臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度勞上易字第11號上 訴 人 乙○○ （原名陳凱毓）即被上訴人被 上 訴人即 上 訴人 東弘實業股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國97 年5月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第4 號），各自提起上訴，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人東弘實業股份有限公司（下稱東弘公司）應再給付上訴人乙○○新臺幣（下同）542,861 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算利息。㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人東弘公司負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人東弘公司負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）原判決認定上訴人乙○○每月工資，已包含延長工時加班費及國定假日工資部分，應屬錯誤。
⒈上訴人東弘公司既謂上訴人乙○○之薪資，係採較高於基本
工資之月薪，含國定例假日工資及延長工時加班費之方式計算，自應說明上訴人之國定例假日工資，及延長工時加班費，如何包含於月薪之內，即上訴人東弘公司所給付予上訴人之月薪中，有何部分屬雇主應給付之國定例假日工資及延長工時加班費，且上訴人乙○○所受領之月薪高於法定基本工資，上訴人東弘公司亦應說明該月薪如何高於法定基本工資之內涵，然上訴人東弘公司均未說明，僅籠統表示上訴人乙○○之部分國定例假日工資，及延長工時加班費，已包含於月薪之內，縱有現職員工作證，其證詞亦與上訴人東弘公司如出一轍，恐係礙於影響其自身工作權，難免有串供之嫌，上訴人東弘公司與證人所述自有瑕疵。又上訴人乙○○自民國（下同）84年 6月份進入上訴人東弘公司工作，當時受領薪資為24,800元，93年7月份調整為27,000元，96年3月份調整為29,000元，既為上訴人東弘公司所自承，而84年兩造勞雇關係確立伊始，當時之勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項乃規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每週正常工作總時數不得超過48小時。」至89年 6月28日始修正為現行規定：「勞工每日正常工作時間不得超過 8小時，每兩週工作總時數不得超過84小時。」並自90年l月l日起施行。據此可知上訴人乙○○於84年 6月份進入上訴人東弘公司工作時，法令係規定每週之正常工時為48小時，即二週為96小時，顯見當時約定之工時係為正常工時，並未含延長工時在內。縱允上訴人東弘公司強辯，試問當時約定之延長工時為幾小時？而法令修正後，上訴人每月之工時與薪資並未因此而改變，亦可證上訴人東弘公司之謊言前後矛盾。另勞基法第37條所定之休假日係指紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，依同法施行細則第23條規定，應放假之紀念日為中華民國開國紀念日（元月 1日）、和平紀念日（2月28日）、革命先烈紀念日（3月29日）、孔子誕辰紀念日（ 9月28日）、國慶日（10月10日）、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）、行憲紀念日（12月25日），勞動節日係5月l日勞動節，其他由中央主管機關規定應放假之日，為中華民國開國紀念日之翌日（元月 2日）、春節（農曆正月初一至初三）、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節（農曆清明節為準）、端午節（農曆5月 5日）、中秋節（農曆8月15日）、農曆除夕、臺灣光復節（10月25日）、其他經中央主管機關指定者，則國定之休假日合計共為19天；但勞基法施行細則第23條係於86年 6月12日經行政院勞工委員會令修正發布，在此之前之勞基法施行細則第23條，就國定休假日之規定，並無和平紀念日（ 2月28日）、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日），婦女節即 3月8日限女性始能放假，而非現行之婦幼節不分男、女性均可放假，另春節僅農曆正月初一，亦非現行之農曆正月初一至初三共3日，則84-86年間之國定休假日應扣除現行之和平紀念日、中華民國開國紀念日之翌日、婦幼節，及農曆正月初二至初三之春節共 5日，縱認兩造有約定每月薪資包含國定休假日工資在內，怎可能當時就預先以19日為約定之基礎？即便當時約定國定例假日放假之基礎為14日，不放假之部分國定例假日工資已含在每月工資內，為何法令修正為19日後，上訴人乙○○之薪資並未增加5 日之國定例假日工資？此不合邏輯之處，正與前述論證每月約定之工資，根本未包含延長工時加班費之理相同。
⒉上訴人東弘公司自承上訴人乙○○於84年 6月起受僱於上訴
