臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第14號上 訴 人即被上訴人 允信營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉烱意 律師被上訴人即上 訴 人 國立嘉義高級中學法定代理人 甲 ○訴訟代理人 黃曜春 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國97年5月2
0 日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度建字第30號），分別提起上訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人國立嘉義高級中學給付超過新臺幣伍拾伍萬陸仟零玖拾叁元，及自民國九十五年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人允信營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
上訴人國立嘉義高級中學其餘上訴駁回。
上訴人允信營造有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人國立嘉義高級中學負擔四分之一，其餘由上訴人允信營造有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人允信營造有限公司（下稱允信公司）方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人允信公司部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人國立嘉義高級中學（下稱嘉義高中）應再給付上訴人允信公司新臺幣（下同）1,431,450元，及自民國（下同）95年10月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢准供擔保宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人嘉義高中負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴人嘉義高中之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人嘉義高中負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）關於原木屋架拆除卸汰換整理456,293元部分：⒈依契約附件之預算詳細價目表第28頁，陸. 原木屋架拆卸
汰換整理部分，原木屋截材補料或汰換，其數量編定為2,500材，然依工程圖說第4張之施工說明，木構架之現況有部分已腐朽或遭白蟻侵害，損壞嚴重者應予整支汰換，輕微者得截材補料，汰換或補料用材全部採用越檜，用料段面尺寸，筍（榫）接接頭作法及鐵件補強用料作法均與原材相同，本木構架現況損壞圖僅標示目視可及之損壞構件，拆卸重新組裝前應詳細檢查每支構件，並經建築師與業主檢查無誤後，方可安裝。…，所有木構件之汰換或截材補料，均需作成詳細之記錄報告，並經業主及建築師同意後方得進行施作…。此有木構架現況及損壞圖在卷可按。由此可知原木屋截材補料或汰換其數量編定為2,500 材，僅為目視之概估，且其腐朽或遭白蟻侵害並非全然得以目視判斷，故此預算詳細價目表，雖以目視估原木屋越檜截材補料或汰換數量2,500 材，然其後因應實際需求，上訴人允信公司既進料越檜4,265.6 材，並經上訴人嘉義高中代理人簽認，上訴人嘉義高中自應變更工程項目及數量予以加價結算。
⒉又國內之營繕工程契約依工程慣例，就計價方式之不同，
總價決標可分為「單純之總價承包契約」或「數量精算式總價承包」，前者其總價為將來工程完工所應結算之金額，而不論其實作數量是否與合約原預估完成之數量相符，後者乃工程價金係按各工程項目之實作數量加以結算，是觀以系爭工程契約附件之預算詳細價目表，詳列工程項目、數量、單價、複價等，足見系爭工程之價金係按各工程項目之實作數量加以結算，故應屬「數量精算式之總價承包」，如有「漏項工程」或其他追加材料，上訴人允信公司非不得請求加價，此觀系爭工程合約書第4條第2項約定「依契約價金總額結算給付時，未列入標價數量清單之項目或數量，其已於契約約定載明應由廠商供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應，不得請求據以加價。」益明；且系爭工程並無因契約變更致履約標的項目或數量有增減，為上訴人嘉義高中於原審中所自認，故上訴人嘉義高中於結算時仍在「原木屋架拆卸汰換整理」項下增加工程款30萬元，益見上訴人嘉義高中辯稱非有契約變更，定作人不得請求加價云云，顯無理由。
⒊上訴人允信公司既進料越檜 4,265.6材，並經上訴人嘉義
高中代理人簽認，承認上訴人允信公司因應系爭工程追加進料越檜 1,873才，然就其應增加之工程款，除應考慮原木屋架截材補料或汰換工項單價 329.5元以外，其增加數量之越檜仍需用到工資拆卸、機具、零星工料，故其單價應按原先計算之標準，即1,070,875元÷2,500＝428.35元計算，故上訴人嘉義高中就原木屋架拆卸汰換整理部分，增加給付之工程款應為428.35元×（4,265.6-2,500）-300,000元＝456,294.76元
