃ班調停Ｆ○用加班代休」等語，語句尚屬中肯，已見處長酉○○對於上訴人准其組員請假之前開方式並非未表示意見，詎上訴人卻在該運轉日記事項末尾註記「看到鬼，才怪」等語，足徵上訴人當時對於處長酉○○之上開意見並無配合之意願，事後仍堅持應用自己之方式准組員之機台調停假別，此由處長酉○○就擬將上訴人調任為保全課助理專員乙事，於90年3月29日所填載之報告中指出上訴人仍用自己之方式排休，堅持不修改等情，有該報告1紙在卷可資佐證（見原審卷㈠80頁），是上訴人上開主張與實情未符，不足採信。又處長酉○○既為上訴人之主管，前開運轉日記又係公司其他人員所得共見之紀錄，倘上訴人有不同之意見，應有其他良性之溝通管道可循，其在前開運轉日記加註「見到鬼」或「看到鬼」等語，衡情非屬敬語，已難謂其用意單純，僅係反駁之語云云，衡諸情理，誠然對於被上訴人公司賦予處長之指揮監督地位產生不良之影響，並造成上訴人與主管間良性互動之阻礙，導致主管事務推動之困難，足堪認定。
⒋上訴人主張被上訴人將其調任保全課，非其原有專長，且
非其技術所能勝任云云。惟查，上訴人係協志工商電工科畢業，參加電匠考試及格，在被上訴人公司任職前，曾在Ｃ○○實業公司電機部門及Ｄ○水電工程行工作，有上訴人之自傳、考選表可憑（見本院勞上更㈡卷第150、151頁）。且上訴人於68年1月4日進入被上訴人公司任職時，即在保全課工作，負責機器之維修運作，嗣於76年8月1日升任助理工程師之職位，81年間因任運轉課C組組長職稱之Ｅ○○身體欠佳，無法配合輪班（運轉課係24小時3班輪值，需輪值中班、夜班），被調任至保全課任助理專員（保全課員工之上班時間僅有正常之白班），當時上訴人任助理工程師1年以上，且考績在乙等以上，符合被上訴人公司之人事管理規則附則一『從業人員職位及職稱晉升辦法』第5條規定：「任組長或助理專員職稱需具備助理工程師之職位；晉升組長或助理專員，需任管理（工務）班長至少3年，考績乙等以上，或任助理工程師至少1年，考績乙等以上」，亦有上開辦法1份在卷足稽（見同上卷第152至154頁）；且因被上訴人公司之運轉課組長，不僅負責人力調配，尚須負責機器之運作維修，由上可知上訴人具備機器維護、修理能力，被上訴人遂於81年12月1日將上訴人由保全課提升或調任至運轉課接任代組長一職，此有上訴人之提升（調任）申請表及被上訴人公司81年11月28日（81）東紡人字第166號人事命令1份在卷足稽（見同上卷第155、156頁），參以證人戌○○在前審92年度勞上字第7號到庭證述：上訴人有去做中班的羅拉工作（這是保全課的工作）等語（見本院勞上字卷㈡第218頁），且上訴人也自承在90年7、8月份有去做羅拉工作（見同上卷第219頁），衡諸情理，上訴人在上開兩個職位上相互調動，應無技術、體能不能勝任之問題。故上訴人上開主張不實在，無足採信。
⒌又上訴人主張『運轉課組長』與『保全課助理專員』之工
作性質完全不同（一為運轉生產、一為機器維修）。且任職運轉組組長時，組長加給為5,500元，輪班津貼為4,200元，改為助理專員後，助專加給為2,750元，保全津貼為1,200元，月薪相差5,750元，此調動顯對上訴人不利，被上訴人係為懲罰報復上訴人，及規避夜班津貼折算退休金之目的而將上訴人作不當之調職云云。按工會法第35條固規定：「雇主或其代理人不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱或為其他不利之待遇。」然依上所述，上訴人之調職乃基於其惡意排休，致公務滯礙難行等原因，並非基於其擔任工會之職務至明。且查，上訴人自承曾於被上訴人公司擔任電氣及冷氣空調技術員，最後擔任運轉組組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，而被上訴人將上訴人調任保全課助理專員，係負責機器維修，兩者之工作範圍既均有機器之修理，難謂兩者之工作性質完全不同。又依首開說明「勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法，而調職通常必伴隨勞工職務、職位及特定津貼等內容之變動，是審究薪資及其他勞動條件是否為不利之變更，應係指工時等狹義勞動條件而言，並不包括職務、職位等內容之變動，且不應僅以工資總額是否減少為認定之依據。」