臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度勞上易字第18號上 訴 人 瑞邦海運股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 蔡淑文 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 向文英 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國97年8月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度勞訴第47號）提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳拾捌萬壹仟捌佰壹拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國（下同）95年12月6日起，至上訴人公司所屬友泰1號貨輪工作。同年月12日被上訴人在船上工作時，因上訴人公司吊艙蓋人員操作不當，致艙蓋打滑衝擊被上訴人大腿，因而跌落甲板，致頸椎壓迫性骨折及右骨頭骨受傷，經救護車送往花蓮門諾醫院包紮後轉往行政院衛生署基隆醫院（下簡稱基隆醫院），施行開放性復位併壓迫性骨釘固定手術，嗣於96年1月5日轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下簡稱台北榮總）手術，並追蹤治療至今仍未痊癒。
（二）被上訴人受僱上訴人公司每月薪資新台幣（下同）28,000元、津貼10,000元，尚有航行獎金每次1,000元，計約每月薪津所得50,000元。即或依上訴人所提僱傭契約每月薪資26,000元、津貼10,000元、每日伙食費150元，亦尚應加計航行獎金每次1,000元，每月航行約14、15次，計每月薪津仍有50,000元。參以第三人乙○○僱傭契約與被上訴人僱傭契約條件相同，其自95年12月至96年2月期間之每月薪資均逾36,000元甚多；而友泰1號貨輪95年度每月平均航行次數11次，自被上訴人上船工作至發生職業災害前僅工作7天，即已航行4次；再據花蓮縣政府函文及上訴人公司回覆花蓮縣政府函文，可知上訴人並未對被上訴人薪資50,000元有任何爭議。綜上，被上訴人主張每月薪資為50,000元乙節，自屬有據。
（三）本件被上訴人職業災害勞保給付之計算非依上訴人支付之保險費用補償而來，而係被上訴人自行投保並支付保險費，始有上開給付，上訴人既僅自96年12月11日才以15,840元為被上訴人加保，即不能主張予以抵充。如鈞院認應予扣減，則上訴人替被上訴人投保薪資僅15,840元，上訴人亦僅能扣減以15,840元依勞工保險局給付標準合計之金額部分。另上訴人主張被上訴人病情穩定，上訴人公司安排其從事接聽電話之工作等情，被上訴人否認之；且被上訴人目前仍未痊癒，須持續治療而無法工作，上訴人迄今尚未提出適宜被上訴人目前條件之工作。
（四）被上訴人受傷迄今，上訴人公司除給付救護車費用及醫療費用8萬餘元外，並未依船員法第41條前段、同法第43條及勞動基準法第59條等規定，給付被上訴人工資與陸續產生之醫療費用108,266元。嗣雖經花蓮縣政府調解並函令上訴人給付被上訴人積欠工資、醫療費，惟上訴人仍拒絕給付，爰依法起訴請求上訴人應給付被上訴人自95年12月6日起至96年12月5日止，依每月工資5萬元計算，共計60萬元之工資，及醫療費用108,266元。因上訴人曾轉帳22,983元入被上訴人帳戶內，合計上訴人總共應支付予被上訴人658,283元（計算式：708,266元-22,983元=658,283元）。