（二）牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材155,620元部分：⒈依工程圖說第6 張牆壁構造大樣圖，其外部設有仿雨淋板
型裝飾複合鋼板牆面，內則設有6㎜ 木石纖維板，其間則以Ｃ型鋼為水平支撐，並於內牆立柱角材，然依預算詳細價目表第30頁「仿木紋雨淋鋼板」並未有牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材之工程項目及數量，而上訴人允信公司又有依工程圖說施工之義務，故該部分屬漏項，該部分Ｃ型鋼實際施作之單價為每㎡282 元，壁牆內牆角材實際施作之單價為每㎡220 元，因此增加之工程費用為（282元＋220元）×310㎡＝155,620元。上訴人嘉義中學雖抗辯牆體Ｃ型鋼包含在預算詳細價目表第30頁「拾之一項仿木紋雨淋鋼板」，第30頁「拾之二項6㎜ 木石纖維板」之零星工料；然查拾之一項仿木紋雨淋鋼板施工之零星工料每㎡4.9425元，拾之二項6㎜木石纖維板之零星工料每㎡4.11875元，與上訴人允信公司實際支出之單價相差50倍以上，不可能可以含括牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材之工程項目。
⒉原審就此部分並未詳細說明，雖採鑑定意見，但鑑定意見
記載：「、、而骨架為施工之必需品，估價時發現未列入，均會自動調整於飾材或零星工料中，本項木石纖維板每塊4×8市價約550元，合約價每平方公尺659元，故合約價659元應含骨架費用，而牆體C型鋼使用不多，以零星工料分攤即可。」按鑑定意見明確說明「而骨架為施工之必需品，估價時發現未列入。」，何以「均會自動調整於飾材或零星工料中」？且本工程有無「自動調整於飾材或零星工料中」，未見鑑定人說明，該鑑定意見尚有未洽。
（三）內牆勒腳牆水泥粉刷18,850元部分：⒈依契約附件之預算詳細項目表第31頁「拾貳. 內牆油漆粉
刷」未將內牆勒腳牆水泥粉刷部分計入，而此部分之施工工程，須先綁上鋼筋，再釘模板，後灌混凝土，最後以水泥粉刷木板後再為油漆。蓋一般建築工程所使用模板為木質，若不先施以水泥粉刷而直接施以油漆，則因混凝土於拆模後無法獲致平整面，將使油漆之牆面醜陋不堪，故此一般工程習慣才會將日本之清水模施工法列為特別工法，上訴人嘉義高中辯稱倘上訴人允信公司一開始使用表面平整之模板，當不必先以水泥粉刷後再油漆，顯係超出合理之期待。是既然上訴人允信公司依合約單價，於合乎成本效益之情形下選擇以一般模板施工，則本件工程於粉刷油漆前先以水泥將木板粉刷平整，即無任何施工工法不當之情形。故上訴人允信公司就該增加之數量130㎡ 內牆勒腳牆水泥須先經粉刷後再為油漆，顯為工程之漏項，自得請求增加支出之內牆勒腳牆水泥粉刷費用每㎡145 元，總計18,850元。
⒉原審就此部分並未詳細說明，雖採鑑定意見，但鑑定意見
記載：「鑑定人研判原設計合約內牆勒腳牆未設計水泥粉刷，設計監造單位以拆模後的木板紋路表現材質美。但由於施工粗糙，以致需要再粉刷來裝飾，因此不應要求增加工程款，研判非漏項。」鑑定人所言皆屬臆測，且上訴人允信公司施工是否粗糙，鑑定人何以知悉？若設計監造單位須以「拆模後的木板紋路表現材質美」，應特別標示或指示相當規格或紋路之模板，以利上訴人允信公司投標時計算之或以利施工，而非完成後以此理由推卸設計監造不當之責任。
（四）逾期完工罰款800,685元部分：⒈按系爭工程於93年8月6日開工，預定竣工日期為93年10月
20日，實際竣工日期為93年12月31日，於94年1月7日完成驗收，較預定完工日期晚72天（上訴人嘉義高中主張依驗收合格日計算則為79天），為兩造所不爭執，但該72天或79天之遲延，不可歸責於上訴人允信公司，其中31.5天上訴人嘉義高中同意之。臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處
96 年7月18日函表示，漏項部分應再給工期8 天，原木屋拆卸汰換整理數量額外增加1,873 材應再給工期34天。兩造原約定93年10月20日完工，並非約定須驗收合格，上訴人嘉義高中以約定驗收合格日計算之，尚有未洽，故上訴人允信公司，僅須於93年10月20日前完工，而非應於該日期使上訴人嘉義高中完成驗收，上訴人允信公司既已於93年12月31日即完工，較原預定日期晚72天，但該遲延原因共31.5＋8＋34＝73.5 天，非可歸責於上訴人允信公司，上訴人允信公司未逾期完工。
⒉若上訴人允信公司逾期完工，違約金亦屬過高：
⑴本件工程合約書第17條第1項前段、第4項固約定：「逾
期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之五計算違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」準此上訴人嘉義高中依約定就上訴人允信公司上揭逾期完工天數計罰違約金，於法雖屬有據。惟當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀之事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，自應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