人東弘公司時，係與上訴人東弘公司言明一個月薪水24,800元，顯見雙方於立約時僅約定每個月之薪水為24,800元，雖可認定當然包括一般例假日工資在內，但應係指上訴人乙○○在正常工作時間之薪資所得而言，未含上訴人乙○○於國定休假日時間上班與延長工作時間加班費在內。若採信上訴人東弘公司與證人之供詞，約定每位員工均以基本工資為正常工資，何以加計延長工時加班費與國定休假日工資後，每位員工所領之工資總額會不同？相同的計算發給標準卻產生高低不同的工資金額，豈非有歧視之嫌？且若以工資總額減除當時法定基本工資後之金額（24,800－15,840＝8,960 ）），竟佔工資總額之33.4％，換言之延長工時加班費加計部分未休之國定例假日工資所佔之比例偏高，顯不合理，更遑論法令修正之前，根本沒有延長工時加班之紀錄，天底下怎可能有如此好心之雇主，勞工可以不必延長工時加班，卻能提早受領延長工時加班費，且96年7月l日後，即法定基本工資修正為17,280元之當時，上訴人乙○○之薪資結構與應領薪資總額，並未依修正金額比例而立即隨之調升，更足證上訴人東弘公司與證人所言之虛偽。退一步言，上訴人乙○○受領上訴人東弘公司所自承之薪資，由薪資明細表固可看出上訴人東弘公司並未支付國定例假日工資及延長工時加班費，且上訴人乙○○於受領後均無任何異議；然上訴人乙○○係勞工，為經濟上之弱者，上訴人乙○○極需上訴人東弘公司此項工作以養家餬口，上訴人乙○○若提出上揭質疑，其工作即有不保之虞，因此不敢有所意見，此乃現今社會大多數勞工所面臨之現實面，何其無奈。況上訴人乙○○事前確實不知國家法令對勞工權益保障之規定，即便如精通法律之專家，亦未可能熟知中華民國所有勞動法律之規定，何能要求上訴人乙○○必須知悉了解相關勞動法令之規定，實情係上訴人乙○○於申請勞資爭議協調、調解時始明白，因此不能以上訴人乙○○未異議上訴人東弘公司薪資給付方式之時間長短，而認上訴人乙○○已默示同意上訴人東弘公司不必再補發國定例假日工資與延長工時加班費。
⒊原判決係引用臺灣高等法院臺中分院92年度勞上易字第76號
判決前段意旨，惟該判決後段意旨為：「惟假日工資包括於日薪之內，雇主不再支付假日工資，仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第36、37、39條之規定將成為具文。」與本件關於口頭約定之爭執，多有雷同之處。按勞基法第84之1 條規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制：一、監督、管理人員，或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所訂之基準且不得損及勞方之健康及福祉。」從而上訴人東弘公司所屬之行業與上訴人乙○○所擔任之職務，不僅非屬中央主管機關核定公告之工作者，更無以書面約定並報請當地主管機關核備之證明，就算原判決認定兩造有達成口頭約定，亦違反上開法律強制規定而無效。
⒋上訴人乙○○請求上訴人東弘公司給付延長工時加班費167,
536元（此金額尚未以延長2 小時以內1.33倍，延長2小時以上1.67倍之法定標準計算之，若依法計算者，應為請求金額之2 倍，上訴人乙○○之請求已多所退讓），及國定例假日工資45,449元，合計212,985元，為有理由。
（二）上訴人乙○○請求上訴人東弘公司給付延長工時加班費及國定例假日工資為有理由，則上訴人乙○○據此主張終止契約並要求上訴人東弘公司給付資遣費，當然有效。蓋雇主不依勞動契約給付工作報酬，違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，為勞基法第14條第l項第5、6 款所明定。其立法要旨，應以有違反勞工法令及致生損害勞工權益之虞為主要，不以預告為必須；當勞工意思已到達雇主或不再提供勞務之始日，即應被視為終止契約之意思已表達。上訴人東弘公司經原判決確認應給付上訴人乙○○96年12月l日至97年1月21日之工資，已足證上訴人東弘公司違反勞動契約及勞基法第23條第1 項，工資應按期給付之規定。又上訴人東弘公司濫權故意不核准上訴人乙○○請特別休假、事假及病假，並據以連續曠職處分之行為，亦經原判決為無效，足證上訴人東弘公司違反勞基法第12條、第38條及勞工請假規則第4條、第7條規定。且按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7 條定有明文。據96年12月27日臺南市政府勞資爭議調解紀錄之調解方案第一點：「勞工請假（病、休假）雖未經資方同意，惟有正當理由者，不得視為曠職。」可知此勞資爭議事件始因之一，即為請假與准假與否之正當性所發生之爭執，在不確認真相對錯之前，上訴人東弘公司竟於調解不成立之翌日（同年12月28日）寄發存證信函，片面以同一勞資爭議事件，即上訴人乙○○未經准假連續曠職之理由將其解僱，此一解僱行為，亦經原判決認為無據，足證上訴人東弘公司違反上開法令規定甚明。上訴人乙○○於96年12月 5日經財團法人臺南勞資事務基金會召開之勞資爭議協調會議，及96年12月27日經臺南市政府勞工局召開之勞資爭議調解會議上，均有明確表明因受到上訴人東弘公司不當之對待，已生損害權益之事實，要求應給付資遣費等陳述，即代表上訴人乙○○欲終止契約之意思已概括表達，此有協調會議紀錄與調解會議紀錄可稽。另上訴人乙○○於96年12月28日寄發與上訴人東弘公司終止契約之存證信函，係屬通知上訴人東弘公司，確定終止契約之生效日期為97年 l月22日，信函內容雖僅提及上訴人東弘公司未依法給付延長工時加班費及國定例假日工資，但不代表上訴人東弘公司之違反勞工法令僅此而已。且探究勞基法第14條之制定，係為保護勞工權益免於持續受損之特別規定，當上訴人東弘公司有違反法令或致生損害上訴人乙○○權益之虞時，上訴人乙○○之主動終止權即生效，上訴人乙○○並無逐一預告或明示上訴人東弘公司係違反何條法令之義務。況縱予言明，被上訴人也不一定接受，更難承認有損害上訴人之權益。以此推論，勞工依上開法條規定終止契約時，並無須取得雇主之認同，僅須片面發動終止權即可，當無一一陳述理由之必要。再退萬步言，縱認原判決錯謬之引述有理，除卻延長工時加班費與國定例假日工資之請求爭議不論，上開種種經原判決確定之事實，亦足證上訴人乙○○依法提出終止契約，並請求上訴人東弘公司給付資遣費，於法有據。從而上訴人東弘公司應給付上訴人乙○○資遣費329,876元。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審97年度勞訴字第4 號民事判決影本1份、勞動基準法第84之1條規定經中央主管機關核定公告之工作者（附審查說明與約定書）1 份、財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄、臺南市政府勞資爭議調解紀錄各影本1份為證。
乙、被上訴人即上訴人東弘公司方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人東弘公司部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴部分：㈠上訴人乙○○自96年11月19日至96年12月31日止，所為各次
