臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度家上字第69號上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國97年4月17日台灣台南地方法院（97年度婚字第3號）第一審判決提起上訴，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第三項應更正為上訴人應將臺南市○區○○街○○○巷○○○號未保存登記建物之事實上處分權二分之一移轉予被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於70年11月16日結婚，婚後育有長女黃美玲（00年00月0日生）、次女黃姿玉（00年00月0日生）現皆已成年。上訴人婚後常常打罵被上訴人，並曾於72年5月11日對被上訴人施以傷害行為，經臺灣臺南地方法院72年度易字第1105號刑事判決判處上訴人拘役30日確定在案；77年3月13日對被上訴人又施以傷害行為，經鈞院77年度上易字第2259號刑事判決有期徒刑四月確定在案。而兩造婚後上訴人從未支付任何家庭生活費用及兩名女兒之健保費、學費，且迄今不相來往已3年有餘。又上訴人於96年11月3日前來拆除破壞被上訴人及二名女兒之住所即裕民街51巷27號房屋的屋頂牆壁，企圖使被上訴人無屋可住，復於96年11月8日上午10時許，再次毆打被上訴人，致被上訴人受有頭部鈍傷、右手第五指0.5cm撕裂傷併右手掌多處擦傷，左手第四指0.7cm撕裂傷，兩膝瘀青之傷害，足見兩造婚姻已無繼續維持之可能，爰依民法第1052條第2項規定請求判准兩造離婚。又判決兩造離婚後，上訴人應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號、地目建、面積27平方公尺土地（下稱系爭土地）一筆，及其上門牌「臺南市○區○○街○○巷○○號」未保存登記建物（房屋稅籍編號00000000000號、下稱系爭房屋）所有權2分之1移轉予被上訴人，並求為判決：⒈准兩造離婚。
⒉上訴人應將系爭土地之應有部分二分之一辦理所有權移轉登記予被上訴人。上訴人應偕同被上訴人將系爭房屋（房屋稅籍編號00000000000）向臺南市稅捐稽徵處申報移轉所有權應有部分2分之1為被上訴人所有（被上訴人於本院審理時更正上開第3項之聲明為上訴人應將系爭房屋之事實上處分權之2分之1移轉予被上訴人。原審判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴）。
二、上訴人則以：被上訴人所指上訴人未支付家庭生活費用之情節全非事實。兩造分居之原因乃被上訴人懷疑上訴人與訴外人風塵女郎交往而將上訴人趕出家門，此應係可歸責被上訴人之事由導致兩造分居，故被上訴人不得以該分居事實作為離婚之事由。又被上訴人知悉系爭房屋因越界建築而遭判決拆除，且須經強制執行拆除該建物之屋頂及牆壁。上訴人既允諾自行拆除，即負有此一義務，被上訴人僱工修復與上訴人之義務有所抵觸，原判決將上訴人遵守自行拆除義務視為惡意使被上訴人無屋可住，難以令人折服。況上訴人僅係拆掉被上訴人整修部分使之回復到原來之狀態而已，並不會使被上訴人之居住受到阻擾。又縱認兩造婚姻無法維持，惟本件被上訴人於提起本件訴訟前陸續將其名下曾位於台南市○○區○○路2段147巷53號及台南市○區○○路○○○號9樓之10等房屋予以處分，此部分之財產亦應納入計算，分配夫妻剩餘財產等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於70年11月16日結婚，婚後育有長女黃美玲（00年00月
0日生）、次女黃姿玉（00年00月0日生），皆已成年，兩造目前婚姻關係存續中。
㈡兩造目前現存之夫妻財產為登記上訴人名下之系爭土地及未
