臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度家上字第70號上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○被 上 訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙○○○
戊 ○ ○上列當事人間請求離婚再審事件，上訴人對於中華民國97年4月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度家再字第1號）提起上訴，本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
㈠、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段訂有明文。本件兩造間之婚姻關係經臺灣臺南地方法院以96年度婚字第71號判決離婚確定，惟該離婚確定判決係以公示送達於上訴人，並以一造辯論而為判決。上訴人乃經被上訴人之同意在外租屋居住，而上訴人為大陸配偶，上訴人亦依法於95年12月間申報流動戶口，設居住所為「臺南市○區○○路二段164巷3號
7 樓之2」，原確定判決未依法向上訴人之上開住居所為送達，其適用法規顯有錯誤之違誤。又被上訴人隱瞞事實偽稱上訴人惡意遺棄，致使原確定判決根據被上訴人虛偽之陳述而判決離婚，該判決即適用法規顯有錯誤。依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，自有再審事由；又上訴人之上開住居所地實為被上訴人所明知，本件亦有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。原判決駁回其再審之訴，即有未合，提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決（即臺灣臺南地方法院96年度家再字第1號）及原
確定判決（即臺灣臺南地方法院96年度婚字第71號），均廢棄。
⒉被上訴人在前程序第一審之訴駁回。
⒊再審、再審之上訴及前程序訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人原要求另居住於被上訴人位於育平路之房屋，嗣於95年7月間，被上訴人因無力繳息而出售該屋於第三人後，此後，上訴人即他遷而未告知住處。至於上訴人主張其於95年7月間起，即居住在「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」，且有告知被上訴人之母或曾以電話通知被上訴人云云，被上訴人均否認之。原確定判決審理程序中，被上訴人確實不知再審原告之住居所在，案經法院將訴訟文書為公示送達，於法並無不合等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於88年12月21日結婚，婚後未生育子女。
㈡、被上訴人於95年10月25日起訴請求與上訴人離婚，主張上訴人於93年7月無故離家出走，係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，依民法第1052條第1項第5款請求判決離婚，經臺灣臺南地方法院以96年度婚字第71號離婚事件受理，於96年4月17日判決兩造離婚，96年5月18日判決確定在案。
㈢、上開離婚訴訟，被上訴人起訴狀記載上訴人之住所為「臺南市○區○○路二段136巷11號2樓之3」，並指上訴人目前行方不明，上開訴訟即以上開住址為上訴人之送達處所，並同時行公示送達。
㈣、上訴人曾於95年12月28日至臺南市警察局第六分局申請辦理流動人口登記，登記之暫住地為「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」，並出具被上訴人於95年1月27日所出具之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」為憑。
㈤、以上事項，有臺灣臺南地方法院96年度婚字第71號民事判決書暨確定證明書影本、臺南市警察局第六分局96年11月30日南市警六戶字第0964626707號函附流動人口登記聯單附卷足參（原審卷第16至17、65至69頁），並經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院95年度婚字第71號離婚事件（下稱系爭離婚案卷）案卷核閱無誤，並為兩造所不爭執，自為真實。
四、至於上訴人主張原確定離婚判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第6款之再審事由等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應先審酌者為：⑴、原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？⑵、被上訴人於前訴訟程序中，是否明知上訴人住居所而指為不明而有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由？茲查：
㈠、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者、法律上見解之歧異，或對原確定判決所持法律上之見解有所爭執申辯，均難謂為適用法規顯有錯誤（最高法院57年度台上字第1090號判例、59年度台再字第24號判決、77年度台再字第44號判決要旨）。所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有63年度台上字第880號判例及71年度台再字第30號判例足供參照。又民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年度台上字第272號判例參照）。
⒈經查上訴人雖主張被上訴人隱瞞事實偽稱上訴人惡意遺棄