之請假，均未依請假規則辦理，且亦未當面向上訴人東弘公司請假，皆是以假單填寫完後就走人，依證據所示其請假過程不超過1 分鐘，要請假皆是隨上訴人乙○○高興請幾天就幾天，假別任意塗改，試問一家公司可以如此目無章法，讓員工恣意妄為嗎？又上訴人乙○○自11月19日後即假藉各種理由不來上班，違反勞工應忠誠履行勞動給付之義務。上訴人東弘公司乃在忍無可忍之情況下發存證信函要求上班，否則一概以曠職論處。上訴人東弘公司所發之199 號存證信函中已明白表示，上訴人乙○○之歷次請假（含96年12月 5日至12月12日）均不合法，若未於文到後即刻上班，即依曠職論，然上訴人乙○○於收受存證信函後，並無恢復上班之事實，上訴人東弘公司始於96年12月28日以上訴人乙○○上揭曠職理由將其解僱，且因上訴人乙○○曠職之次數甚多，上訴人東弘公司不及完全備載，乃於存證信函後並文「且已連續多次曠職」涵蓋表示，並非自96年 3月26日始主張其曠職，上訴人東弘公司以此事由終止兩造之勞動契約，並無不法。
㈡上訴人乙○○請假96年12月3日至同年月5日，係於96年11月
27日提出，假別是特休假，同樣手法假單丟下就走人，亦未經當面協商同意就逕自休假，此時上訴人乙○○今年特休假已剩2.5 小時可請，上訴人乙○○為達不來上班之目的，至蔡鎰和診所看診並要求開具休息3 天之診斷證明，該診斷證明原先醫院是開2天，經塗改後變成3天，又蔡醫師在覆函中提到休息3 天是病患要求，96年11月30日上訴人乙○○再將假別塗改為病假，以利日後又有3 日之特休假可請。上訴人乙○○於11月30日尚未至蔡鎰和醫師就診前，已於96年11月30日預先請病假，且精準判斷醫生會要求其休息3 天（即符合12月3日至12月5日之請假事由）。又依上訴人乙○○自行提呈之請假單，可發現上訴人乙○○分別於96年11月29日至戴元昌內科診所以暈眩病因就診，醫師囑言宜休息3天；於96年12月3日以急性腹痛病因，至蔡鎰和婦產科醫師就診，主訴有下腹疼痛，最後一次月經96年11月 3日，並自96年11月30日至96年12月 3日陸續有陰道出血，經由超音波掃描顯示子宮內有避孕器及子宮上方有一粒肌瘤1.9公分；於96 年12月6日至霍永惠診所以病名右腹疼痛，原因待查開立宜休息7日之診斷證明書。揆諸上揭事實，上訴人乙○○苟於96年12月 3日至蔡鎰和醫院主訴之腹痛為真，且蔡醫師已為其超音波掃描，又蔡醫師為婦產專科，上訴人乙○○理應在該處續為就診才是，何以在醫師囑言應休息3 日期間內捨其住家距離較近之蔡醫師，而千里迢迢至臺南市霍永惠診所就診，按霍醫師診斷為右腹疼痛，原因待查，惟上訴人乙○○於96年12月 3日至蔡鎰和婦產科就診時，已知腹痛之原因，何以未告知醫師，尤有進者，上訴人乙○○之生病方式實異於常人，於96年12月 5日又以同樣手法，在尚未取得霍永惠診所之診斷證明前，又請96年12月6日至12月12日之病假6天，試問上訴人乙○○每次生病，皆能事先預測醫生會囑其休息幾天，而為病假之事先申請，此異於常人之情事，能謂符合社會一般通則嗎？再揆諸上訴人乙○○所提出之5 份診斷證明書，均屬不同家之醫院，亦不符合一般社會大眾就診之經驗，按理醫病間應有所謂之信賴，倘病人真有病症，一般應會忠於信賴之醫生，不會到處看病，而上訴人乙○○於短短一個月間更換五家診所，且每次醫師囑言均是要求上訴人乙○○應休息3至7天，若從診斷事實以觀，上訴人乙○○所病不輕，卻不去大醫院做詳細檢查，惟此是否事實，從霍永惠醫師及蔡鎰和醫師之答覆，即可窺其真偽，而知上訴人乙○○一再更換醫院診所看病，無非係為取得申請病假之診斷證明書而已。是上訴人乙○○一再故技重施，先請病假，再找醫院看診，究其原因，只為達其不來上班之目的，又藉此可向上訴人東弘公司領取病假之半薪。依內政部74年 9月11日臺勞字第344223號函：「勞工依勞工請假規則第10條規定，於辦理普通傷病假請假手續時，提出合法醫療機構或醫師證明書，應可作為請假之依據。雇主如對上開診斷證明書認為記載不實者，可自行酌情處理。」為此上訴人東弘公司亦致電蔡鎰和及霍永惠醫師查證請假病由，經該診所醫師親口告知，休息天數係應上訴人乙○○之要求所開立，故上訴人東弘公司認上訴人乙○○病假純屬虛偽，非屬正當之理由，而為曠職之主張實屬有理。
㈢上訴人乙○○主張96年12月28日已終止兩造勞動契約，應屬
有效，上訴人東弘公司自不用支付上訴人乙○○97年l月l日至同年月21日之薪資。再者上訴人乙○○於97年l月2日即任職於凱旺公司，兩造均有傳訊證人到庭作證真否，依不同證人所言，均不否認在不同時間曾見上訴人乙○○在凱旺公司之事實，故上訴人乙○○為跳槽到別家公司，事先假借各種理由不來上班，造成勞資爭議，利用勞基法保障弱勢勞工之特性，要求資遣費形同變相勒索，毫無職業道德。
（二）答辯部分：㈠上訴人乙○○原係孟明汽車股份有限公司之員工，84年 6月
間上訴人東弘公司買受孟明公司之經營權後，上訴人乙○○係舊員工，乃由上訴人東弘公司繼續留用，且因汽車買賣及汽車保養係服務業之一種，業者為服務群眾，自過往以來，依商業習慣，即是週六、例假日不休，其目的係為招攬開拓上班族群之業務，故對於員工到職之初，即表明每月薪資係包含例假日之工資，此事實已有當時與上訴人乙○○同為留用之員工翁紹恩出庭證實。上訴人東弘公司雖稱不大，但旗下員工亦不下十人，公司不可能厚此薄彼，於員工到職之初，只對某些人表明薪水包含例假日之薪資，而對某些人卻保留真意，此與事實、經驗難以相符。再者上訴人東弘公司前身亦屬汽車服務業，在上訴人東弘公司任職之初早已言明，其上班及休假方式皆承襲舊制，即週六不休，例假日見紅字才休，其薪資已含例假日工資。又上訴人東弘公司每日工作量視客戶來店數多寡不定，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1 項規定，勞方如已同意月薪含例假日工資之約定，且其每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例休假日之工資總額時，並不違反勞動基準法之規定。兩造雙方之口頭約定，十幾年來從未改變過，上訴人乙○○受領薪資均無異議，何以其從前不主張，現在卻推翻不承認？上訴人乙○○每月薪資所得既高於基本工資（現今為17,280元）加計延時工資及例假日之工資總額，並未違反勞基法之規定，故上訴人乙○○自應受雙方約定之拘束，不得再行主張延長工時加班費及國定假日工資部分。
