臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度勞上易字第5號上 訴 人 雲嘉廣播股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭敦仁 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 唐淑民 律師
徐慧齡 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十七年三月十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度勞訴字第七號）提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於九十七年八月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣陸萬參仟柒佰貳拾壹元及自民國九十七年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘擴張請求駁回。
上訴及擴張之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢擴張之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人公司於九十六年九月十一日董事會議上，僅在討論員
工責任分配及減薪等正式議案時，非正式附帶談論員工不接受上開分配及減薪案之處理方式，此徵之：⒈開會通知未將資遣案列為正式討論提案；⒉開會錄音譯文，上訴人公司蕭世昌董事談及「我們這個討論這樣寫好不好‧‧‧結論的通過按照甲案的分配責任來執行，分配給員工三人。說明慰留接受本案、不接受本案則予資遣，結論如何董事會請予支持」，嗣有董事稱：「董事長，先做個決定吧！」、另有董事稱：「你決定，董事會就給你支持，你們趕快決定啊，我們董事會支持你們，就這樣而已」等語後，上訴人公司董事長乙○○即稱：「昱蓁你寫一下就好，一會兒拜託幫我洗掉沒關係。」，蘇昱蓁（管理部主任）謂：「我做完紀錄後，這個錄音帶就會給董事長」，乙○○則稱：「我不要，你就洗掉好了」，足證資遣相關問題之談論，非屬正式議案之討論，故嗣董事長乙○○依蕭世昌董事提議表示稱：「員工責任的分配這個案子，分配案及減薪案含資遣這個部分的結論。通過按照甲案責任的分配來執行，不配合員工三人，第
一、說明慰留接受本案，第二、不接受本案則予資遣，這樣而已，結論如何，董事會均予支持」，益見所通過之正式議案乃責任分配案之甲案，至所謂「不配合員工三人、第一說明慰留接受本案、第二、不接受本案則予資遣」，尚未有結論，只是若有結論，董事會予以支持。
㈡退言之，董事會已作成慰留不成即資遣之決議，仍須由董事
長或其授權之人，向被上訴人為資遣之表示始生效力。上訴人堅詞否認曾由董事長或指派專人向被上訴人表示資遣。系爭董事會會議既未作成資遣討論，縱如被上訴人所述有將董事會會議紀錄傳真予被上訴人之事，亦不生資遣被上訴人效力。
㈢『其他薪』是節目專訪來賓所得之獎金，若無專訪則無收入
，九十六年三月、五月、七月被上訴人均無「其他薪」收入可佐，非屬經常性給予，不得算入平均工資。又自九十六年四月起至同年九月止期間，被上訴人於九月份並未領得後製獎金，「後製獎金」亦非經常性給予。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出雲嘉廣播股份有限公司簽呈影本一件、雲嘉廣播股份有限公司週會會議紀錄影本三件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）六萬三千七百二十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人公司有無決議資遣被上訴人？決議對外生效否？
⑴查上訴人九十六年九月十一日下午三時，於公司會議室召
開第四屆第六次董事會決議，有會議紀錄及錄音光碟可參，會議紀錄亦經台長張東光與董事長乙○○批示無誤，上訴人主張當天董事係非正式附帶討論員工不接受上開分配及減薪案之處理方式，未就處理員工之方式有所結論云云，與事實不符。董事會就被上訴人之資遣問題討論二十分鐘以上，並已作成結論無誤。
⑵董事會結束當晚八時許，董事長乙○○當面告知被上訴人
及李坤霖同意資遣之結論，並要被上訴人及李坤霖等人上班至九月底，在場者有張東光、翁婞容及蘇昱蓁，陳恆毅當天值早班，未待會議結束即先行下班，嗣後由台長張東光告知會議之結果，上訴人空言否認董事會決議結論及對外生效，顯不可採。
㈡後製獎金、其他薪等是否為「經常性給與」？
⑴按勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不
論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（請參最高法院九十一年度台上字第三四七號判決）。
⑵「其他薪」係指節目專訪來賓所得之獎金、「後製獎金」