（五）按「船員於服務期間內受傷或患病者，由雇用人負擔醫療費用。」、「雇用人負擔醫療費用之期間內，仍應支給原薪津。」船員法第41條、第43條，均定有明文。而前揭第43條所謂「薪津」依船員法第26條規定「船員在船上服務，其報酬如下：薪津：包括薪資及津貼」。而所謂「薪資」、「津貼」之定義，則依船員法第2條第6、7款之規定為「本法用詞，定義如下：薪資：指船員於正常工作時間內所獲得之報酬。津貼：指薪資以外之航行津貼、固定加班費及其他名義之經常性給付。」被上訴人在友泰一號船服務期間受有職業傷害，上訴人應予以給付之支薪，依上開規定，應為「原薪津」，亦即包括「薪資」及「津貼」，而津貼則包括薪資以外之航行津貼、固定加班費及其他名義之經常性給付，亦即上訴人應支付被上訴人之傷害補償為每月薪資26,000元、津貼1萬元及原審所認定航行津貼等。因此，上訴人認應不包括航行津貼，顯與法未合。而被上訴人因受職業傷害，尚未能痊癒，除原審判決所憑證據外，勞工保險局仍持續發給被上訴人自96年11月16日薪資補償金，更可為憑。
（六）再據證人己○○（即被上訴人發生職業災害時，擔任被上訴人所任職之友泰一號船船長）於98年4月13日鈞院訊問時證稱：「（問: 當初談到待遇多少？）薪水一個月35,000元，每1航次1,000元，當初是船長向公司聲請獎金，當時我向公司聲請是工作獎金和航次、掃倉獎金，我們裝的貨物每次不同，及工作難度來向公司聲請，航次獎金因船上有外籍船員領的航次獎金較少，台籍員工1次1,000元，工作獎金金額不一定，還有掃倉獎金也不一定，全部船員都要下去幫忙，航次獎金都是固定1次1,000元。」「（問: 船員法有薪資和薪津，上面規定津貼是獎金嗎？）不是，獎金是額外的。薪津是每個月固定的，船員靠岸工作時間不一定，公司不可能給加班費，就每個月固定給薪津。」「（問: 航次獎金說台籍員工每次1,000元，是船長或是各種職務的人都一樣？）全船的人都有，外籍船員比較少一點。」「（問: 被上訴人於任職期間有出海嗎？）有的，出3次，從花蓮裝貨到台北卸貨，在空船回到花蓮港算1個航次。」「（問: 僱傭契約有薪資和津貼，如果1整月沒有跑船還可以領取嗎？）都照領。我們跑的任何船，老闆要修船，只有航行津貼沒有領，也沒有掃倉獎金或工作獎金，但是薪津固定可以領。」等語。證人丙○○對證人己○○之證言，亦無意見，且其證詞復與上開船員法規定相符合，足資採信。基上，可證被上訴人上船工作6天，已出航3次，每次出航，被上訴人均有幫忙裝、卸貨及掃倉，且被上訴人僱傭契約所載之薪水及津貼共36,000元，是船員固定即使船舶送修船舶未出航，每月亦得領取之固定金額。而除上開固定薪津外，台籍船員每次航行固定可領取航行津貼1,000元，乃屬船員法第43條所定薪津範圍。故被上訴人主張除僱傭契約所載之薪資、津貼外，另有航行獎金每次1千元等情屬實。而上訴人雖另傳喚現在仍於上訴人處任職之船長郭永錄及公司員工翁鈞煌到庭作證，惟渠等均為現職員工，證言難免偏頗外，另上開二位證人均非洽談及核計被上訴人薪資之人，且所為證言復與上開船員法規定、船員之薪資及津貼定義及職災薪津補償規定不符，故不足採信。
（七）並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人於95年12月12日在船上係不慎跌倒，非如其所述遭艙蓋衝打。被上訴人受傷後，上訴人公司曾派北部職員轉告渠，依渠身體狀況，可改換地面靜態之工作，但被上訴人拒絕。事實上，被上訴人自97年1月5日應可恢復工作，是被上訴人是否長達1年均無法恢復工作，實有疑議。
（二）被上訴人已領取勞保局自95年12月迄96年12月14日止，共235,060元之補償。又上訴人已交付被上訴人自95年12月6日至同年月31日之薪資22,983元，惟當月份應自行負擔之健保費216元、勞保費137元，係由公司墊付，另自96年1月至96年12月止，每月被上訴人應自行負擔之健保費共計2,289元、勞保費1,572元，皆應自被上訴人請求之金額予以扣除。再者，勞保局係按事故當月起前6個月之平均日投保薪資為補償工資之計算，被上訴人上班6日即發生事故，故仍須以本次投保前之平均日投保薪資為計算，縱上訴人以15,840元為被上訴人投保勞保，亦不影響其勞保給付之多寡，故被上訴人不同意照全額扣除，顯屬無據。