㈡上訴人乙○○在公司任職13年期間，一直與公司多位已婚業
代有男女關係，風波不斷，造成上訴人東弘公司業務上極大困擾，甚至影響公司集體形象，上訴人東弘公司一再體諒上訴人乙○○可能涉事未深，容易被業代所矇騙，才一直原諒她。然至96年11月，上訴人乙○○仍不知悔改，甚至變本加厲，對業務主管及同事公然挑釁，不服管教，其行徑囂張令人不齒。其行為公司其他同事亦可作證，上訴人乙○○在協調會上反而偽裝弱小聲稱受到不當之對待，與之前跋扈之行為簡直判若兩人。兩次協調，勞工局協調委員均未經詳細調查上訴人乙○○出勤狀況及在公司行為，只聽信上訴人乙○○片面之詞致協調不成。上訴人乙○○與業代間不倫之戀被揭發後，自知理虧並假藉各種理由不來上班，每次請假皆未依規定請假，假單填寫完丟下就走人，根本未與上訴人東弘公司當面協商，上訴人東弘公司員工許瑪玲及許國基亦可作證。而既未當面協商，又何來故意不准假之說？要請假幾天皆隨上訴人乙○○高興，試問有那一家公司可容忍員工如此之恣意妄為？從上訴人乙○○出勤卡可窺知，上訴人乙○○多次曠職，96年12月28日公司不得不將其公告解職，上訴人東弘公司並未違反勞資爭議處理法第7 條規定。且上訴人乙○○於97年l月2日，已在距上訴人東弘公司50公尺處之別家服務廠上班，將上訴人東弘公司客戶資料攜出，聯絡上訴人東弘公司客戶至其新任職公司保養維修，且捏造事實說上訴人東弘公司惡意解職，傷害公司形象。
㈢退步言之，縱認上訴人乙○○確有勞動基準法第14條第1 項
第6款之請求理由，惟據上訴人乙○○於原審97年4月23日之言詞辯論庭中表示，其進入公司即依上訴人東弘公司約定來上班，至勞資爭議時始知公司違法，而兩造係於96年12月 5日協議勞資爭議，既有財團法人勞資事務基金會勞資爭議協調記錄可稽，則上訴人乙○○既於96年12月 5日已知悉上訴人東弘公司有其所指摘之違法情事，至遲應於97年1月5日行使契約終止權（勞基法第14條第2 項規定應於知悉後30日內為之），乃上訴人乙○○以存證信函主張於97年 1月21日起，終止兩造勞動契約之表示，亦不符合勞基法之規定，上訴人乙○○之契約終止顯無效力，上訴人並無給付資遣費及預告工資之責任。
㈣依勞資爭議處理法第7 條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期
間，資方不得因該勞資爭議而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」如資方非因「該勞資爭議事件」，而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權即不受此規定之限制。換言之，該規定之立法目的，並不使勞工於勞資爭議期間享有「法律假期」，可以為所欲為，恣意為違反法律或工作規則之行為，上訴人乙○○依其與雇主訂定之勞動契約所應盡之服勞務、依規定請假等義務，並不因申請調解而免除。
㈤上訴人乙○○雖於97年7月17日，在庭上辯稱96年12月5日下
午係至上訴人東弘公司拿薪資單，並非如上訴人東弘公司所說丟下假單就走人，上訴人東弘公司係惡意栽贓云云。然上訴人乙○○於96年12月1日至5日皆未上班，至12月 5日下午始至公司，對照上訴人乙○○之請假單，同年12月 6日至12月12日申請病假6天及12月13日至12月15日特休假3天，上訴人乙○○在後面註記12月5日，表示其係於12月5日提出申請，嗣於12月 7日始將診斷證明傳真予上訴人東弘公司。且從上訴人乙○○於96年12月 5日至公司請假之錄影，顯示其手中確有拿一張紙（即請假單），此可傳喚上訴人東弘公司當日值班員工許國基作證，不容上訴人乙○○狡賴。
㈥上訴人乙○○於97年1月2日任職凱旺公司，已據證人許瑪玲
在原審97年4 月23日辯論期日到庭證陳：「我是在96年12月底，與凱旺公司負責人陳宗輝及職員陳昭富聚餐，當時他們二人說元旦後有一位女性會計要到我們公司任職，後來在97年1月2日我有在凱旺公司看到乙○○，我有問陳昭富，乙○○在你們公司上班嗎？他說是的。後來我經過凱旺公司的時候，我也有看過乙○○。」等語，據此陳宗輝雖於97年 4月23日到庭避重就輕陳稱上訴人乙○○係於97年 1月24日始到公司任職，惟當上訴人東弘公司法定代理人問及97年1月2日至97年 1月23日，上訴人乙○○是否每天都有到凱旺公司上班時，陳宗輝不敢否認其有前往之事實，僅表示是於97年 1月24日始正式到凱旺公司任職。雖凱旺公司確係於97年 1月24日始正式為上訴人乙○○加保，然未加保不代表上訴人乙○○無任職之事實，且上訴人乙○○在凱旺公司之加保日，實係凱旺公司為配合其享上訴人東弘公司97年度特休假事實所為，此由其提供之請假卡上明示其於96年12月24日未經上訴人東弘公司同意，即自請特休假自97年 1月2日起至97年1月21日止，故此期間縱其有任職之事實，亦會要求陳宗輝暫緩加保，以符合上訴人乙○○尚任職上訴人東弘公司之假象。又證人陳昭富、莊富美、蕭紫綺、莊建鴻等人，雖未正面證稱上訴人乙○○有於97年1月2日到職之事實，但為上訴人東弘公司問及有無看到上訴人乙○○在凱旺公司上班時，均不敢否認在不同時間都有看到上訴人乙○○，據此益足認上訴人乙○○確有於97年1月2日即到職之情事，蓋上訴人乙○○與凱旺公司負責人非親非故，豈可能每天遠從高雄到臺南不支薪而義務幫忙之理。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出上訴人乙○○96年12月 5日至公司請假錄影存證相片、曠職、解職公告及存證信函、上訴人乙○○請假單、蔡鎰和診所、霍永惠診所之診斷證明各影本1份為證。
丙、本院依職權向凱旺汽車商行函查上訴人乙○○任職資料。理 由