係指文案撰寫、配音員、錄音、成音等所發給之獎金為兩造所不爭執，依上開實務見解可知，縱然在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，蓋被上訴人為電台主持人，除主持節目外，專訪來賓亦屬其工作項目之一，且尚須從事配音、修飾等後製工作，因而上訴人以「九十六年三月、九十六年五月、九十六年七月被上訴人均無其他薪之收入佐之」及「自九十六年四月起至同年九月止期間，被上訴人於九月份並未領得後製獎金」，主張兩者均非屬經常性給與云云，顯無可採。㈢被上訴人之平均月工資為四萬五千二百三十一元，年資為八
年六月，資遣費總額為三十八萬四千四百六十三元。又依勞動基準法第十七條，應給付預告期間三十日之工資四萬五千二百三十一元，合計四十二萬九千六百九十四元。原審僅請求三十六萬五千九百七十三元，爰擴張聲明，請求上訴人再給付六萬三千七百二十一元。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
理 由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決之聲明，則為法之所許，此觀民事訴訟第二百五十五條第三款、第四百四十六條第一項所規定自明。被上訴人本於勞動基準法第十六、十七條規定，請求上訴人給付被上訴人資遣費及預告工資，原請求三十六萬五千九百七十三元，於本院再追加六萬三千七百二十一元，依上開說明，此部分追加，應屬合法，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊自八十八年四月二十六日起，任職於上訴人公司，至九十六年九月三十日止，共服務八年五月又五日，上訴人於九十六年九月間，提出加重責任額分配及減薪方案，讓員工選擇同意或拒絕，上訴人於同年九月十一日下午，召開董事會並決議，對不接受新制之員工辦理資遣。會後董事長當面向伊及李坤霖等表示，既然不接受新制，就上班至九十六年九月底，公司會依法辦理資遣，上訴人並於當天對外發布董事會之會議結論。詎數日後上訴人竟否認資遣之事，拒不給付資遺費，雖經申請嘉義市政府社會局勞資爭議協調，然協調不成立，爰依勞動基準法第十六、十七條規定，請求上訴人給付三十六萬五千九百七十三元（於本院擴張請求六萬三千七百二十一元），並加算法定利息等語。
三、上訴人則以：九十六年九月十一日召開之董事會，並未作成「不接受本案即予以資遣」之結論，且未對員工表示資遣之意思，業務獎金、後製獎金、其他薪並非係經常性給與，不得列入平均工資計算資遣費等語，資為抗辯。
四、兩造對於，被上訴人係自八十八年四月二十六日起，至九十六年九月三十日止，任職上訴人公司，年資共八年五個月又五日，上訴人曾於九十六年九月十一日召開第四屆第六次之董事會，兩造曾於九月二十八日上、下午二次協調勞資爭議，但未成立協議，被上訴人九十六年四月份之薪資及獎金共五萬八千零九十七元，五月份之薪資及獎金共三萬九千零五十四元；六月份之薪資及獎金共四萬二千七百四十六元，七月份之薪資及獎金共二萬六千三百五十一元；八月份之薪資及獎金共四萬九千八百零三元；九月份之薪資及獎金共五萬五千三百三十五元等事實，互不爭執，並有上訴人公司第四屆第六次董事會議紀錄、嘉義市勞資爭議協調申請書、嘉義市政府勞資爭議協調紀錄、薪資轉帳之存摺影本等件為證（見原審卷第十一至十九、六九至七一頁），堪信為真實。
五、茲被上訴人主張，上訴人已資遣伊，依勞動基準法第十六、十七條規定，應給付資遣費及預告工資四十二萬九千六百九十四元等情，上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，乃：㈠上訴人有無資遣被上訴人？㈡業務獎金、後製獎金、其他薪是否為經常性給與，得列入平均工資以計算資遣費？經查：
㈠上訴人公司確有決議資遣被上訴人，並已對上訴人資遣：
⑴依兩造所不爭之上訴人第四屆第六次之董事會會議紀錄所
示，董事會確有討論採取甲案（員工責任額分配案）或乙案（減薪案）及資遣等相關事宜，出席會議者有董事長乙○○、董事王正和、李嘉、黃熙文及台長張東光，最後結論：「通過甲案加重每位員工之業務責任額，若員工不配合，則先予以說明慰留，否則即予資遣，至於結論如何董事會均會支持。」（見原審卷第十一至十三頁）。此項會議紀錄並經台長張東光及董事長乙○○批示無誤。
⑵依當天會議錄音譯文，當天確實曾討論資遣事宜及資遣費
的計算，多位董事均同意，若欲資遣就要依勞基法規定，並同意董事長作成決定後，董事會均會予以支持，最後董事長乙○○公布決議結果：「‧‧‧員工責任的分配這個案子，分配案及減薪案含資遣這個部分的結論。通過按照甲案：責任的分配來執行，不配合員工三人，第一、說明慰留接受本案；第二、不接受本案則予資遣，這樣而已，結論如何，董事會均予以支持。那個案就這樣，好嗎？是不是大家有同意這樣？」，其餘董事亦答稱：「這樣好！這樣而已！」，此與卷附董事會議紀錄亦相同，依董事長公布之決議結果之內容，顯見當日確有通過資遣不同意接受甲案之員工之決議。
⑶依上開會議之書面記錄及台長、董事長均已核閱、並錄音
帶譯文二者所示，多位董事之發言內容合併觀察，並參酌上訴人事先已要求員工選擇方案，董事們已確定共有員工三人（包括被上訴人）不同意分配案及減薪案，董事會既已作成如書面記錄所示之決議，不接受者即予資遣，上訴人主張，係附帶討論非正式決議云云，與事實不合，並不可取。