（三）船員之工作性質與一般工作不同，船員法應屬勞動基準法之特別規定。而依船員法第26條之規定，船員在船上服務，其報酬如下：薪津：包括薪資及津貼、特別獎金：包括特別工作而獲得之報酬、非固定加班費…。又依船員法第38條規定，船員於簽訂僱佣契約後在岸上等候派船期間，應發給相當薪資之報酬。另船員法第27條則規定船員之薪資、岸薪及加班費之最低標準，由交通部定之。是以船員之報酬有區分為：岸薪、薪資、津貼三種。又依船員法第43條規定雇用人負擔醫療費用之期間內，仍應支給原薪津，顯見並無特別獎金之納入。是以兩造業已約定薪資及航行津貼，因航行卸貨等所產生之特別獎金，自不能列入，否則不參與航行工作及卸貨者，其在岸上等候者與辛苦者均同酬，豈理之平，又何必有岸薪之規定？顯見無特別獎金之納入，理所至明。
（四）又依兩造於95年12月6日簽立之「船員定期僱佣契約」載明，薪資26,000元，津貼10,000元，並未另有其他航行津貼之記載，若每次航行即固定有1,000元之收入，此種收入事前可預期，且總金額諒必不在少數，豈可能不事先載入書面，反之，不具固定性，因特別工作而獲得之報酬屬獎金性質，才會不記載入書面勞務契約中，此經鈞院向交通部花蓮港務局調閱水手「丙○○」之95年2月7日簽訂僱佣契約，薪資26,000元，津貼10,000元，與被上訴人一致，顯見同是水手，被上訴人不可能有迥然不同之計酬方法。而上訴人檢附之船員定期僱傭契約書於95年12月6日即送至港務局，當時被上訴人尚未受傷，上訴人應無造假之動機，故上開書面之真正，顯可認定。
（五）再被上訴人所舉乙○○所領收入，雖較高於契約載之每月36,000元，惟多出之部份，非當然即該當津貼之固定報酬，蓋依接任友泰一號船長之證人丁○○證述: 「（問: 船員固定薪資為多少？）僱佣契約都有載明，領的薪資和津貼都有記載。」「（問:航行津貼是否每次1,000元？）不一定，要看航行的距離、裝貨物數量、種類才決定津貼金額，裝卸貨獎金額也不固定，也要看貨物數量、總量、航行距離」，顯然船員除固定薪資外，另有航行津貼、卸貨獎金等收入，被上訴人稱: 乙○○多領之收入即為固定之航行津貼云云，顯未必當然。又依證人台北港主任翁旳煒證述: 「獎金有卸貨或工作獎金，工作獎金由船長視船員工作量及維修的功過來決定向公司聲請，卸貨獎金是因為岸上人員不會操縱船上機器輸送帶，因此由船上船員負責操作，有參與卸貨船員公司發給人一次1,000元獎金，也是由船長向公司聲請。」顯見並未有每次1,000元固定之航行津貼。
（六）被上訴人所舉證人（前）船長己○○雖證稱: 「（問: 當初談到待遇多少？）薪水一個月35,000元，每一航次1,000元…」，惟同時亦表示「（問:被上訴人是你介紹，是你和他簽僱佣契約或是公司？）我沒有權利和他簽立，我不是代表船東。」故薪資結構仍應以契約薪資26,000元，津貼1,000元為準。另己○○雖證稱:「當初是船長向公司聲請獎金，當時我向公司聲請是工作獎金和航次、掃倉獎金，我們裝的貨每次不同，及工作難度來向公司聲請，航次獎金因船上有外籍船員領的航次獎金較少，台籍員工1次1千元…航次獎金都是固定1次1千元。」惟其同時又稱「中華民國船員這套僱佣契約是由交通部頒發規定這契約有薪資和薪津…不能變更。」「獎金是額外的，薪津是每月固定的，船員靠岸工作時間不一定，公司不可能給加班費，就每月固定給薪津。」則不論1,000元似為航次獎金或證人丁○○所稱之卸貨獎金，依證人所述，只有薪資才是固定，獎金非屬固定。
（七）是以，若第三人與上訴人公司另有約定，亦不足認被上訴人即應受有同等待遇。第三人乙○○雖另領有高於36,000元之薪資，係因公司為促使隨船人員加速裝卸貨，減少停泊時間之延長，達到船舶快速到達目的地之利益，而另行給予之裝卸貨獎金，必須該航次有裝卸貨，且為裝卸貨付出者，有其不特定性、恩惠性，非屬勞動基準法所稱之經常性工資，原判決列入計算，顯有違誤。且依被上訴人所述，該津貼係有出港才有，並非固定性、經常性之給付，不能列入薪資計算，況每月出港次數不一，被上訴人是否隨同出港亦不得而知，況第三人乙○○之薪資自郵局帳簿觀之亦僅43,000元、49,000元、44,000元，均未達5萬元，被上訴人主張固定薪資每月50,000元，顯有矛盾。