一、上訴人乙○○起訴主張：上訴人乙○○於84年 6月15日起受僱於上訴人東弘公司，因表現良好晉升為廠長一職，雙方終止契約前，上訴人乙○○每月平均工資為29,000元，每日工作8小時，自上午8時30分至下午5時30分，中午休息1小時，每週工作6日。迄96年11 月中旬，上訴人東弘公司未與上訴人乙○○協商，片面將上訴人乙○○調降為營業助理職務，但工作內容卻是打掃清潔，且連續張貼不實公告侮辱上訴人乙○○名譽，雖經力爭仍不得平反，甚因此擅記上訴人乙○○2 支大過處分，致上訴人乙○○身心受創，上訴人乙○○為此遂於96年11月19日申請特別休假，至同年月24日在家撫平情緒，然於同年月26日恢復上班後，上訴人東弘公司又怒叫上訴人乙○○離開公司，並聲稱僅願給付相當於2 個月工資之資遣費，若上訴人乙○○不同意，則威脅要每天辱罵，命上訴人乙○○掃廁所、洗車、清潔雜物，直至上訴人乙○○受不了為止。上訴人乙○○為此先向財團法人臺南勞資事務基金會提出協調申請，盼能和平解決爭議，惟上訴人東弘公司為不實陳述致協調不成立，且於勞資爭議期間，張貼不准上訴人乙○○請假之公告，惡意剝奪勞工權利。上訴人乙○○為此再向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，並於96年12月27日召開調解會議，惟調解結果仍不成立，上訴人乙○○並於翌日接獲上訴人東弘公司以其已連續曠職3 日以上，應予解僱之存證信函。惟因上訴人東弘公司惡意不准假及解僱行為，違反勞資爭議處理法第7 條規定，應屬無效。又上訴人東弘公司要求上訴人乙○○每二週工作96小時，逾越勞基法第30條每二週不得超過84工時之規定，且未發延長工時加班費；國定例假日依勞基法第37條規定，應放假19天，僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資，已嚴重侵害上訴人乙○○權益，勞雇關係存續顯然無益，迫上訴人乙○○於96年12月28日依勞基法第14條第6 項規定，以存證信函主張雇主違反勞動契約及勞工法令，不經預告終止契約，終止日訂為97年1月22日。爰依民法第126條規定，針對上訴人東弘公司未給付延長工時加班費及假日工資之請求權，得追溯至終止契約日前5年，另依勞基法第14 條但書規定，上訴人乙○○就以上延長工時加班費、例假日工資及資遣費等事，請求上訴人東弘公司給付延長工時加班費167,536 元、例假日工資45,449元、資遣費329,876元、96年12月未領薪資20,307元、95年度保留特別休假未給假應補發工資5,863元，共587,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（原審判命上訴人東弘公司應給付上訴人乙○○38,334元，及自97年2月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，另駁回上訴人乙○○其餘之訴後，兩造各就其敗訴部分提起上訴，並為上揭訴之聲明，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人東弘公司則以：上訴人乙○○在任職期間，前後與多位有家室業代傳出不正常關係，老闆娘認有損公司形象，且上訴人乙○○不服管教頂撞上司態度惡劣，公司遂在求證後記上訴人乙○○大過處分，予上訴人乙○○檢討改進之機會，何來不實公告之有。又因上訴人乙○○已是第三次再犯，公司認其品德與行為已不足以領導下屬，經多次與上訴人乙○○溝通協調，始將其調至新車部擔任助理，工作內容經其首肯始執行。又上訴人乙○○於96年11月19日未依公司規定請假（按請特休假應於3 天前向公司申請），亦未經雇主協商同意，即逕自6天不來上班，嗣於11 月26日始回來上班，繼於11 月27日又以同樣手法，請11月27日至12月l日4天4.5小時特休，及12月 3日至12月5日3天之特休，再次未按正常程序申請特休，且不經老闆批准假單丟了就走人，老闆在忍無可忍下不予准假，並於96年11月28日寄存證信函要求即刻恢復上班，否則依曠職論處。嗣上訴人乙○○向人諮詢後，自知未按正常程序請假有所理虧，乃於11月30日回到公司將11月27日至11月28日假別私自更改為事假，11月29日至12月l日申請病假，由戴元昌內科診所開具3天之診斷證明，及12月3日至12月5日3天之特休，並於12月5日下午拿蔡鎰和診所休息3天之診斷證明，又將12月3日至12月 5日假別改為病假，馬上又請12月6日至12月12日6天病假，及12月13日至12月15日特休3天，當時未附病假證明，12月7日始提霍永惠診所於12月6日開立休息6天之診斷證明，令上訴人東弘公司質疑請假當天即可預知明天以後要生病6 天，而違反一般人生病常理。又上訴人乙○○在勞資協調期間，已表明無上班之意願，卻屢次稱病請假，到處向診所索取診斷證明，無非想不來上班又藉此要求公司支付半薪，公司事後向診所求證，醫生皆言係配合病人要求開立多天之休息證明，顯見上訴人乙○○請假之程序不僅有瑕疵，其病假亦失去正當性，上訴人東弘公司為此主張上訴人乙○○曠職而終止勞動契約，皆於法有據。又12月27日在勞工局協調，協調委員未經詳細調查上訴人乙○○之出勤狀況及在公司之行為，僅聽信其片面之詞致調解不成。惟上訴人乙○○已曠職在先，12月28日公司不得不以多次曠職將其解職，公司並未違反勞資爭議處理法第7條規定。另上訴人乙○○於97年 1月2日，已在距上訴人東弘公司50公尺處之別家服務廠上班，還身穿上訴人東弘公司制服，聯絡上訴人東弘公司客戶至其新任職公司保養維修，且誣指上訴人東弘公司惡意解職，傷害公司形象。按勞基法第14條第l項第6款及第2 項明文雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，惟其契約終止之行使應於自知悉其情形之日起30日內為之。