觀諸「保全課助理專員」與「運轉課組長」之職務俸級均為6等30級1093點，在級等、薪點上均無差異，有人事通知單1紙可按（見原審卷㈠第81頁），僅其他津貼按實作調整，對勞工之薪資或其他勞動條件，並未作不利之變更，且被上訴人將上訴人之職務自原先之夜班班長調整至日班班長，係被上訴人依上開工作規則第60條之規定，行使其對所屬勞工之調職指示權，而該工作規則係經台南縣政府（86）府勞條字第105136號函核准後公告實施，有該規則1份在卷足憑（見同上卷第68至74頁），於法並無不合，至夜勤津貼則按實作調整，上訴人未從事夜班工作，自不能支領夜班津貼，並無因而陷不利之情事，原審法院90年度勞簡字第8號確定判決亦作相同之認定，有該判決書1份附卷可稽（見同上卷第104至108頁）。又組長須帶領組員，職務較為繁重，故職務加給必然較助理專員為多，今上訴人於調職後毋須輪值夜班，所任工作職責較輕，則其加給、津貼自應隨同調整，在企業經營之必要性與勞工期待可能性之利益衡量上，難認屬雇主對勞工薪資及勞動條件作不利之改變，應認對上訴人無不利之情事。故被上訴人所為之調動處分應屬合法，並未違反兩造之勞動契約、被上訴人公司工作規則第11條及工會法第35條等規定，上訴人自不得加以拒絕。因之，上訴人上開主張，不足採取。
⒍至證人即前任職台南縣政府勞工處處長之甲○○於本院此
次審準備程序到庭固證稱：「資方對於勞工的調職理由有時候說一種純屬業務上需要的調動，但是又主張是因為勞工對於直屬長官監督指揮不予理會，態度不佳配合度不好，我認為調職要有一種理由，但是資方有二種理由，不知到底是以何一種理由來作為依據，認為有矛盾之處。」、「當時曾經給公司做過建議，如果勞工不符合指揮監督，有工作規則可以懲處，但是公司不接受」、「（所以勞工局認為東和公司對上訴人之調職命令是認定違法的嗎？）認為有不當，主要理由是我們行政機關作上開認定，是依內政部調動工作五原則解釋令（內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函）作為依據。」云云（見本院勞上更㈡卷第99、100頁），又於本院勞上字審證稱：我覺得本件爭點不在工會位子上，本件調動過程不論從動機、目的或程序上判斷都有一些瑕疵，似有其不當性，我個人認為不符合調動的原則等語（見本院勞上字卷㈠第141頁）；另證人即台南縣政府前勞工局課長地○○固證稱：內政部函釋「雇主調動勞工工作五原則」調動勞工必須不影響勞工之權益，本件調動薪水有減少，工會法第35條是一個保護條款等語（見本院勞上字卷㈠第139、140頁）。惟本院如上認定有關勞工工作、職務之調動，應斟酌有無「企業經營之必要性」及「調職之合理性」，非全以內政部74年9月5日74台內勞字第328433號函示之『調職五原則』為衡量標準；並依勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主倘不行使其依勞動契約之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，難謂不符企業經營之必要性及調職合理性，是證人甲○○、地○○等人之上開證詞顯屬個人意見，難採為不利於被上訴人認定之依據。
⒎綜上所述，上訴人既因身兼工會常務理事、福利會主委、
縣工會代表等職務，事務繁忙，請假次數頻繁，導致主管欲交辦之事項因無法聯絡而延遲或改由主管代為處理，又未依公司規定於事前申請變更輪休日，復以自己之方法准組員之機台調停假別，更對主管之意見在文字上有不敬之語，則被上訴人以上訴人前開行為已對工作推動造成不利影響，並與主管有言語、文字衝突，為求企業團隊運作，單位內員工和諧，使工作推展順利，增進經營效率，不依工作規則規定，行使予以申誡或記大過處分之懲戒權，而改以調整上訴人之職務方式，將上訴人調任為職務較不繁忙之保全課助理專員，於法難謂有違，應認係被上訴人為維護事業單位營運及管理，並本勞資合作之精神所為之調動，具合理性及必要性，且前開調動又不影響上訴人繼續擔任工會理事或代表等職務之運行，是上訴人主張前開調職係因其擔任工會常務理事、福利會主委、縣工會代表等職務所為之懲罰云云，殊無可採。又觀諸保全課助理專員與上訴人原任職之組長，在級等、薪點上均無差異，有被上訴人所提薪點表1紙在卷可參，調動後之新職又係上訴人技術、體能所能勝任，且其加給、津貼隨同新職調整，在企業經營之必要性與勞工期待可能性之利益衡量上，應認對上訴人無不利之情事，故本件調動並無不合法，應堪認定。