（八）又勞工保險局之職業傷病給付係按事故當月起前6個月平均月投保薪資計算，上訴人於95年12月11日已為被上訴人投保，目前仍代繳勞保費中，被上訴人始能享有職業傷病之給付，被上訴人稱係因自身有投保基隆市推銷員職業工會始受職業傷病給付，顯有誤會。又依勞動基準法第59條之規定，勞工既已依勞工保險條例受領補償，自得抵充之。（原審判命上訴人應給付被上訴人413,934元，及自97年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人僅對航行獎金是否得以計入固定薪資而為補償一節聲明不服，提起本件上訴。）
（九）並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人自95年12月6日起受僱於上訴人公司友泰1號貨輪工作，於同年月12日在上開船上工作時受有頸椎壓迫性骨折及右骨頭骨之傷害，經送花蓮門諾醫院包紮後轉送衛生署基隆醫院，行開放性復位併壓迫性骨釘固定手術，嗣於96年1月5日轉往台北榮民總醫院進行頸椎第5節椎體切除及第4至6節內固定器植入固定手術，並追蹤治療。此有署立基隆醫院、台北榮民總醫院之診斷證明書及勞工保險傷病診斷書可證（見原審補字卷第5-7頁）。
（二）被上訴人因上開傷害，至96年10月12日已支出醫藥費用扣除上訴人已經給付之8萬餘元後，尚有108,266元，上訴人同意補償，並對原判決其餘補償金之計算並無不服（見本院卷第26頁反面、第28、42、43、155頁），並有醫療費用明細表及醫療費用收據等在卷足憑（見原審補字卷第8-27頁）。
（三）被上訴人自95年7月份至95年12月份，係於基隆市推銷員職業工會加保，投保薪資為27,600元，自95年12月11日由上訴人公司加保，投保薪資為15,840元，依此發生事故之當月起前6個月平均投保薪資為27,600元計算，其平均日投保薪資為920元，有勞工保險局97年4月10日保給傷字第09760205470號函在卷可稽（見原審卷第95頁）。
（四）被上訴人已自上訴人處受領95年12月薪資22,983元（見原審卷第181頁）。
（五）被上訴人因本件傷害已自勞保局受領傷病給付235,060元，此有勞工保險傷病給付申請書暨給付收據在卷可佐（見原審卷第117頁）。
（六）被上訴人受雇上訴人每月固定薪津為36,000元，有船員定期僱傭契約第七條載明可按（見原審卷第113頁、本院卷第28、32頁）。
四、被上訴人另主張其於上開時地所受傷害係因在上訴人船上工作中遭艙蓋打滑衝擊所致，並非自行跌落甲板受傷，且至今仍未痊癒，須持續治療而無法工作，上訴人迄今尚未提出適宜被上訴人目前條件之工作。被上訴人受僱上訴人公司每月薪資28,000元、津貼10,000元，尚有航行獎金每次1,000元，計約每月薪津所得50,000元，即或依上訴人所提僱傭契約每月薪資26,000元、津貼10,000元、每日伙食費150元，亦尚應加計航行獎金每次1,000元，每月航行約14、15次，計每月薪津仍有50,000元。又其領取職業傷病給付235,060元，係自行投保並支付保險費，始有上開給付，上訴人既僅自96年12月11日才以15,840元為被上訴人加保，即不能主張予以抵充。如鈞院認應予扣減，則上訴人替被上訴人投保薪資僅5,840元，上訴人亦僅能扣減以15,840元依勞工保險局給付標準合計之金額部分。另被上訴人受傷迄今，上訴人公司除給付救護車費用及醫療費用8萬餘元外，並未依船員法第41條前段、同法第43條及勞動基準法第59條等規定，給付被上訴人工資與陸續產生之醫療費用108,266元。爰依法訴請上訴人應給付被上訴人自95年12月6日起至96年12月5日止，依每月工資50,000元計算，共計600,000元之工資，及醫療費用108,266元。因上訴人曾轉帳22,983元入被上訴人帳戶內，應予扣除，合計上訴人總共應支付予被上訴人658,283元等情。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件所應審究者即為：㈠被上訴人所受是否為職業災害？是否已回復工作能力？㈡被上訴人受僱上訴人每月薪資是否為50,000元？被上訴人得請求上訴人補償自95年12月6日至96年12月5日止原領工資之補償金額若干？被上訴人得請求職業災害補償金之範圍如何？㈢被上訴人已自勞保局所領取之勞保局所領取之勞保傷病給付235,060元，上訴人得否主張應自被上訴人請求職災補償金額中扣除？㈣航行獎金是否為每月之固定薪資而得計入傷害補償範圍？經查：