本件上訴人乙○○自84年 7月15日任職之初，上訴人東弘公司即與其約定每月之工作日數為週六、例假日不休，且每月薪資包含例假日之工資及加班費，上訴人東弘公司並未違反兩造之勞動契約規定甚明。又上訴人乙○○每月給付之薪資，並未低於每月最低基本工資、加班費及國定例假日之工資額，則即便上訴人東弘公司確有未依勞基法第37條之規定給予勞工完全之休假，亦難謂有損害勞工權益之虞，上訴人乙○○以此理由向上訴人東弘公司終止勞動契約，並請求資遣費，顯屬無據。苟認上訴人乙○○確有勞基法第14條第1 項第6款之請求理由，惟兩造係於96年12月5日協調勞資爭議，上訴人乙○○既於96年12月 5日已悉上訴人東弘公司有其所指摘之違法情事，至遲應於97年1月5日之前行使其契約終止權，然上訴人乙○○係於97年 1月21日，始以存證信函向上訴人東弘公司為契約終止之意思表示，亦不符合勞基法之規定，故上訴人乙○○之契約終止顯無效力，上訴人東弘公司並無給付資遣費之責任。又上訴人東弘公司為服務業，在員工聘用時即告知現有薪資已包含加班費及例假日加班費，依當初約定並未違反勞基法，且上訴人乙○○已在公司任職12年並位居廠長職位，深知此行業特性，也已行之有年，何以當時不主張事後卻任意翻供，要求例假日及逾時之加班工資。又上訴人乙○○96年12月28 日已被解僱，且12月份只來3天又5小時，故12月份薪資為3,505元，而上訴人乙○○95年之薪資底薪25,000元，故特別休假薪資6天又0.5小時為5,05
2元。又所謂勞資爭議期間，資方不得為終止勞動契約等不利於勞工行為者，乃以該終止勞動契約之行為與該勞資爭議事件有關聯者為限，若終止勞動契約之行為與該勞資爭議事件無關聯者，應不受上開規定之限制，勞工依其與雇主訂定之勞動契約所應盡之服勞務、依規定請假等義務，並不因申請調解而得免除等語，資為抗辯。
三、經查上訴人乙○○自84年 6月15日起受僱於上訴人東弘公司，約定每日工作8小時，自上午8時30分至下午5時30 分，中午午休1小時，每週工作6日，93年6月前本薪為22,800 元、職務津貼2,000元，93年7月至96年 2月本薪為25,000元、職務津貼2,000元，96年3月至96年12月本薪為27,000元、職務津貼2,000 元。又上訴人乙○○原任上訴人東弘公司廠長，96年11月中旬，上訴人東弘公司將其調整為營業助理職務，兩造因而發生勞資爭議，上訴人乙○○先於96年11月27日申請財團法人臺南勞資事務基金會進行勞資爭議協調，該會於96年12月 5日進行協調，因雙方意見不一致致協調不成立；上訴人乙○○繼於96年12月 7日向臺南市政府勞工局申請調解，該局於96年12月27日進行調解仍不成立。又上訴人乙○○於96年12月28日接獲上訴人東弘公司寄出之4006號存證信函，其內容係以上訴人乙○○於96年11月19日起至96年11月24日、96年11月27日下午1時起至96年11月29日、96年12月3日起至96年12月 5日等期間連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約。另上訴人乙○○亦於96年12月28日寄出存證信函，該內容則為上訴人東弘公司要求其每2 週工作96小時，高於勞基法所定每2 週84小時之規定，且未依勞基法所定之國定例假日放假為由，主張依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，契約終止日定為97年 1月22日。又上訴人乙○○96年11月份之薪資已領取，96年12月份、97年
1月份上訴人東弘公司並未給付薪資予上訴人乙○○，上訴人乙○○95年度應休未休之特別休假共6天又0.5小時，上訴人東弘公司同意以特別休假折換薪資方式補發6天又0.5小時之薪資予上訴人乙○○，該薪資係以上訴人乙○○95年之薪資為給付標準。又上訴人乙○○於96年12月 1日至同年月12日向上訴人東弘公司請病假，上訴人東弘公司並未准許，然上訴人乙○○於該期間仍未至上訴人東弘公司上班。而上訴人乙○○96年12月1日請病假、12月2日星期日、12月3日至8日請病假、12月 9日星期日、12月10日至12日請病假、12月13日至15日請特休假、12月16日星期日、12月17日至19日有上班、12月20日上班半天、半天請事假、12月21、22日請病假、12月23日星期日、12月24日請事假、12月25日至29日請病假、12月30日星期日、12月31日請病假。97年1月 1日至1月21日，共有4天休假日，17天上班日，上訴人乙○○17 天上班日均請特休假（上訴人東弘公司均未准許）。上訴人乙○○12月13日至15日請特休假時，其96 年尚有3天特休假未休。又如97年 1月21日兩造間之勞動契約尚未終止，上訴人乙○○97年有17天之特休假。上訴人東弘公司於97年 3月26日言詞辯論時，主張其係以上訴人乙○○在96年12月 1日至同年月12日連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約，而上訴人乙○○於兩造終止契約前6個月之平均薪資為29,000 元等事實。既為兩造所不爭執，並有上訴人乙○○薪資明細表、財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄、臺南市政府勞資爭議協調申請書及調解紀錄、上訴人乙○○出勤打卡紀錄、請假卡暨醫師診斷證明書、存證信函第313 號、乙○○薪資轉帳存簿內頁紀錄、乙○○請假單、存證信函191、199號、乙○○曠職公告、解職公告、存證信函第4006號等件存卷足稽，自堪信實。惟上訴人乙○○另主張上訴人東弘公司違反勞動契約或勞工法令，其自得請求上訴人東弘公司給付延長工時加班費、例假日工資及資遣費等情，既為上訴人東弘公司所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為兩造約定之薪資，有無包含延長工時加班費、及國定例休假日工資在內？如有此約定，則其約定是否牴觸勞基法第21條及施行細則第11條規定？及上訴人乙○○請假是否合法？上訴人東弘公司有無損害上訴人乙○○勞工權益之虞？上訴人乙○○依勞基法第14條規定，與上訴人東弘公司終止契約是否有理？上訴人東弘公司解僱上訴人乙○○是否於法有據？上訴人乙○○請求上訴人東弘公司給付資遣費329,876元、延長工時加班費167,536元、國定例休假工資45,449元、未領薪資39,274元、保留特別休假應補發工資5,863元，合計587,998元，有無理由？暨上訴人乙○○於97年 1月21日前有無至訴外人凱旺公司上班？上訴人東弘公司是否應支付97年1月1日至同年月21日之薪資？各情。茲更詳細說明如下：
（一）按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。