（二）次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，應指該事由導致勞動關係之進行受到干擾，而有必要賦予雇主立即終止勞動契約之權利，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係之進行受到干擾、有所阻礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。又上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之（台灣高等法院88年度勞上字第7號裁判可資參照）。查，被上訴人工作規則第63條第18款係規定：「依法調動工作，無故拒絕接受者，得不經預告逕予解僱之。」有工作規則1份在卷足憑（見原審卷㈠第68至74頁）。而此工作規則業經上訴人簽收，有被上訴人所提工作規則移交清冊（見原審卷㈢第181頁）可資佐證，則上訴人對兩造間關於工作規則之規定應已知悉，足堪論斷。又本件被上訴人對上訴人之調動係屬合法，已如前述，而上訴人在經台南縣政府調解不成立後仍拒絕接受新職，繼續在運轉組工作之行為，此經證人宇○○於本院勞上更㈠審到庭證述屬實（見本院勞上更㈠字卷第123頁），已符合被上訴人公司工作規則第63條第18款之規定「依法調動工作，無故拒絕接受者」，被上訴人自得未經預告而終止與上訴人之僱傭契約。且上訴人之上開行為亦足以導致已接替上訴人原組長職務之人工作性質之重疊，及造成保全組上訴人原應接任之助理專員一職空缺，阻礙、干擾兩造間勞動契約關係之進行，已符合勞動基準法第12條第1項第4款違反工作規則，情節重大之事由。是則，被上訴人依此規定，未經預告終止兩造之勞動契約，並無違誤。
（三）上訴人因原審法院90年度裁全字第3370號假處分裁定，而得繼續於被上訴人之Ｋ○廠工作，惟其於90年5月14、15日無故曠工2日；同年月16日上訴人本應於上午8時上早班，有被上訴人公司之人事通知單及聯絡用箋可憑（見原審卷㈠第82、83頁），然其竟於下午3時許才上班，並據證人亥○○、戌○○到庭作證屬實（見本院勞上字卷第174、175、218、221頁）。按被上訴人公司工作規則第28條第1項第3款規定「每次遲到或早退達1小時者應請假，否則以曠工論」，依據上開規定，則上訴人於90年5月16日既因遲到而未請假，自當以曠工論。準此，上訴人既於90年5月14、15日無故曠工兩天，又於同年月16日遲到而未請假以曠工論，核其所為已與被上訴人公司工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由相符，則被上訴人依上開規定於90年5月16日將其解僱，洵屬有據。雖上訴人辯稱其係於90年5月13日請補休（代休），係補請2月份3小時加上3月份5小時，合計8小時。另同年5月15日請補休（代休），係補請3月份之3月10日至3月30日間之加班時數合計8小時云云，惟依被上訴人公司之請假規定，補休（代休）日之申請應於加班月底前之期限內，擇日補休（代休）完畢，惟不得切割分次補休（代休），逾期未提出申請者，視同拋棄。準此以觀，上訴人所請補休（代休）假別顯已逾期而不得提出，又90年5月13日上訴人本已排定為輪休日，實無需再請補休（代休），何來請補休（代休）之理？另上訴人欲在90年5月14日請特休假，上訴人90年度特別休假預定表，並未排定14日為休假日，有該休假預定表在卷足按（見原審卷㈡第126頁），且未事先依規定辦妥相關請假手續，則上訴人聲稱被上訴人公司單位主管故意刁難不准予給假，洵屬無理。上訴人所請90年5月13日至15日之3天假，均為事後方提出之申請，實已違反規定，其所請3天假期業已超過被上訴人公司人事管理規則第7條核決權限之說明欄中之第5項規定：「組長級人員或助理管理（工程）師及其以下人員請假1日（含）以內按表核定；1次或分次連續請假超過1日未達3日者需呈處長級人員核定，3日（含）以上者需呈經理級人員核定」（見原審卷㈡第127頁）因之，上訴人任職單位之最高主管經理亦未簽准其請假手續。故上訴人90年5月13日至5月15日所請之假別，顯已違反公司規定，則被上訴人不予准假，而以曠職論處，於法有據。至證人玄○○雖證稱5月14日上午上訴人有到證人工作地點即被上訴人公司變電所處因為要向課長請假而借用電話，打了幾通才接通請好假，有看到上訴人確實有打電話，上訴人是因工會有事才請假云云（見原審卷㈡第223頁），惟與證人Ｏ○○、ｆ○○等證詞（見本院勞上字卷㈡第177、221頁）均未能證明上訴人任職單位之主管有予以准假之事實，故其等證詞難據為上訴人有利認定之依據。