⑵按最高法院93年度臺上字第2470號判決：「當事人約定
契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條，以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查系爭工程契約第23條，兩造既約定上訴人如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被上訴人損失，按結算總價千分之一計算之逾期罰款。爰審酌兩造違約金之性質為損害賠償之預定性質，被上訴人自承於89年5 月間即已經使用系爭建物，且上訴人之遲延完工，縱然對於被上訴人監所之管理有不便之處，然被上訴人亦未能舉證證明其於上訴人遲延完工之期間，遭受具體之重大損害或其餘人力或物力等經濟上之支出，且看守所非交易或營利事業單位，即使上訴人如期完工亦無其他商業利益可得期待。綜上如以契約約定按逾期日數之千分之一計算違約金…逾期應計之違約金，則尚屬過高，因審酌上開情節，認應核減為該變更設計工程一半之違約金為適當。」之意旨。
⑶系爭工程於93年8月6日開工，預定竣工日期為93年10月
20日，實際竣工日期為93年12月31日，於94年1月7日完成驗收，逾期完工總天數為79天等情，為上訴人嘉義高中所不爭執，又該79天其中31.5天不計入計算違約金天數，亦為上訴人嘉義高中所自認。是上訴人允信公司僅須於93年10月20日前完工，而非應於該日期使上訴人嘉義高中完成驗收，上訴人既已於93年12月31日即完工，則上訴人逾期完工天數應為40.5天（11＋30＋31－31.5），上訴人嘉義高中主張上訴人允信公司逾期完工，且應計罰違約金之天數為47.5天，超過上開日數範圍者，與契約約定不合，應無理由。從而上訴人允信公司逾期完工罰款部分之計價日數，應以40.5天為基準。⑷又依系爭工程合約書第17條第1項後段、第2項約定：「
但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日以千分之二計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」是本件違約金之約定，係屬於損害賠償總額預定之性質。原審認定系爭工程履約期限為107.5天（26＋30＋20＋31.5＝107.5），上訴人允信公司於93年12月31日實際完工，逾期40.5天，若考量扣除相關漏項工程所得請求延展之履約期限，上訴人允信公司實際逾期完工之情形，尚非嚴重。又系爭工程所施作標的為舊禮堂，上訴人允信公司雖逾期完工，不影響上訴人嘉義高中之教學工作（上訴人皆使用新禮堂樹人堂），且上訴人嘉義高中為學校機關，並非營利事業單位，即使上訴人允信公司如期完工，亦無其他商業利益可得期待，上訴人嘉義高中應未因上訴人允信公司之遲延而受有具體重大損害。準此參照上揭最高法院判決意旨，及一般公共工程逾期違約金多以每日千分之一至三，本件約定逾期違約金以契約價金總額千分之五計罰誠屬過高，實屬罕見，原審酌減後仍以千分之三計算，仍屬過高，應以契約價金總額千分之一計算始為適當，是上訴人允信公司要求核減違約金之數額，應為可採。
三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人即上訴人嘉義高中方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人嘉義高中部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人允信公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由上訴人允信公司負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴人允信公司之上訴及假執行聲請均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人允信公司負擔。㈢如受不利判決，准供擔免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人允信公司不得請求所謂之「漏項」工程款：⒈查國內工程慣例，並無所謂「單純式」或「數量精算式」
之總價承包契約之分類，上訴人允信公司雖執此而為主張，且原判決作此分類，亦未向國內營繕主管機關請求釋示，故所謂「單純式」或「數量精算式」總價承包契約之判斷依據，並無所本，原審遽為判斷，明顯未當。另契約附件之「預算詳細價目表」，觀之目前國內工程契約，均附有「預算詳細價目表」，該表列有工程項目、數量、單價等項，並再以單價分析表顯示工料名稱數量、數量、單價等項目，此乃工程界司空見慣之事。原判決竟單以契約附件有「預算詳細價目表」，即謂屬「數量精算式總價承包」，置兩造間之約定於不顧，顯非的論。況系爭工程契約第3條已明訂本件工程契約價金為659萬元，依契約價金總額結算，除非有契約變更之情事。而本件工程契約從未有變更契約之情事，此亦為上訴人允信公司所不爭，且契約價金為契約之重要內容，既無契約變更情事，焉會產生價金更易之情事？⒉次依系爭契約第5條第1項第6 款更明定；「契約價金總額