（一）按勞動基準法對職業災害並無定義，依該法第1條規定，自得參酌其他法律之規定，而依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法第59條所稱之職業傷害，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言（最高法院78年度台上字第371號判決參照)。舉凡因就業場所存在之物質引起或作業活動引起或其他職業上引起之疾病、傷害、殘廢、死亡均為職業災害。且不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。本件被上訴人主張其於95年12月12日在上訴人公司友泰1號貨輪工作時，因上訴人公司吊艙蓋人員操作不當，艙蓋打滑衝擊被上訴人大腿，被上訴人因而跌落甲板，致被上訴人頸椎壓迫性骨折及右骨頭骨受傷之事實，業據提出基隆醫院、台北榮民總醫院等診斷證明書各1份及基隆醫院出具之勞工保險傷病診斷書1紙為證（見原審補字卷第5-8頁），上訴人亦於本院不再爭執被上訴人上開主張（見本院卷第42頁），揆之前揭關於職業災害之說明，被上訴人既係於就業場所存在之物質引起之傷害，其受傷應屬職業災害乙節，應堪認定。
（二）次按勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商（行政院勞工委員85年1月25日85台勞動三字第100018號函釋參照）。查，被上訴人受僱上訴人於友泰一號貨輪上擔任「幹練水手」工作等情，有上訴人提出之船員定期僱傭契約書可憑（見原審卷第113頁）。而友泰一號係往返花蓮與八里運載砂石之貨輪，被上訴人於96年12月12日在上開貨輪上受傷後，曾分別於同日在基隆醫院行開放性復位併壓迫性骨釘固定手術，復於96年1月5日轉往台北榮民總醫院行頸椎第5節椎體切除及第4至6節內固定器植入固定手術，並追蹤治療等情，亦為上訴人所不爭執。參以原審法院於97年3月14日以南院雅民永96勞訴47字第0970012173號函詢基隆醫院關於被上訴人依其所受之傷害，需經多久治療，始能回復其原從事船員之工作能力? 經該醫院函覆略以：「病患（即被上訴人）因工作意外導致受傷之後，要恢復以前的工作情況，需視下列幾點：⑴病患受傷前的工作性質，若為勞力工作（即需蹲、站、跳、搬重物等），此病人受傷的情形，是很難回復至以前狀況。⑵病患受傷的程度及復原的情形，以此病患為例，病患右側股骨頸骨折，接受手術及頸椎壓迫性骨折，經手術，通常的建議是請病患找尋較輕鬆的工作，因其無法在勞力工作上表現得很令雇主滿意了，若問此病患何時可恢復其工作能力，若此病患是文書工作者，現在即可恢復工作，若病患為勞力工作者，那就要看病患是否能勝任以前的工作。」等語，有原審法院上開函文、上開醫院97年3月24日基醫病字第0970002229號函文及所附病歷表各1份附卷可憑（見原審卷第37、39至84頁）。及酌之被上訴人因受職業傷害，尚未能痊癒，勞工保險局仍持續發給被上訴人自97年1月5日至97年5月27日薪資補償金，亦有勞工保險局核定通知書在卷可佐（見本院卷第55頁）。稽上，被上訴人既於該載運砂石之貨輪上擔任幹練水手，則其工作內容即不能避免需蹲、站、跳、搬重物等，故依上開基隆醫院之函覆，被上訴人顯尚未能回復原勞動契約所約定之工作能力，堪可認定。至上訴人辯稱：上訴人公司曾派北部職員轉告公司依其身體狀況，可改換地面靜態之工作，但被上訴人拒絕云云，然勞動契約為雙務契約，非經兩造當事人同意不得任意變更契約內容，被上訴人當初既係受僱上訴人於船舶上擔任幹練水手之工作，上訴人欲於被上訴人受傷後將其安排至岸上擔任靜態之工作，此已涉及契約內容之變更，若非經被上訴人同意，自非上訴人可單方任意變更，被上訴人既拒絕上訴人派任其他工作，上訴人即不得以被上訴人已可回復較靜態或文書之工作，而謂被上訴人自97年1月5日已可恢復工作。況被上訴人因受職業傷害，勞工保險局仍發給自97年1月5日至97年5月27日之傷害給付，此亦有勞工保險局97年10月9日核定通知書在卷可證（見本院卷第55頁），準此，上訴人上述抗辯即有未洽，不足採取。
