臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度家上字第37號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 許 世 烜 律師被 上訴人 甲 ○ ○上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十七年一月二十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度婚字第四七０號）提起上訴，本院於九十七年七月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造於民國（下同）五十年間結婚，但被上訴人自七十七、
八年間，開始有外遇，對於上訴人及子女未盡為夫、為父之責，家中事業、經濟都是靠上訴人及女兒們努力才能留下一點積蓄。詎料，被上訴人在外與他人以宗教同修之名義同居，將自己積蓄花光後，竟然覬覦上訴人辛勞工作所購得之不動產，對上訴人提起更名登記訴訟（原審八十六年度重訴字第三五八號、本院八十八年度重上字第一號）。經法院審理結果，確認上訴人名下之不動產均為上訴人勞力所得，駁回其訴。被上訴人於九十二年五月間，十二月間，二次就上開不動產對上訴人及女兒卓秀芳提起返還信託物訴訟（九十二年度營家簡調字第一號、九十三年度營簡字第五號），上訴人及女兒卓秀芳因曾受暴力對待，不敢自行出庭，乃委任律師代理。
㈡兩造已毫無情分。上訴人未有夫妻共同生活所應受之尊重，
乃於八十六年間與被上訴人分居，到台北與女兒共同生活。於九十年十月四日被上訴人知悉上訴人與卓杏華同住，到台北毆打上訴人及女兒卓杏華；九十一年七月二十二日被上訴人又到台北上訴人之女兒卓秀眉經營之照相館，以三字經辱罵上訴人及卓秀眉，並毆打女兒及上訴人。上訴人及女兒不堪被上訴人之暴力及騷擾，乃向台北地方法院聲請核發保護令獲准，有台北地方法院九十一年度家護字第三一０號裁定可稽。上訴人以為有法院保護令後就能安心生活，不被被上訴人騷擾，上訴人於九十二年七月二日，到台南地方法院新營簡易庭出庭時，遭到被上訴人開車意圖衝撞，危及生命、身體安全，乃向台北地方法院聲請延長保護令期間。被上訴人對上訴人及女兒們確有暴力行為，有上開台北地方法院九十一年度家護字第三一０號通常保護令事件卷內，卓秀眉、卓杏華、卓秀芳之證述可按。依其等證詞可知，被上訴人慣行毆打上訴人，從未重視上訴人之尊嚴，更談不上有互相扶持照顧可言，上訴人長期生活在恐懼中。被上訴人尋找上訴人的目的，只是要向上訴人索取財產，不是想要照顧上訴人或是想要共同生活，此為被上訴人所自認，上訴人冒然與被上訴人共同生活，將立即陷入危險、恐懼之中，上訴人有拒絕與被上訴人同居之正當理由。
㈢按民法第一○○一條規定，夫妻固應互負同居義務，但有不
能同居之正當理由者，不在此限。所謂不能同居之正當理由乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其情形要求同居為不合理而言，又不能同居之正當理由並不以遭受配偶慣行毆打為唯一要件，夫妻共同生活茍不能受他方適當的尊重，致人格受嚴重損害，有分居之必要時，以及夫妻之一方受他方精神虐待或一方之行為使他方心生畏懼，致不敢同居者，均屬不能同居之正當理由。兩造因有婚姻之形式，但已不同居二十年以上，被上訴人二十多年來未盡到為夫之責任，對婚姻不忠，又動輒毆打、辱罵上訴人及兩造之女兒們，多年來未曾見面，若上訴人與被上訴人勉強同居，上訴人之生命、身體安全將陷於危險之中，不可能有平安幸福的生活，已有拒絕履行同居之正當理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出臺灣臺南地方法院八十六年度重訴字第三五八號民事判決影本一件、臺灣臺北地方法院九十一年度家護字第三一０號民事通常保護令影本一件、臺灣臺北地方法院九十二年度家護聲字第二八號民事裁定影本一件，並聲請調取上開卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人之陳述與事實不符，被上訴人目前已七十一歲，負責