⑷證人李坤霖證稱：「我記得是減薪之後，我們的工資會低
於最低工資。」、「董事會開完會之後的當天晚上，董事長親自跟被上訴人說，會按照規定給你們。」、「當時有我、被上訴人、董事長、董事長的妹妹、蘇玉珍在場。」「（問：所謂會依照規定給你們是何意思），我當下的判斷是要給資遣費。」、「問：當時原告談完之後，是要留下或接受資遺？），當時我們都在談資遣的相關問題，也有開立離職證明書，所以被上訴人應該沒有留下來的意思。」、「當天我們幾個員工不接受減薪方案，在員工會議上已經說如果不接受公司減薪方案就要資遣，已經非常正式場合。」、「ldna99@yahoo.com.tw是我的電子信箱，有收到翁愷莉的郵件，要我將雲林縣各科室的聯絡資料附上電子檔案寄回給翁小姐，我認為當我們與資方談到資遣的問題之後，這項要求就發生，所以我的認知，翁愷莉會寄發這封郵件給我，是要交接工作的意思。」等語（見原審卷第二０七至二一０頁）。
⑸證人張東光證稱：「公司有一個制度要增加廣告業績，每
個人要增加壹萬元的配額，有的同仁接受，有的人不接受，不接受的同仁就離職。對不接受的同仁，我有向董事長建議說可以考慮給一些錢。公司董事長有贊成我的想法，有給同仁一些錢。我也有在公司的董事會上提議，後來議案決議，由董事長及台長研究後自行處理，董事會沒有特別的意見，原先董事會也是不太同意，但是因為也沒有討論出什麼結論，所以就叫董事長及台長研究處理。會議完之後，董事長好像有約談原告及李坤霖，因為辦公室半開放，所以我也有在場，當時是勸他們留下，如果不同意留下，也同意給他們一點錢。給他們一點錢的意思，在我個人認為這是資遣，但是董事長他個人不同意這個字眼，他認為這是道德補償，因為並沒有資遣的事實，所以可以給錢，但是不要使用資遣的字眼，因為我認為給員工不來上班了而給員工錢就是資遣。會後董事長雖無要我去跟員工說公司要資遣他們，但我有與三位員工溝通，我也有說公司要資遣他們。因我個人認為說董事長說要給員工錢，就是要資遣的意思，所以我把我的認知告訴員工。」等語（見原審卷第二一四至二一七頁）。
⑹證人陳恆毅證稱：「之前在被告公司任職，在九十六年的
九月底離職，離開的原因是之前公司有新的政策，這兩項政策就是加重業務還有變相的減薪，如果這兩種都不同意的員工，公司將會資遣。我就是因為不同意這兩項政策所以我就選擇要資遣，我原先是等待公司的資遣，但是經過壹個星期，公司決定不資遣，這個消息是台長張東光告知我們的。」等語（見原審卷第九十二頁）。
⑺綜合上開三位證人之證述，董事長於會議決議後，確曾當
面對不同意減薪之員工（包括被上訴人）表示資遣之意思，證人張東光係台長兼董事，負責處理電台業務，參與董事會會議，其所述自屬可採，另二位證人係親耳聞見，且未與上訴人爭訟，其等當不致偏袒一方而為虛偽陳述，三人之證述，應屬可採。證人乙○○及黃熙文，分別為上訴人公司之法定代理人及董事，其於原審之證言，與三位證人之證述不合，且與記錄不同，並不可採信。
⑻綜上，上訴人董事會不僅有資遣不同意甲案之員工（包括
被上訴人）之決議，且該決議已由董事長面告被上訴人，而對被上訴人發生效力。
㈡業務獎金、後製獎金、其他薪，是否屬經常性給與？
⑴按所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前六個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞動基準法第二條第一項第四款）。被上訴人係於九十六年九月三十日被資遣，則計算平均工資之六個月，為九十六年九、八、七、六、五、四月之薪資。
⑵所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。又勞動基準法施行細則第十條規定: 「其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。
八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，經查，被上訴人所主張之後製獎金、廣告業務獎金、專訪獎金、後製金等，均非上開勞動基準法施行細則第十條第二款所列不得計入經常給與獎金之項目。
⑶再按工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經
常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以計算退休金。又按績效獎金係以勞工達成預定目標而發放者，具有因工作而獲得之報酬性質，需要受僱人之工作方能獲得，依上開勞動基準法第二條第三款暨同法施行細則第十條之規定，應認屬工資範疇（最高行政法院七十八年度判字第二五五二號判決參照）。經查：
①業務獎金：依被上訴人所提之薪資條，其中九十六年一
月之業務獎金為一萬一千九百三十七元；二月之業務獎金為二萬三千八百六十五元；三月之業務獎金為一萬六千三百二十五元，四月之業務獎金為三萬二千六百九十六元；五月之業務獎金為一萬二千元；六月之業務獎金為一萬七千一百八十九元；七月之業務獎金為六百五十元；八月之業務獎金為二萬四千零二元，此為上訴人所不爭執，有被上訴人之薪資條可按（見原審卷第二三二至二三三頁、第六十五至六十七頁）。被上訴人九十六年一至八月均有領取業務獎金，依上開說明，足認業務獎金係因被上訴人之勞力付出，在一般情形下均可以領得之報酬，屬經常性給與，應計入平均工資。