（三）再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1項第1款、第2款前段定有明文。被上訴人既受有職業災害，現在醫療中不能工作，自得依上開規定，向上訴人請求補償必需之醫療費用及原領工資，茲分述如下：
⑴醫療費用部分：
被上訴人主張因系爭傷害，至96年10月12日止已支出醫藥費用，扣除上訴人已經給付之8萬餘元後，尚有108,266元等情，業據提出醫療費用收據30紙為憑（見原審補字卷第10至27頁)，上訴人對此亦無爭執，並於原審表示同意補償在案，此部分被上訴人自得向上訴人為請求。
⑵原領工資部分：
①按勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，
雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞動基準法第59條第2款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得之金額為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項亦有明文。本件兩造間之勞動契約約定工資為按月發給者，兩造並不爭執，然因被上訴人於95年12月6日受僱於上訴人，於同年月12日發生職業災害後，即未再繼續工作，其工作時間未足1個月，無從以其前最近一月工資除以30所得之金額計算其一日之工資，惟參酌上開規定之立法目的雖在保障勞工之生計，然仍應避免勞工藉此獲取不當利益，並平衡勞資雙方之利益，自應以勞資雙方即兩造所議定之工資作為計算職業災害補償之標準（行政院勞工委員85年1月10日85台勞動三字第147621號函釋意旨參照）。次按依船員法第26條船員在船上服務其報酬如下：1.薪津：包括薪資及津貼。2.特別獎金：包括特別工作而獲得之報酬、非固定加班費…；再依船員法第38條規定船員於簽訂僱佣契約後在岸上等候派船期間應發給相當薪資之報酬；船員法第27條則規定船員之薪資、岸薪及加班費之最低標準，由交通部定之。是以船員之報酬有區分為：岸薪、薪資、津貼三種。又依船員法第43條規定雇用人負擔醫療費用之期間內，仍應支給原薪津，顯見並無特別獎金之納入。
②茲查，本件被上訴人受僱於上訴人之每月薪資，除其中基
本薪資2萬6千元，津貼1萬元部分；經本院向交通部花蓮港務局查詢95年11月同時擔任友泰一號貨輪船員丙○○之僱傭契約，得證該員之薪資結構與被上訴人相同，此有交通部花蓮港務局98年3月20日花港航字第09800020590號函，及兩造所簽之船員定期僱傭契約在卷可參（見本院卷第65頁、原審訴字卷第113頁），且為上訴人所不爭執，堪信為實。
③被上訴人另主張其每月工資尚包含每次航行給與之航行獎
金1千元在內乙節，除為上訴人所否認外，依證人丁○○即接任友泰一號船長於本院證述：「（被上訴人每月薪資是否包括基本薪資、航行津貼、裝卸貨獎金？）我們薪資除了固定薪水外，要在船上才有航行津貼及裝卸貨獎金。」、「（航行津貼是否每次1,000元？）不一定，要看航行的距離、裝貨物數量、種類才決定津貼金額，裝卸貨獎金額也不固定，也要看貨物數量、總量、航行距離」，「（船員固定薪資為多少？）僱佣契約都有載明，領的薪資和津貼都有記載。」、「（僱傭定期契約薪資和津貼於何種情形下領取？）薪資如果船在送修也是要給付，是固定要給的，如果有行船次數多津貼就多。」、「我自己沒有卸貨也沒有領卸貨獎金，船員要有實際卸貨，我才報領卸貨獎金。」、「我要根據卸貨船員勤惰，呈報他們應領的卸貨獎金金額，所以每個人所領不同。」