保存登記之系爭房屋（納稅義務人為上訴人），兩造目前無負債。
㈢上訴人曾於72年5月11日下午11時許，在臺南市○○街○○巷
○○號毆打被上訴人，致被上訴人受有左側頸部腫脹、左前膊部腕關節處紅褐色皮下溢血，左前膊部紫黑色皮下溢血、右手背部紅褐色皮下溢血，左大腿部內側紫黑色皮下溢血，左下腿部紫黑色皮下溢血之傷害，經原審72年度易字第1105號刑事判決判處上訴人傷害人之身體，處拘役30日，確定在案。
㈣上訴人曾於77年3月13日中午12時許，在系爭房屋動手毆打
被上訴人後腦部多次，使其前額碰撞座前針車頭，及將被上訴人打倒在地，致被上訴人受有右眼部上下瞼皮溢血、左膝蓋部擦傷、右大腿部前外側挫傷之傷害，經台南地方法院檢察署檢察官77年度偵字第1529號起訴書提起公訴，經原審77年度易字第1648號刑事判決及本院77年度上易字第2259號刑事判決有期徒刑四月，確定在案。
㈤被上訴人主張96年11月8日上午10時許，在系爭房屋因上訴
人阻止被上訴人找水泥工修補房子，兩造發生口角，上訴人就辱罵、恐嚇被上訴人，並動手毆打被上訴人，導致被上訴人頭部鈍傷、右手第五指0.5cm撕裂傷併右手掌多處擦傷，左手第四指0.7cm撕裂傷，兩膝瘀青，聲請原審核發暫時保護令，即原審96年度暫家護字第312號暫時保護令事件，業經裁定駁回在案。
㈥系爭房屋因越界建築，曾遭鄰地所有人訴請拆屋還地確定在
案，並由原審法院96年度執字第26141號強制執行事件執行（見本院卷第44頁）。
四、得心證之理由：㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之
特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋參照）。本件被上訴人主張婚後上訴人未賺錢養家，均由其在家替人修改衣服賺錢維持生活開銷及扶養小孩等情，為上訴人所否認，辯稱：在93年11月搬離系爭房屋前都是伊在支付家庭生活費用，搬離上開房屋後，伊自顧不暇，沒有再提供生活費用予被上訴人云云。依前揭說明，被上訴人主張上訴人婚後未給付家庭生活費用為消極事實，在舉證分配上無庸舉證，上訴人抗辯在93年11月以前均有給付家庭生活費用，為積極事實，應由上訴人就所抗辯上開事實負舉證責任。經查，上訴人於原審自承：「（抗辯93年11月前都有支付家庭生活費用給原告及其子女，有何證據證明？）都是我支付，但是我沒有辦法提出人、物證。」等語（見原審卷第73頁），上訴人顯然未盡其舉證責任。再參以依被上訴人所提出之全民健康保險保險對象中斷投保欠費明細表、分期繳納申請書、申請經濟困難資格認定受理單、臺灣銀行就學貸款到期還款通知單、放款利息收據、放款客戶歸戶查詢單（見原審卷第57至63頁），其欠繳健保費時間在88年9月至93年5月間，就學貸款的時間則87年至93年5月間，均在93年11月前，證人王黃春子於原審並證稱：「原告曾經來找我，反應小孩的健保費與被告的健保費都沒有繳納，原告要我幫忙處理，看是否可以聲請分期付款，我有幫忙聲請分期付款，最後由原告繳納這分期付款的金額，被告沒有繳錢。」「被告的工作是木工，有時有工作，有時沒有，詳細情形不清楚。」等語（見原審卷第29、30頁），足見被上訴人主張者應符實情，上訴人抗辯在93年11月以前均有給付家庭生活費用云云，即不足採。至於上訴人已自承在93年11月搬離上開房屋之後，並未給付原告家庭生活費用等語，則被上訴人主張婚後上訴人未賺錢養家，均由其在家替人修改衣服賺錢維持生活開銷及扶養小孩等語，應屬有據。
㈡被上訴人主張上訴人自93年11月起搬離兩造設定在系爭房屋