②其他薪：依被上訴人所提之薪資條，九十六年二月為一
千一百三十二元、一千二百元、六百元、二百元計四筆，四月為七百五十元、六月為三百三十元、八月為一千五百元，有薪資條可稽（見原審卷第六十五至六十七頁），是被上訴人所領之其他薪雖非每月固定領取，但亦有經常性，依上開說明，足認此部分亦屬於經常性給與。
③後製金：依雲嘉台後製作中心明細所示，被上訴人所謂
之後製金其給付項目為文案撰寫、配音員、錄音、成音。所謂「其他薪」則是指節目專訪來賓所得之獎金等（見原審卷第一二四至一二六頁之明細表），且其九十五年十二月為二千四百元、九十六年一月為二千四百元、二月為一千二百元、三月為一千二百元、四月為一千二百元、五月為六百元、六月為六百元、七月為六百元、八月為一千五百元，均有此項收入（見原審卷第六十五至六十七頁之薪資條；第二三０至二三三頁之後製作中心明細表、薪資條；第一二四至一二六頁之後製作中心明細表）。顯見此部分係因被上訴人之勞力付出所得之報酬，依上開說明，屬經常性給與，應計入平均工資。
④綜上，被上訴人所舉之業務獎金、其他薪、後製金等均
屬經常性給與，而得列入平均工資，以計算資遣費。上訴人辯稱此部分給付非係經常性給與，不得列入平均工資云云，尚非可採。
⑸被上訴人九十六年四月份之薪資為五萬八千零九十七元
、五月為三萬九千零五十四元、六月為四萬二千七百四十六元、七月為二萬六千三百五十一元、八月為四萬九千八百零三元、九月為五萬五千三百三十五元，合計為二十七萬一千三百八十六元，平均月工資為四萬五千二百三十一元，平均日薪為一千五百零八元。
六、按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：㈠歇業或轉讓時。㈡虧損或業務緊縮時。㈢不可抗力暫停工作在一個月以上時。㈣業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。㈤勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（勞動基準法第十一條）。次按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：㈠於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。㈡對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。㈢受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。㈣違反勞動契約或工作規則，情節重大者。㈤故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。㈥無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之（勞動基準法第十二條）。查被上訴人並無勞動基準法第十一條之情事，被上訴人亦無勞動基準法第十二條之事由，是上訴人於九十六年九月十一日董事會決議後，由董事長要求被上訴人於同月三十日離職，上訴人要求與被上訴人終止勞動契約，即屬不合法，被上訴人依勞動基準法向上訴人請求給付，於法自屬有據。
㈠資遺費部分：按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定
發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計（勞動基準法第十七條）。被上訴人於上訴人公司共任職八年五個月又五日，合計資遺費之年數為八年六月，其資遺費之基數即為八又二分之一月，資遺費總額為三十八萬四千四百六十三元。
㈡預告工資部分：按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止
勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資（勞動基準法第十六條）。被上訴人工作年資為八年五個月又五日，其預告期間為三十日，依此計算預告工資部分為四萬五千二百三十一元。
七、從而，被上訴人依勞動基準法第十六、十七條規定，於原審請求給付三十六萬五千九百七十三元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十六年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴人就此部分上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院擴張請求六萬三千七百二十一元及法定利息，亦無不合。但其請求之利息，則應自擴張狀繕本送達之翌日，即九十七年七月二十二日起算，被上訴人逾此所為遲延利息之請求，不應准許，應駁回其此部分之請求。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件被上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日
書記官 易慧玲