等語（見本院卷第59-60頁）；又依證人翁旳煒即上訴人公司台北港主任證稱：「獎金有卸貨或工作獎金，工作獎金由船長視船員工作量及維修的功過來決定向公司聲請，卸貨獎金是因為岸上人員不會操作船上機器輸送帶，因此由船上船員負責操作，有參與卸貨船員公司發給人1次1,000元獎金，也是由船長向公司聲請。」、「船員如果表現不好，我們有權利報告公司扣除獎金或是薪水。」等語（見本院卷第77-78頁）；與證人己○○即前任船長證稱：「（當初談到待遇多少？）薪水一個月35,000元，每一航次1,000元，當初是船長向公司聲請獎金，當時我向公司聲請是工作獎金和航次、掃倉獎金，我們裝的貨每次不同，及工作難度來向公司聲請，航次獎金因船上有外籍船員領的航次獎金較少，台籍員工1次1千元，工作獎金、掃倉獎金不一定，…航次獎金都是固定1次1千元。」、「中華民國船員這套僱佣契約是由交通部頒發規定這契約，有薪資和薪津…不能變更。」「獎金是額外的，薪津是每月固定的，船員靠岸工作時間不一定，公司不可能給加班費，就每月固定給薪津」等語相核無訛（見本院卷第79-80頁），則不論1,000元為航次獎金或證人丁○○所稱之卸貨獎金，依上開證人等所述只有薪資才是固定，航行獎金則非屬固定，而不得列入為固定薪資計算其補償金額。
④被上訴人雖另舉亦受僱予上訴人公司，同日於友泰一號貨
輪工作之船員乙○○關於其待遇之約定與被上訴人完全相同，以證明被上訴人月薪有達5萬元一節，雖經交通部花蓮港務局97年4月10日花港航字第09700022420號函附上訴人與乙○○之船員任職認可申請書、船員定期僱傭契約各1份可憑（見原審訴字卷第92至94頁）；然第三人乙○○自95年12月至96年2月間之薪資，分別為4萬3千餘元、4萬9千餘元、4萬4千餘元等情，有被上訴人提出第三人乙○○之帳戶資料為憑（見原審訴字卷第177至178頁），雖遠高於其與上訴人間約定每月3萬6千元之薪資甚多，再友泰一號貨輪95年12月共計出航11次，有交通部花蓮港務局97年5月14日花港航字第09700030540號函及所附友泰一號貨輪95年進出花蓮港之航次資料可稽（見原審訴字卷第14 7至151頁），依每次航行獎金1千元計算，則乙○○95年12月份之薪資應為4萬7千元，扣除其應繳之健保費、勞保費及上訴人代扣繳之所得稅後，其實際領取4萬3千餘元。可得知第三人乙○○之薪資報酬，除上開基本薪資2萬6千元、津貼1萬元外，尚包含每次航行獎金1千元。
⑤然第三人乙○○之薪資雖包含航行獎金，而高於僱傭契約
所約定之36,000元，惟究其性質仍屬上訴人公司為促使隨船人員加速裝卸貨，減少停泊時間之延長，達到船舶快速到達目的地之利益，另行給予之裝卸貨獎金，必須該航次有裝卸貨，且為裝卸貨付出者，有其不特定性、恩惠性，與勞動基準法所稱之經常性工資，尚屬有別。且該津貼係有出港才得以計入薪資計算，況每月出港次數不一，被上訴人是否隨同出港亦不得而知，況第三人乙○○之薪資自郵局帳簿觀之亦僅43,000元、49,000元、44,000元，均未達5萬元，且每月不一，顯見該航行獎金之不固定性，故被上訴人主張其固定薪資達每月50,000元，顯不足採。
⑥基上，若於正常工作下被上訴人95年12月份之固定薪資應
為36,000元（薪資26,000元+津貼10,000元=36,000元），故被上訴人發生職業災害前1日之正常工作之薪資應為1,200元（36,000÷30=1,200元）。則被上訴人請求95年12月6日起至96年12月5日止之薪資補償，應為432,000元（1,200×30×12=432,000）。又被上訴人不否認已自上訴人領取95年12月份之薪資22,983元，然因須扣除健保及勞保費用，通常匯入薪資帳戶內之金額較實際領取之金額為少，故上訴人抗辯其已給付被上訴人95年12月份薪資為23,392元應非無據，此部分之金額應予扣除，至上訴人主張自96年1月至96年12月，每月被上訴人應自行負擔之健保費共計2,289元、勞保費1,572元云云，並未舉證以實其說，且此既係被上訴人應向健保局、勞保局繳納之義務，並非對上訴人負擔之義務，則上訴人抗辯皆應自被上訴人請求之金額予以扣除云云，即屬無據。故被上訴人上開得請領之工資應為408,608元（432,000元-23,392元＝408,608元），逾此部分之請求，即屬無據。