宮裡的事務，被上訴人沒有打上訴人，也不會打上訴人；且被上訴人也沒有與其他女子同居，也沒有要求財產，找了許多人去勸上訴人回家履行同居，上訴人都不願意。
㈡兩造有五個女兒，都為了財產而發生糾紛，被上訴人提起本
件履行同居訴訟，是要請求上訴人出面解決財產的問題，被上訴人只是請上訴人回家履行例行的同居，將財產的事處理好。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出土地買賣契約書影本一件、切結書影本一件、協議書影本一件為證。
理 由
一、被上訴人主張，兩造於五十年間結婚，自八十六年後因兩造時有爭執，上訴人私自離家至台北居住，迄今未返家，並多次遷移住址，雖經伊託人請求上訴人回家多次，上訴人均拒絕返家團圓，爰依民法第一千零一條之規定，請求上訴人與伊同居等語。
二、上訴人則以：被上訴人慣行毆打伊，致伊陷於恐懼之中，被上訴人與其他女子同居，且未支付生活費，伊被迫與女兒自力謀生，被上訴人覬覦伊及女兒之財產，多次提起訴訟，此次提起訴訟亦係謀財，非有意與其同居，伊有拒絕同居之正當理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，兩造結婚後同住嘉義縣中埔鄉，上訴人係於八十六年間，獨自離家至台北居住，兩造分居迄今等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第六頁），堪信為真實。茲被上訴人主張上訴人依法應與其同居，上訴人則拒絕與其同居，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：被上訴人有無不與上訴人同居之正當理由？
四、經查：㈠「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在
此限。」，民法第一千零一條著有明文。又夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有其他正當理由，即不得由一造拒絕同居，最高法院著有十八年度上字第二一二九號、十九年度上字第二六九三號判例可資參照。
㈡上訴人辯稱：被上訴人慣行毆打伊，伊長期生活在恐懼中，
有拒絕與被上訴人同居之正當理由，此為被上訴人所否認，上訴人自應負舉證之責，上訴人雖提出台灣台北地方法院九十一年度家護字第三一０號通常保護令、九十二年度家護聲字第二八號民事裁定為證（見本院卷第五五至五七頁）。查：上開保護令及延長保護令期間裁定之內容，無非係依據兩造之女卓秀芳於該事件審理時之證言為依據，認倘任令兩造繼續相處，難免繼續發生家庭暴力事件，有暫時予以隔離，以期冷靜處理家庭問題之必要，乃核發一年之通常保護令。嗣因被上訴人於九十二年七月間，又於法院開庭時，駕駛箱型車驟然逼近上訴人，認上訴人有繼續遭受被上訴人不法侵害之危險，乃裁定延長保護令一年。於保護令有效期間，上訴人固得拒不與被上訴人同居，然該二件保護令所載家庭暴力事件，係發生於00年0月0日、九十一年七月間，距今已五年之久，上訴人既未提出事證，證明被上訴人於此五年多時間內，有繼續實施不法侵害行為，即難因被上訴人五年以前曾有家暴行為，遽認被上訴人仍有毆打上訴人之可能，上訴人指訴被上訴人慣行毆打云云，即非可採。上訴人據此多年前之家暴事實資為拒絕與被上訴人同居之事由，將造成夫妻永久別居之情形發生，核與夫妻應共同生活本質不合，不應准許。
㈢上訴人又以被上訴人與其他女子同居，此為被上訴人所否認
，上訴人未提出證據證明，自無可採。上訴人又以被上訴人未支付生活費，伊不得不出外謀生，上訴人起訴意為索財云云，並提出多件民事判決為證，經查：兩造間或被上訴人與女兒間，縱曾因不動產產權，發生多次爭訟，核屬家庭財務之產權之爭執，與夫妻應共同居住之法定義務無關，究不能因夫妻間就財產爭執，資為拒絕同居之正當事由。
五、從而，被上訴人依民法第一千零一條規定，訴請上訴人履行同居，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。