」勞動基準法第21條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及備勤工資。又勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。最高法院分別著有82年度台上字第293號、85年度台上第1973號、88 年度台上字第1696號判決意旨足參。顯見勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假及國定假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。亦即勞工應領之薪資總額，原則上得依其工作性質，由勞雇雙方於勞基法所定上開範圍內予以議定，經議定後雙方即應受拘束，不容事後任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。本件上訴人乙○○雖主張其受僱於上訴人東弘公司時，雙方僅約定每個月之月薪，雖可認定包含一般例假日工資，惟應是指其正常工作時間之薪資所得而言，未含其於國定休假日時間上班與延長工作時間加班費在內云云。惟上訴人乙○○該薪資之主張，既為上訴人東弘公司所堅詞否認，且上訴人乙○○自84年 6月15日受僱上訴人東弘公司時起，其工作時間即未曾改變，每週工作 6日，93年6月前本薪為22,800元、職務津貼2,000元，93年7月至96年2月本薪為25,000元、職務津貼2,000元，96年3月至96年12月本薪為27,000元、職務津貼2,000 元等情，復為兩造所不爭執，堪認兩造於訂立勞動契約時，已就上訴人乙○○每月工作時間、可領取薪資內容等為合意；況上訴人乙○○任職時之法定最低基本工資為每月17,280元，其任職於上訴人東弘公司達10餘年期間，既均未曾就上訴人東弘公司未依固定薪給予假日出勤工資及加班費，及其工作方式、時間暨領取之工資金額等表示異議，益見上訴人乙○○對於上訴人東弘公司所排定之工作方式及時間均已同意。又上訴人東弘公司所給付之工資，既未低於法定基本工資，且勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，而該條件亦未低於法定勞動條件之限制，卻於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，顯難認符合誠信，是上訴人乙○○之薪資，包含延長工時加班費及國定假日工資之約定，並未違反勞基法之規定。則上訴人乙○○以上訴人東弘公司要求其每2 週工作96小時，且未發延長工時加班費，國定例假日僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資為由，主張上訴人東弘公司違反勞動契約或勞工法令，而終止兩造間之勞動契約，並請求上訴人東弘公司給付延長工時加班費、國定例假日工資，均屬無據。
（二）上訴人乙○○雖以上訴人東弘公司要求其每2 週工作96小時，且未發延長工時加班費，國定例假日僅放假10天，假日出勤亦不加發假日工資為由，而於96年12月28日以臺南64支郵局第313 號存證信函，主張上訴人東弘公司違反勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約。惟查兩造曾先後於96年12月 5日及同年12月27日，就上揭勞資爭議進行協調，惟調解均不成立，既有財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄、及臺南市政府勞資爭議調解紀錄在卷足憑（見原審卷第9-10頁），則上訴人乙○○於臺南市政府勞資爭議協調會後，於96年12月28日以上訴人東弘公司違反勞基法第14條第1項第6款規定為由，終止雙方勞動契約，距其知悉該條款規定終止原因之日起，雖未逾勞基法第14條第2項規定之30 日之法定除斥期間。
惟承上揭說明，上訴人乙○○既已同意部分國定例假日上班，並約定上訴人乙○○之薪資，包含延長工時加班費及國定例假日工資，且上訴人乙○○亦自承其每月薪資所得，未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，兩造上開約定並未違反勞動契約及勞工法令之規定。是上訴人乙○○主張依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，並進而請求上訴人東弘公司給付資遣費，亦屬無據。
（三）又按現行勞基法之勞動契約之終止，係採法定事由制，勞工非有勞基法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，勞工有勞基法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約，勞基法第11條、第12條分別定有明文。可見雇主若無上開法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞基法之強制規定，自不生終止之效力。且勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6 日者，雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第6款、第2 項亦定有明文。而勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，亦為勞工請假規則第10條所明定。是依該勞工請假規則之規定，雇主固得要求勞工提出請假證明，然並無限定請假證明文件提出之時間。上訴人東弘公司雖抗辯因上訴人乙○○自96年12月1 日至同年月12日連續多日曠職，已於96年12月28日以臺南成功路郵局第4006號存證信函，向上訴人乙○○表示終止兩造間之勞動契約云云。然查上訴人東弘公司該存證信函係記載：「乙○○於96年11月19日至同年月24日、96年11月27日下午1時至同年月29日、96年12月3日至同年月5日請假皆未經合法程序…已曠職連續超過3日以上，且已連續多次曠職，特予解職…」等語，既有該存證信函附於原審卷足稽，顯見上訴人東弘公司以該存證信函，抗辯上訴人乙○○包括96年12月 6日至12日在內連續曠職為由，終止與上訴人乙○○間之勞動契約，應無足採。