（四）未按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞動基準法第59條第1項但書定有明文。又勞動基準法第59條所定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者，其補償之抵充按雇主負擔之比例計算，勞動基準法施行細則第34條亦定有明文。又依照勞工保險條例第15條第1款後段規定，職業災害保險費，全部由投保單位負擔，故同一職業災害如依勞工保險條例之規定，勞工已取得補償，就其取得補償之數額，雇主有權主張全額抵充，其立法精神即在避免勞工雙重得利，並保障雇主支付保險費為勞工投保避險之可得利益。本件被上訴人因本件職業災害已自勞工保險局領取職業傷病給付235,060元等情，有勞工保險局97年4月10日保給傷字第09760205470號函及所附被上訴人請領勞保給付資料1份可憑（見原審訴字卷第95至106頁），兩造對此亦不爭執。雖勞工保險局係因被上訴人95年7月份至同年12月份於基隆市推銷員職業工會加保，投保薪資為27,600元，依事故發生前最近6個月之月投保薪資合計除以6計算出平均日投保薪資為920元，再以平均日投保薪資920元之70%給付365日計算，而給付被上訴人235,606元等情，有該局上開97年4月10日保給傷字第09760205470號函，及同年月29日保給傷字第09760286570號函並所附被上訴人請領勞保傷病給付申請書可憑（見原審訴字卷第116至137頁）。然上訴人於95年12月11日即職業災害發生前1日已為被上訴人加保，投保薪資為15,840元一情，亦有上開勞工保險局97年4月29日保給傷字第09760286570號函可稽，上訴人為被上訴人投保勞工保險繳付保險費既是在職業災害事故發生前所為，被上訴人向勞工保險局請領傷病給付，復係因上訴人加保繳付保險費所致，揆之前揭規定，上訴人自得主張被上訴人自勞工保險局請領之傷病給付與其請求之職災補償金抵充。至勞工保險局以27,600元計算投保薪資，係因勞工保險條例第19條第2項規定，投保薪資應依事故發生前最近6個月之月投保薪資合計除以6計算，又因勞工保險條例施行細則第52條規定事故發生前最近6個月之月投保薪資，在同一個月份有2個以上投保薪資時，以最高者為準，與其他各月份之月投保薪資平均計算之結果，亦有勞工保險局上開7年4月29日保給傷字第09760286570號函可按，不能因勞工保險局依被上訴人前於基隆市推銷員職業工會投保之薪資計算，即謂當時保險費非上訴人給付，或上訴人投保之薪資為15,840元，而謂上訴人不能主張抵充，或應以15,840元計算之金額抵充，否則將使雇主為勞工投保勞工保險，得抵充其因職業災害之補償義務，以避免勞工雙重得利，並保障雇主支付保險費為勞工投保避險之可得利益之立法目的無從達成。至上訴人因投保薪資不足，致其不能獲得應有勞工保險傷病給付，係被上訴人能否請求上訴人賠償問題，不能因此謂上訴人不得主張抵充。基上，被上訴人得請求補償必需之醫療費用及原領工資共計281,814元 (計算式：必需之醫療費用108,266元+原領工資432,000元-已領95年12薪資23,392元-已領取勞工保險傷病給付235,060元=281,814元)。
五、綜上所述，被上訴人因本件職業災害，其得向上訴人請求之醫療費用及原領工資之補償合計應為281,814元。從而，被上訴人依勞動基準法第59條第1項第1、2款規定，請求上訴人應給付被上訴人281,814元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月1日（見原審訴字卷第12頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並證據資料，經本院斟酌後，認對判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 廖英琇