之住所，自行居住在臺南市○區○○街○○號房屋，兩造迄今已分居4年多之事實，為上訴人所不爭執（見原審婚字卷第27頁），堪信為真正。次查，被上訴人主張上訴人搬離兩造住所之原因係因93年10月15日有一位風塵女子來請被上訴人修改衣物時遇見上訴人，風塵女郎連續有一兩個月的時間都來家裡改衣服，找上訴人爭吵，風塵女郎告知被上訴人說上訴人每次出去找女人都給別人出價，有黑道要打上訴人，上訴人不敢回家即離家出走云云，上訴人雖辯稱：當時是被上訴人以伊與風塵女郎有交往，將伊趕走，伊始搬至沒有水電之臺南市○區○○街○○號居住迄今4年多云云。惟上訴人就其係遭被上訴人趕走一節，未舉證證明，自難採信。
㈢被上訴人主張系爭房屋係未保存登記建物，因越界占有鄰地
建築，遭鄰地所有人請求拆屋還地，經原審96年度執字第26141號強制執行，致使上開建物之屋頂及兩面牆壁遭拆除，上訴人不肯僱工出資修復，96年11月3日被上訴人僱工修復時，上訴人加以阻止，且將已修復之屋頂拆除，惡意使被上訴人無屋可住云云，惟為上訴人所否認，辯稱：伊在被上訴人修理屋頂前有與被上訴人溝通過，繼續要與鄰屋作切割，伊是當事人要與鄰居處理，處理清楚之後再修理屋頂，民事執行處來測量兩次才確定範圍，被上訴人請師傅來修理的時候還沒有確定範圍，且當天被上訴人有打伊云云。經查：
⒈上開系爭房屋因部分占用鄰地即坐落臺南市○區○○段○○○○
○○○號土地（占用面積為7平方公尺），經鄰地所有人即訴外人凌東川、凌翊倫起訴請求上訴人拆屋還地即原審法院95年度南簡字第345號訴訟事件，經判決上訴人應將占用鄰地之7平方公尺地上建物拆除，將該部分土地返還鄰地所有人，被上訴人於該拆屋還地訴訟中亦擔任上訴人之訴訟代理人，嗣於判決確定後，經鄰地所有人即訴外人凌東川、凌翊倫聲請原審96年度執字第26141號拆屋交地強制執行事件予以強制執行，此有上開95年度南簡字第345號確定判決附於原審96年度執字第26141號強制執行卷宗可憑，業經本院依職權調閱上開強制執行卷宗查明。被上訴人既於上開拆屋還地訴訟中擔任上訴人之訴訟代理人，當對該案訴訟之過程及結果應知之甚詳。再查上開原審96年度執字第26141號強制執行事件，分別曾於96年6月8日、7月9日二次會同地政人員至現場測量拆除範圍，同年10月26日至現場執行時，債務人即上訴人稱要自行拆除，請求延緩10日執行，惟債權人於96年12月24日具狀陳報上訴人僅拆除部分，尚未全部拆除完畢，請求定期強制執行，經原審民事執行處定於97年1月14日現場執行，債務人即上訴人稱已自行拆除完畢，惟債權人有意見，經地政人員現場測量並將上開確定判決附圖所示應拆除部分之界點標示清楚，雙方確認無誤，債務人即上訴人同意由債權人僱工將越界部分拆除，債務人即上訴人請求准予一星期即97年1月21日前自行移除，債權人同意上訴人延緩一星期自行履行，嗣債權人於97年1月22日具狀陳報債務人即上訴人已將無權占有之地上物拆除完畢，此有上開原審96年度執字第26141號強制執行卷宗內所附執行筆錄及債權人書狀可考，堪認上開原審96年度執字第26141號強制執行事件直至97年1月22日始執行完畢而終結。
⒉被上訴人主張上開建物之屋頂及兩面牆壁因原審96年度執字
第26141號強制執行事件而遭拆除，上訴人不肯僱工出資修復，96年11月3日被上訴人僱工修復時，上訴人加以阻止，且將已修復之屋頂拆除，惡意使被上訴人無屋可住云云，經查，被上訴人主張96年11月3日被上訴人僱工修復上開房屋時，上訴人加以阻止，且將已修復之屋頂拆除之事實，業據被上訴人提出修理支出費用收據、上訴人拆除屋頂照片在卷可稽（見原審卷第76至78頁、第83至84頁），並經證人黃榮輝於原審到庭結證稱：「（96年11月3日有無看到被告拆除門牌裕民街51巷27號房屋的屋頂？）我有親眼看到。當天我是受原告僱用去修理該屋旁邊的矮圍牆，我有看到被告拆除屋頂，被告有拿工具把屋頂螺絲拆掉，當天我不知道被告是原告先生，我就聽鄰居再說被告離家那麼多年，太太住在那邊，被告還回來把屋頂拆掉，當天好像要下雨，當天被告把螺絲都拆掉，但是屋頂沒有被掀開，我就跟被告弟弟說好像要下雨了，要他去把螺絲鎖上，被告弟弟說兩造沒有講好以前他不要去鎖螺絲，我看原告及小孩住在那邊可憐，我有叫別的師傅幫原告把屋頂螺絲鎖好。」