又90年5月16日上訴人未依公司規定於當天上午8時至保全課報到上班，亦未依規定提出請假手續，依被上訴人公司規定論以曠工，亦屬有據，故上訴人已違反被上訴人公司工作規則第63條第5款「無正當理由曠工3日」之規定，則被上訴人公司依勞動基準法第12條第1項第6款將上訴人解僱，難謂於法未合。又被上訴人公司之工作規則第44條規定：「從業人員請假時．．應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦妥請假手續。」上訴人稱其於5月14日請特休假，5月15日請代休假，並將假條交予主管，請假時主管並未當面即時表示不准假，5月16日上訴人尚且到公司上中班，並無所謂無正當理由曠職3日之情形云云，惟依被上訴人公司人事管理規則第47條規定「請假應於事前填具請假卡，附繳有關證件呈請核准為原則，但公傷病假及普通傷病假未及事前准假者，得限於次日補辦。」上訴人於68年1月4日到職，工作期間長達22年，對該規定當知之甚稔，且觀諸歷來上訴人之請假卡，皆有主管蓋章准假，上訴人如何推說不知前開規定。上訴人自90年5月13日至15日主管欄位中既未經其主管蓋章准假，5月14、15日又非上訴人預定之排休日，顯係上訴人未獲准假即逕自不上班。又上訴人於90年5月16日上午8時拒絕調職而未到新單位保全課上班，卻於同日下午4時許才到，又未請假，依被上訴人公司工作規則第28條第12項第3款之規定，以曠工論。基上，足認符合「無正當理由繼續曠工3日」之解僱事由，殆無疑義。
（四）再上訴人主張依行政院勞工委員會77台勞資三字第15393號函釋，所謂「調解期間」係指直轄市或縣市主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止。同理，在勞方向法院聲請勞資爭議之調解時勞資爭議之調解期間起算日應自法院收文之日起算，從而，上訴人90年4月9日向台南縣聲請之勞資爭議調解，雖在同年5月8日調解不成立，但上訴人復於同年5月14日向台灣台南地方法院聲請勞資爭議調解（90年度南勞調字第3號），法院亦於90年5月16日為勞資糾紛案件發出通知定期於90年6月5日調解。則自5月14日起，亦屬勞資爭議處理法第7條所稱之勞資爭議調解期間，被上訴人公司自不得終止勞動契約云云。惟查：
⒈按權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之；
勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。勞資爭議處理法第5條第1項、第7條、第8條分別定有明文規定。上開立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序，應無上開勞資爭議處理法第7條、第8條規定之適用，因此，在法院處理勞資爭議期間，勞資雙方應無受勞資爭議處理法第7條拘束之餘地。又勞資爭議處理法第7條、第8條所謂「調解期間」，係指自勞資爭議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之時（見同法第9條）起，其因勞資爭議調解委員會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第19條），至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當事人之時止（同法第20條）；其經勞資爭議調解委員會作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽名而調解成立之時（同法第17條），或爭議當事人任一方對調解方案不同意時（同法第18條）止。而權利事項勞資爭議經調解不成立者，已難期待爭議當事人冷卻其爭議，縱使爭議當事人之一方再度申請調解，他方當事人仍應得行使其合法爭議手段，不受同法第7條、第8條規定之限制，否則，任何一方在即將採取爭議手段之際，他方得隨時申請調解，使對方之爭議行為陷於不可能，自非勞資爭議處理法第7條、第8條規定冷卻期間之目的。基上，上開調解期間係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解記錄送達之日終止，亦有行政院勞工委員會（77）台勞資三字第15393號函示可資參照。又所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為，指在保障勞工合法之爭議權並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，因而資方受此限制，亦有行政院勞工委員會（77）台勞資三字第27201號函示可考。