又依上訴人乙○○於上訴人東弘公司之請假卡紀錄，其於96年12月1日、96年12月3日至5日、96年12月6日至12日，所分別請之假別為病假1日、3日及6日（見原審卷第16 頁），且上訴人乙○○確因右腹疼痛分別至蔡鎰和、霍永惠婦產科診所診治等情，亦據上訴人乙○○提出蔡鎰和、霍永惠婦產科診所診斷證明書為憑（見原審卷第20-21 頁），並有蔡鎰和婦產科診所函文1紙可證（見原審卷第151 頁），足見上訴人乙○○於上開日期確有請病假在家休息之必要，縱上訴人事後始將診斷證明傳真予上訴人東弘公司，仍無違上開勞工請假規則之規定，自難認上訴人乙○○之未能上班工作為無正當理由，則上訴人東弘公司以其連續曠職為由，終止兩造間之勞動契約自非合法。況上訴人東弘公司於原審97年 3月26日言詞辯論時，始以上訴人乙○○於96年12 月1、2日及同年月6至12日曠職為由，終止兩造間之勞動契約，因距上訴人東弘公司於96年12月1、2日及同年月 6至12日，知悉上訴人乙○○未上班已逾30日，縱認上訴人乙○○於96年12 月1、2日及同年月6至12日係無正當理由曠職，亦因上訴人東弘公司於97年 3月26日，始以上揭理由終止兩造間之勞動契約，已逾30日之除斥期間，上訴人東弘公司以此事由終止兩造間之勞動契約，亦非合法。
（四）至上訴人東弘公司另抗辯上訴人乙○○自97年1月2日起，即至訴外人凱旺公司上班乙節，雖據證人許瑪玲等人為上揭證述在卷，然上訴人東弘公司該抗辯，不惟已為上訴人乙○○所否認，並以其係於97年 1月24日始至訴外人凱旺公司上班置辯，且經本院函查訴外人凱旺汽車商行，亦據凱旺汽車商行函覆稱上訴人乙○○確於97年 1月24日到職，並檢附上訴人乙○○勞工保險單為證（見本院卷第89頁），是上訴人東弘公司該抗辯，亦無足採。又上訴人乙○○依勞基法第14條規定，及上訴人東弘公司以上訴人乙○○於96年12月 1日至同年月12日連續曠職為由，分別終止兩造間之勞動契約，均不合法，既有如上述，則兩造間之勞動契約，至97年 1月21日止仍繼續有效存在無疑。而上訴人東弘公司既未以上訴人乙○○自97年1月2日起，至訴外人凱旺公司上班為由，終止兩造間之勞動契約，上訴人乙○○亦未向上訴人東弘公司表示自97年1月2日起終止兩造間之勞動契約，則縱上訴人乙○○確自97年1月2日起，利用休假及特休假至訴外人凱旺公司上班，充其量亦僅屬上訴人乙○○違反對其雇主即上訴人東弘公司之忠誠義務而已，兩造間之勞動契約，仍不因上訴人乙○○自97 年1月 2日起至訴外人凱旺公司上班而自動終止。是上訴人東弘公司以上訴人乙○○自97年1月2日起至訴外人凱旺公司上班為由，拒付上訴人乙○○97年1月1日至同年月21日之薪資，並無足取。從而上訴人乙○○請求上訴人東弘公司給付自96年12月1日起至97年1月21日止之薪資，自屬有據。茲就上訴人乙○○得請求之數額審酌如下：
⒈特休假應休而未休之工資：上訴人乙○○95年度應休未休
之特別休假共6天又0.5小時，兩造既同意以上訴人乙○○95年之薪資為計算標準，由上訴人東弘公司折算現金給付上訴人乙○○，且上訴人乙○○95年之本薪為25,000元、職務津貼2,000 元，復為兩造所不爭執，是此部分上訴人東弘公司應給付上訴人乙○○5,456元（計算式：日薪900（27,000÷30）6天＋0.5小時900÷8）。
⒉上訴人乙○○未領之薪資：上訴人乙○○於96年12月共上
班3.5天，請18天病假、1.5天事假、3天特休假，另有5個星期日，就上訴人乙○○上班3.5 天、3天特休假、5個星期日，另97年1月1日到1月21日，共有4天休假日，17天上班日，上訴人乙○○就17天上班日均請特休假，既為兩造所不爭執。則就事假部分，依勞工請假規則第7 條之規定，上訴人東弘公司不須給付上訴人乙○○此部分薪資。而病假部分，依上揭所述12月3、4、5 日上訴人乙○○因有請假之必要，此部分依勞工請假規則第4 條規定，上訴人東弘公司應給付一半即1.5 天之薪資予上訴人乙○○，至其餘15天病假，因本院認定上訴人東弘公司以96年12月 1、2日、6至12日上訴人乙○○曠職為由，終止勞動契約已逾30日，其終止兩造間之勞動契約並不合法，上訴人乙○○亦同意不請求該15天病假之工資（見原審卷第164 頁），則上訴人乙○○自得請求上訴人東弘公司給付其96年12月共13天之薪資。又97年1月1日到1月21日，共有4天休假日，17天上班日，上訴人乙○○就17天上班日均請特休假，既為兩造所不爭執，且上訴人東弘公司就兩造間之勞動契約，至97年 1月21日止如仍繼續存在，上訴人乙○○97年有17天之特休假，復不爭執（見原審卷第164 頁），則上訴人乙○○以97年1月1日至21日，其請17天特休假，另有4 個星期日，請求上訴人東弘公司給付該21天之薪資，亦屬有據。而因上訴人乙○○96年12月、97 年1月之本薪為27,000元、職務津貼2,000元，每日薪資為967元（29,000÷30＝967），從而96年12月1日起至97年 1月21日止，上訴人乙○○得請求上訴人東弘公司給付34天之薪資，合計為32,878元。
四、綜上所述，上訴人乙○○依僱傭契約之法律關係，請求上訴人東弘公司給付其95 年度未休之特休假薪資5,456元，及96年12月1日起至97年1月21日止未領薪資32,878元，合計38,334元，及自起訴狀繕本送達翌日，即97年 2月14日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，則為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，判命上訴人東弘公司應給付上訴人乙○○38,334元，及自97年2月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人乙○○其餘部分之請求，復就上訴人乙○○勝訴部分，依法分別為假執行及免為假執行之諭知，經核認事用法並無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 謝素嬿