、「在96年11月3日之前的一個禮拜，是被告弟弟來叫我幫原告修理矮圍牆，故我96年11月3日才會在場看到上述情形。」、「96年11月3日以前約一個禮拜左右，我把材料送到該房屋，被告沒有阻止我，我將材料送到房屋內，被告才阻止我，我才知道被告是原告先生，原告說叫我不要理被告，我修理矮牆的時候，我做到哪裡，被告就拆到哪裡。我確實有修理矮牆，但是又被被告拆除。」等語（見原審婚字卷第28、29頁）；證人王黃春子於原審則結證稱：「（96年11月3日有無看到被告拆房子？詳細情形為何？）當天早上九點多，原告打電話給我說被告在拆房頂，我有去現場，我有看到被告在拆屋頂，被告是拿工具在撬開屋頂螺絲，當時原告已經請人家把屋頂搭好。」、「（為何當時被告會拆屋？）被告的意思是要拆掉屋頂後在修好屋頂，實際上該房屋的屋頂原告已經請人家修理好，實際上被告就是要造成原告麻煩、困擾，我有跟被告說該房屋是原告及小孩居住，勸被告不要如此做，被告沒有錢修理屋頂，原告出錢把屋頂修理好，被告不應再把屋頂拆壞。」等語（見原審卷第30、31頁），再參以上訴人曾於96年11月3日8時至10時之間至臺南市警察局第五分局口頭告知值班人員要拆除其住宅屋頂，但未正式報案或提供相關資料等情，有臺南市警察局第五分局97年3月4日南市警五刑字第09745132160號函附卷可憑（見原審婚字卷第64至66頁），堪信96年11月3日被上訴人僱工修復上開房屋時，上訴人確曾加以阻止，且將已修復之屋頂、矮圍牆拆除。
⒊再查，上開建物應拆屋之範圍僅7平方公尺，上訴人實無庸
將被上訴人僱工所修復之屋頂、矮牆予以拆除，且上訴人並未表明其將出資修理上開建物之損壞部分，可見其將被上訴人所修復屋頂及矮牆又拆除之行為，應有使被上訴人無屋可住之惡意存在，是上訴人否認其事，難認有據。
㈣又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人主張上訴人除了曾於72年5月11日、77年3月13日二次毆打被上訴人外，婚後上訴人經常打罵被上訴人云云，惟為上訴人所否認，按諸上開舉證責任分配原則，應由被上訴人就所主張上開事實善盡舉證責任。被上訴人於原審固聲請傳喚證人王黃春子，惟證人王黃春子於原審證稱：「（被告婚後是否經常打、罵被上訴人，詳細時間、經過情形為何？）我沒有看到兩造吵架的經過，所以我不清楚被告是否經常打、罵原告，這是原告這樣告訴我的，我沒有親眼看到經過。」等語（見原審卷第29頁），則證人王黃春子既未曾親見上訴人婚後經常打罵被上訴人，僅係聽被上訴人所傳述之事實，其證言自不足以證明上訴人確實婚後經常打罵被上訴人。此外，被上訴人就此部分未再舉證據以實其說，則被上訴人此部分主張尚不足採信。是上訴人除了曾於72年5月11日、77年3月13日二次毆打被上訴人外，被上訴人無法證明上訴人婚後經常打罵被上訴人。至於上訴人另辯以96年11月3日因兩造發生爭執，被上訴人曾動手毆打上訴人，致是訴人受有頭部外傷併前額擦傷之傷害云云，雖據上訴人提出診斷證明書為憑（見原審卷第85頁），惟上開診斷證明書至多僅能證明上訴人受傷之事實，無法證明其所受之傷確係出於被上訴人毆打所致，復未見上訴人未再舉證以實其說，是其此部分所辯尚難採信。又被上訴人主張96年11月8日上午10時許，在系爭房屋遭上訴人毆打，致其受有頭部鈍傷、右手第五指0.5cm撕裂傷併右手掌多處擦傷，左手第四指0.7cm撕裂傷，兩膝瘀青之傷害云云，惟為上訴人所否認。經查，被上訴人就上開事實雖提出行政院衛生署立臺南醫院驗傷證明書1紙為憑，並舉證人黃榮輝為證。查證人黃榮輝曾於原審96年度家護字第312號暫時保護令事件就兩造96年11月8日之爭執證稱：「96年