，致使原確定判決根據被上訴人虛偽之陳述而判決離婚，該判決即適用法規顯有錯誤云云，然上訴人所主張者係原確定判決，事實審法院依被上訴人之主張陳述及所舉證據資料加以取捨、判斷，而為上訴人有惡意遺棄事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間，上訴人此部分之主張事由，委無可採。
⒉又查被上訴人於95年10月25日向臺灣臺南地方法院提起96
年度婚字第71號離婚訴訟事件，依起訴書狀內記載上訴人住所為「臺南市○區○○路二段136巷11號2樓之3（目前行方不明）」，經原確定判決法院向上開地址為送達通知書，而無法送達，並依職權調取上訴人來台申請書及保證書等資料，其上所填載上訴人在台住所亦同為上開住址，原確定判決乃以「應為送達之處所不明」為原因而公示送達等情，有本院依職權調閱系爭離婚案卷核閱無訛。從而，原確定判決在前訴訟程序中，依被上訴人所主張（至於被上訴人是否明知上訴人住居所而指為不明，容後詳述）及法院職權所得調查之資料，認定上訴人住居所不明屬實而准為公示送達，並無不合，並無適用法規顯有錯誤可言。
⒊上訴人主張其為大陸配偶，並於95年12月間依法申報流動
戶口，設住居所為「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」，原確定判決未依法向上訴人之上開住居所為送達，即有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤之再審事由云云，並提出流動人口登記聯單乙紙附卷為憑（見原審卷第18頁）。經查，上訴人為中國大陸地區人民，依流動人口登記辦法第3條第3款規定，雖應申報流動人口登記，惟此僅係基於戶籍法第58條規定對於流動人口之管理所為行政規定，非司法機關之法院所得知悉；況依流動人口登記辦法第2條規定，流動人口應向暫住地之警察所、分駐（派出）所辦理登記，則上訴人究在何地警察機關申報流動人口登記，亦非法院所得知悉，法院自無從依職權向其暫住地之警察機關查明上訴人有無辦理流動人口登記，並以其所申報之暫住地視為民事訴訟法第136條第1項應受送達之住居所而為送達。再者，所謂暫住地，既屬暫時居住之地點，亦非民法第20條所稱依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，因之該暫住地亦不得認為係上訴人之住所。是上訴人原確定判決於前訴訟程序中，未向暫住地之警察機關查明其所申報之暫住地，並向該住址為送達，係適用民事訴訟法第136條之法規顯有錯誤云云，自無可採。
㈡、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款固定有明文。又依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件上訴人主張被上訴人明知上訴人之住居所，卻指為所在不明，並向聲請法院准為公示送達致判決確定，有民事訴訟法第496條第1項第6款再審事由云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張被上訴人明知上訴人之住居所而指為所在不明乙節，負舉證證明之責。經查：
⒈上訴人主張其於前離婚訴訟程序中，居住於「臺南市○區
○○路二段164巷3號7樓之2」之事實，不僅以電話通知人在大陸之被上訴人，且當面告知婆婆，亦經由證人即大林國宅守衛董光平告知被上訴人云云。經查，上訴人主張其搬遷至上址情事，曾告知被上訴人及婆婆乙節，已為被上訴人所否認，上訴人復就此部分主張並未舉證以實其說，空言主張自不足採信。至於證人董光平實僅知上訴人居住於大林國宅之164巷Ｇ棟，至於上訴人究係居住於幾樓幾號並不知道等情，業據證人董光平於原審到庭證述明確（見原審卷第80頁），證人董光平既不確知上訴人係居住在大林國宅164巷3號7樓之2，自無法將上訴人確切住址告知被上訴人或被上訴人哥哥。從而，上訴人前揭主張被上訴人已由證人董光平告知上訴人居住於上址云云，尚嫌無據，自非可採。又上訴人所居住之「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」與被上訴人之住所地即「臺南市○區○○路二段136巷11號2樓之3」房屋，雖同屬大林國宅社區，惟查大林國宅社區占地面積甚廣，係大型社區，戶數高達十餘棟數百戶之多，則上訴人主張兩造之住居所在同一大林國宅社區，逕推論被上訴人明知上訴人之住居所云云，尚乏依據，並無可採。
⒉上訴人主張95年1月間被上訴人曾出具保證書協助上訴人
辦理長期居留，上訴人亦於95年12月間向管區大林派出所申報流動戶口，登記暫住地為「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」，被上訴人應明知上訴人居住於上址云云，並提出流動人口登記聯單、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、家戶訪問簽章表附卷為憑（見原審卷第18至19、93頁）。然查：
⑴、按大陸港澳人士之流動人口登記，僅於第一次登記時通
知臺灣親屬到場確認，此後來台團聚或依親，係由大陸港澳人士自行申請流動人口登記即可，依法派出所並無再通知臺灣親屬之義務，另派出所依戶口作業為家戶訪問調查時，依法亦無須通知臺灣親屬等情，業經證人即承辦本件流動人口登記之警員歐福澎於原審到庭結證明確（見原審卷第113至115頁），是上訴人主張被上訴人經由受理其流動人口登記及定期辦理家戶訪問之警員或派出所告知其上開暫住地址云云，即非有據。
⑵、至於上訴人提出之被上訴人曾出具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，業據臺南市警察局第六分局函覆：