⒉查，上訴人於收受調職通知後，於90年4月9日向勞務提供
所在地主管機關提出申請調解，經台南縣政府於90年4月11日收文，而於90年4月28日、同年5月8日召開調解會，因勞資雙方意見不一，於90年5月8日調解結論為調解不成立之事實，為兩造所不爭執，並有台南縣政府勞工局勞資爭議事件卷宗影本在卷可稽，而參諸上訴人自承其係於90年5月15日收受前開調解會議之紀錄等語以觀（見原審卷㈡第194頁），前開勞資爭議調解期間至遲於90年5月15日已終止，而上訴人於90年5月8日調解時既已知悉調解不成立，卻仍拒絕接任新職，則被上訴人於調解期間屆滿後之90年5月16日解僱上訴人，並無違反勞資爭議處理法第7條之規定。
⒊次查，上訴人於90年5月8日經台南縣政府召開調解會調解
不成立後，又於90年5月9日就同一事由另向台北市政府勞工局申請調解，惟台北市政府勞工局於90年5月21日以爭議地點係屬台南縣政府轄區為由，移交台南縣政府處理，上訴人又因於90年5月16日遭被上訴人解僱，而於90年5月17日再以恢復工作權及被上訴人違反勞資爭議處理法第7條規定為由向台南縣政府申請調解，台南縣政府乃以90年5月24日九十府勞關字第72757號函文，將上訴人於90年5月17日新申請事由之相關資料檢送台北市政府處理，台北市政府乃就被上訴人是否違法解僱上訴人之新事由通知兩造於90年7月5日召開調解會，嗣因被上訴人未於7日內回覆前開會議之調解方案致調解不成立等情，亦經原審法院調閱台北市政府調解案卷查核屬實，是上訴人雖於90年5月9日以曾經台南縣政府調解不成立之同一事由（即被上訴人之調職是否合法）向台北市政府申請調解，惟台北市政府係以移回台南縣政府之方式處理，並未就同一事由之爭議案件受理而進行調解，是90年5月9日至90年5月16日應非勞資爭議調解期間，再參諸勞資爭議處理法第7條係為保障勞工合法爭議權，及避免爭議事件擴大，促使爭議在此期間暫為冷卻，始對資方為前開之限制，而本件被上訴人將上訴人調職是否合法？此一爭議事由既經兩造自90年4月9日起至90年5月8日調解不成立之日止，有將近1個月調解期間之緩衝，並經台南縣政府調解2次，雖終究調解不成立，惟就勞資爭議處理法第7條所欲保障之勞工合法爭議權及緩衝期已有所維護，倘兩造經此調解期間仍無法達成協議後，上訴人再以同一事由向其他縣市之調解機關申請調解，除有權利濫用之嫌外，亦無法期待有調解成立之可能性存在，被上訴人於此情形，就上訴人同一事由之勞資爭議調解事件，應無再受勞資爭議處理法第7條限制之適用。至於上訴人另於90年5月17日以新事由（即被上訴人解僱上訴人）向台南縣政府申請調解，此調解期間亦應自90年5月17日起算，被上訴人既係在此調解期間開始之前，已於90年5月16日解僱上訴人，自無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事。上訴人雖又主張其於90年5月14日另向原審法院以被上訴人違法調職為由申請調解云云，惟依前開行政院勞工委員會函示，勞資爭議處理法第7條所謂勞資爭議調解期間，是否包括法院之調解，已非無疑，上訴人向原審法院申請調解之事由亦係前開經台南縣政府調解不成立之同一事由，而顯無調解成立之望，則上訴人就同一事由應已無勞資爭議處理法第7條規定適用之餘地，是上訴人主張被上訴人之解僱行為違反前開條文規定云云，委無足採。
五、綜上所述，被上訴人之調職命令係基於經營上之必要性、合理性，且未對上訴人薪資及其他勞動條件為不利之變動，應屬合法，上訴人於經台南縣政府調解不成立後，仍拒絕接受新職，且無正當理由繼續曠工3日，違反工作規則第63條第5、18款之規定，情節重大，被上訴人因而依勞動基準法第12條第1項第4、6款之規定，未經預告終止兩造勞動契約，於法自屬有據。從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人應自90年12月1日起至復職之日，按月給付43,570元，並隨加薪而增之，及自按各月給付日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。