11 月8日我經過兩造家，我只有看到兩造在吵架，其餘的我不知道，我沒有詳細看，所以不知道相對人有沒有毆打聲請人，我也不了解他們吵架的原因。」等語（見96年度暫家護字第312號卷宗97年1月28日訊問筆錄），而其於原審亦證稱：「（提示96年度暫家護字第312號卷宗97年1月28日訊問筆錄，關於96年11月8日經過情形是否如該次筆錄所載？）是。」「（96年11月8日是否沒有看到上訴人打被上訴人？）是。我只有看到兩造吵架，我沒有詳細看，所以不知道被告有無打原告。」等語（見原審卷第28頁），可見證人黃榮輝無法證明上訴人曾在96年11月8日毆打被上訴人，至於被上訴人所提出行政院衛生署立臺南醫院驗傷證明書1紙，僅能證明其受有頭部鈍傷、右手第五指0.5cm撕裂傷併右手掌多處擦傷，左手第四指0.7cm撕裂傷，兩膝瘀青之傷害，惟該驗傷證明書尚無法證明其所受之傷確出於上訴人毆打所致。被上訴人未再舉出其他證據以實其說，其此部分主張，亦難遽信。
㈤按夫妻之一方，有民法第1052條第1項以外之重大事由，難
以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。次按是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度台上字第1304號判決參照）。又所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands) 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第115號判決參照）。經查，上訴人曾於72年5月11日、77年3月13日二次毆打被上訴人，婚後上訴人未賺錢養家，均由被上訴人在家替人修改衣服賺錢維持生活開銷及扶養小孩，上訴人自93年11月起搬離兩造設定在系爭房屋之住所，迄今已分居4年多，又系爭房屋之越界建築之強制執行，即原審96年度執字第26141號強制執行事件，雖因上訴人自動履行拆除而終結；惟上訴人確於上開強制執行事件終結前之96年11月3日阻止被上訴人修復上開房屋，且將已修復之屋頂、矮圍牆拆除，有使被上訴人無屋可住之惡意存在。又兩造同居生活期間即因上訴人毆打被上訴人及未賺錢養家，由被上訴人在家替人修改衣服賺錢維持生活開銷及扶養小孩，感情本即不睦，又自93年11月起分居至今4年多，彼此間無互動往來，客觀上兩造之婚姻關係已屬有名無實而生破綻。而現代婚姻係以男女雙方之感情為基礎，以雙方心投意合，相互溝通扶持，彼此容忍，共同經營婚姻生活為要件，倘雙方情意已絕，溝通之途閉塞，容忍之度無，共圖營生之念滅，則其婚姻基礎已頹，任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲與希望，參諸前開說明，自屬難以維持婚姻之重大事由，且上開事由均不可歸責於被上訴人，則被上訴人主張依民法第1052條第2項規定請求與上訴人離婚，於法有據。
㈥再按民法親屬編施行法第1條規定「關於親屬之事件，在民
法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」本院既在民法親屬編96年5月23日修正公布後判決兩造離婚，參諸上開民法親屬編施行法規定，關於分配兩造剩餘財產自應適用修正後規定。次按夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制。又夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1004條、第1005條分別定有明文。又按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。第1項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同，民法第1030條之1定有明文。復按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項定有明文。