「鄭民（指上訴人）確於95年12月28日至本分局大林派出所出具其前夫丙○○之保證書據以辦理流動人口登記，其登記暫住地為本市○○路○段○○○巷○號7樓之2」等情明確，有臺南市警察局第六分局96年11月30日南市警六戶字第0964626707號函及所附相關資料可憑（見原審卷第65至69頁），堪認上開保證書係由上訴人於95年12月28日辦理流動人口登記時，自行持向警局辦理，並非由被上訴人於95年12月28日所出具。從而，上開保證書實為被上訴人於95年1月27日所出具，其時上訴人尚未搬遷至上開暫住地（上訴人主張於95年7、8月間始搬遷至該暫住地），自不足以證明被上訴人其後於前案離婚訴訟程序時（95年10月間至96年4月間）明知上訴人之住居所為「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」之事實。
⒊上訴人主張其所使用之手機門號0000000000係由被上訴人
申辦並交付，歷年來兩造均以該手機門號聯繫，直至前案離婚判決確定後，始由被上訴人向電信公司撤銷該手機門號，足證被上訴人明知上訴人住居所為「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」云云。查上訴人所主張之手機門號租用情況，業經中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心函覆：「客戶丙○○於90年4月25日起租用，登記戶籍及帳單地址均為『臺南市○○路○段○○○巷○○號2樓之3』、「95年3月27日（電話受理）更正帳單地址為『臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○號8樓之5』、「95年9月18日（電話受理）更正帳單地址為『臺南市○○路○段○○○巷○號7樓之2』，並於96年6月20日辦退租」等情，有中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心96年11月28日服字第0960000851號函在卷可稽（見原審卷第60至64頁）。是該手機門號雖曾於95年9月18日以電話受理更正帳單地址為上訴人之上開暫住地，然並無證據證明上開帳單住址之更正確由被上訴人所為，尚難謂被上訴人已知悉上訴人之上開暫住地；至於被上訴人嗣於96年6月20日申請退租時，電信公司所列印之退租申請書上之帳單地址雖記載有上訴人之上開暫住地，然斯時前案離婚判決業已確定在案（前案離婚判決係於96年5月18日確定），亦無足為被上訴人於前案離婚訴訟期間明知上訴人之住居所為「臺南市○○路○段○○○巷○號7樓之2」之證明。
⒋上訴人主張95年9月間其經婆婆通知返家拿健保費用之繳
費單繳費；95年10月中公公過世時，上訴人亦曾返家奔喪，然遭被上訴人及其家人拒於門外，可見被上訴人對上訴人之住居所實知之甚詳云云，並提出健保費繳納收據數紙附卷為憑（見原審卷第94至99頁）。審諸上開健保費繳納收據，其繳納日期均在95年7月13日之前，僅能證明上訴人在95年7月前有返回被上訴人家中取保險費繳納通知單而已，尚無法證明被上訴人於前案離婚訴訟中知悉上訴人之住居所，況上訴人自承係於95年7、8月間始居住在於上開暫住地，則上開健保費繳納收據自不足以證明被上訴人在前案離婚訴訟中知悉上訴人之住居所，上訴人復未能提出其他證據以實其說，自無從採信為真正。至於上訴人主張其公公過世時，曾返家奔喪，被拒門外乙節，而被上訴人於本院固不否認上訴人於辦完喪事有看到上訴人在家門口，但抗辯其不知上訴人人在何方，上訴人如同鄰人看到有喪事看看而已根本不是回家，且其僅知上訴人在臺南但不知其人在何區、何門牌、何號碼等語。是縱上訴人之公公過世，上訴人曾至其上訴人原位於臺南市○區○○路二段136巷11號2樓之3之住處，但無法由此推認被上訴人明知上訴人當時居住於臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2。至於上訴人主張96年7月間上訴人前往中國大陸探親返家後，竟赫然發現停放於住處大樓地下室之機車失竊，經報警調查復始發現係被上訴人之兄長鄭偉華前往取走云云，上訴人亦未能提出證據以實其說，自無足證明其主張為真正。
⒌上訴人主張曾於95年12月間以上開暫住地之家用電話，撥
打電話給被上訴人，可證上訴人於前訴訟程序離婚事件中曾與被上訴人電話聯絡云云。然上訴人既係以電話聯繫被上訴人，尚無從推論被上訴人必會知悉上訴人之暫住地，況經原審向中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心函查結果，所申請查詢資料已逾保存期限，歉難提供，有中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心97年2月18日服字第0970000112號函在卷可稽（見原審卷第130頁），亦無法證明上訴人上述主張為真正。
⒍又本件上訴人既自承於95年7、8月間始居住於「臺南市○
區○○路二段164巷3號7樓之2」之事實，則上訴人主張兩造於94年11月間曾一同出席友人之婚禮；93年12月26日返大陸探親，於94年1月9日欲自廈門經小三通返台時，業經被上訴人補辦相關手續後，上訴人始得於94年1月13日順利入境等情，另提出力漢念真情公寓大廈管理費收據、臺南市○○路○○○號12樓之16電費繳費收據、瓦斯天然氣繳費收據、水費繳費收據、臺灣土地銀行存摺、被上訴人向上訴人借款借條、臺灣土地銀行放款利息收據等單據，然上開收據之繳費時間均在95年1月之前，被上訴人向上訴人借款之借條，立具時間亦係於92年8月15日，以上實均無從證明被上訴人於前案離婚訴訟程序，已知悉上訴人自95年7、8月起居住於「臺南市○區○○路二段164巷3號7樓之2」之事實。
⒎綜上，上訴人所舉上開證據均無法確切證明被上訴人有明
知上訴人之住居所卻指為所在不明，並聲請法院准為公示送達之情事，其此項再審事由之主張，自難採信。
五、綜上所述，上訴人以原確定判決即臺灣臺南地方法院96年度婚字第71號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件既無構成再審事由，則上訴人關於原確定判決是否正當之主張即其是否有惡意遺棄之離婚事由之爭執，自無再加以審究之餘地。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格