依上開規定，夫或妻於法定財產制關係消滅前五年內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產（最高法院97年度台上字第1713號判決參照）。經查，被上訴人主張兩造未以契約訂立夫妻財產制，兩造婚後取得現存財產為登記上訴人名下之系爭房屋及土地，兩造目前無負債等情，有被上訴人所提出土地登記謄本及房屋稅稅籍證明書在卷足稽（見原審卷第11、12頁），且為上訴人所不爭執，依上開規定，是被上訴人主張剩餘財產分配請求權，請求上開財產2分之1之剩餘財產分配，即屬有據。上訴人雖抗辯稱：被上訴人於本件訴訟前陸續處分之門牌號碼台南市○○區○○路○段○○○巷○○號房屋及基地、門牌號碼台南市○區○○路○○○號9樓之10房屋及基地，亦應納入剩餘財產之分配云云。惟查，其中被上訴人所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地暨台南市○區○○段1012建號（即門牌號碼：台南市○區○○路○○○號9樓之10）房屋，早經於79年6月11日出賣並移轉所有權登記予訴外人林素玉，另其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地暨台南市○○區○○段1392建號（門牌號碼：台南市○○區○○路二段147巷55號）房屋，亦於81年11月7日出賣並移轉所有權登記予訴外人陳寶拴等情，有台南市台南地政事務所97年9月17日台南地所登字第0970008820號函、台南市安南地政事務所97年9月30日安南地所一字第0970007568號函暨檢附之上開房地人工登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第83至85頁、88至99頁），是被上訴人處分上開房地之日期距離本件離婚訴訟起訴（即96年11月12日）時已逾5年，況上訴人猶須證明被上訴人主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產，上訴人亦未舉證以實其說，依上揭說明，上開已售出之房地自不在婚後財產之列，上訴人主張應納入分配，尚屬無據。
㈦又系爭房屋為未保存登記之建物，上訴人自無從向地政機關
協同被上訴人辦理移轉登記；而稅捐單位依房屋稅條例辦理稅籍登記房屋之申報、移轉等事項，亦僅為課稅之依據，此有台南市稅務局97年9月5日南市稅房字第09700478440號函附卷可稽（見本院卷第58至62頁）。稅捐單位自難作為系爭房屋之所有權即事實上處分權之認定機關，原審判決主文第3項誤以上訴人應偕同被上訴人將系爭房屋向台南市稅捐稽徵處申報移轉所有權應有部分2分之1為被上訴人所有，經本院於97年12月9日言詞辯論時向被上訴人闡明，被上訴人即請求更正如上述聲明，有該日言詞辯論筆錄可據（見本院卷第113頁）。
㈧從而，就上開系爭土地部分，被上訴人得依上開規定，請求
上訴人應向所屬地政機關辦理系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人所有，並將系爭房屋之所有權即事實上處分權2分之1移轉予被上訴人。
五、綜上所述，上訴人之抗辯，並不足採。被上訴人主張本件兩造顯有難以維持婚姻之重大事由存在，即無不合，從而，被上訴人主張依民法第1052條第2項請求與上訴人離婚，並依同法第1030條之1請求上訴人應將系爭土地之應有部分2分之1辦理所有權移轉登記予被上訴人；及上訴人應將系爭房屋之事實上處分權2分之1移轉予被上訴人所有，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第三庭審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。