，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設施及施工所必須之費用。」上訴人允信公司並未就有何「另有規定」之例外規定舉證，原審竟違反兩造間之約定，而判令上訴人嘉義高中應給付漏項工程款，明顯有判決不當之情形。另上訴人允信公司於94年3月9日請款申請書，除於說明第2 項中，對逾期違約金有意見外，對於契約價金結算金額、各項工程項目、數量、單價、複價，並無任何意見。換言之，上訴人允信公司當時亦同意依契約結算總價、工程項目、數量、單價、複價計算，並無工程項目變更或有所謂「工程之漏項」情事，焉得於結算後另行起訴求償。是上訴人允信公司此部分之主張，顯然乏據且無理由，應予駁回。
（二）上訴人允信公司逾期天數應為47.5天非40.5天：本件工程於93年8月6日開工，預定竣工日期為93年10月20日，上訴人允信公司於93年12月31日申報完工，於94年 1月7日完成驗收，逾期天數為79天，其中31.5 天不計入違約金天數，此亦為上訴人嘉義高中所自認。惟上訴人允信公司雖片面於93年12月31日申報完工，然因仍有部分工程未完成，後續於94年1月1日至同年月7 日，均仍不斷趕工施作，此有監工日報表7 份可證：⑴94年1月1日：室內隔間牆施作，基地周邊清理。⑵94年1月2日：基地道路AC挖除，室內隔間牆安裝。⑶94年1月3日：西側道路級配及砂進場舖設、室內隔間牆及木地板講台施作。⑷94年1月4日：植草磚及地磚舖設，木地板施作。⑸94年1月5日：植草磚空洞處填土、室內隔間牆上天花板安裝。⑹94年1月6日：木質纖維板縫隙補平、電燈及電線安裝、窗戶玻璃安裝。⑺94年1月7日：東側護坡整理完成、內部電燈、電線安裝、相關缺失之局部改善。換言之，系爭工程實際完工日期為驗收完成當日，即94年1月7日，故上訴人允信公司逾期天數為47.5天而非40.5天。
（三）逾期完工每日依契約價金總額千分之五計算違約金，合理合法，並無過高情事：
按「當事人約定契約不履行之違約金……是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定，最高法院著有49年度臺上字第807號判例足參。
又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準，亦據最高法院著有51年度臺上字第19號判例在案。本件違約金以契約總價額659萬元每日千分之五計算金額為32,950 元，以每日千分之三計算金額為19,770元。又本件改造之日式木造禮堂，改造前即為全校百餘位老師、 2,400名學生社團活動之用，原預定於10月20日完工後，作為師生活動空間，因上訴人允信公司未積極施工，致未能順利如期完工，延至94年 1月7 日始完工，致幾近整個學期師生所有活動，均改至其他各處地點或被迫停止，對上訴人嘉義高中師生社團、課外活動教學、群育教育之課程影響甚鉅，而教育事業原審單純以商業眼光謂「非營利事業，即使如期完工，亦無其他商業利益可得期待。」謂之損害不大，認以千分之五計罰尚屬過高，而認應以千分之三計算始為適當，明顯失當而無理由。
（四）至上訴人允信公司請求「原木屋架拆卸汰換整理」456,295元、「牆體C型鋼、壁牆內牆角材」155,620 元、「內牆勒腳牆水泥粉刷」18,850元各部分。其中「原木屋架拆卸汰換整理」增加1,873 材部分，係因上訴人允信公司以吊車強力拆除施工方法不當等因素所造成，除有專案建築師蘇杰鳴製作之監造日報表，工程監督指示、編號3、4 、8、13影本各乙件外，並經蘇建築師於原審結證屬實。其餘部分，亦經臺灣省建築師公會鑑定並非漏項，且上訴人嘉義高中於原審已多所說明，原審於判決中說明上訴人允信公司不得請求之理由，上訴人嘉義高中不再贅述，並引用之。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出系爭工程監工日報表影本1份為證。
理 由
一、上訴人允信公司起訴主張：上訴人允信公司於93年7 月30日，承攬上訴人嘉義高中日治時代木造禮堂建築改善工程，工程契約價金決標金額為659萬元，履約期限為自決標日起7日內開工，並應於93年10月20日前全部完工。嗣上訴人允信公司於同年8月6日開工，並於同年12月31日竣工，經上訴人嘉義高中於94年1月7日結算，認上訴人允信公司逾期完工總天數79天，其中31.5天不計入違約金天數，應扣除逾期47.5天之違約金1,318,000元後，上訴人允信公司於94年3月9 日開立金額為5,272,000 元之統一發票，向上訴人嘉義高中請款，經上訴人嘉義高中扣除水電費14,039 元及保固金329,500元後，上訴人允信公司實際領得工程款為4,928,191 元。惟查國內之營繕工程契約依工程慣例，就計價方式之不同，總價決標可分為「單純之總價承包契約」或「數量精算式總價承包」，前者其總價為將來工程完工所應結算之金額，而不論其實作數量是否與合約原預估完成之數量相符，後者乃工程價金係按各工程項目之實作數量加以結算，是觀以系爭工程契約附件之預算詳細價目表，詳列工程項目、數量、單價、複價等，足見系爭工程之價金係按各工程項目之實作數量加以結算，故應屬「數量精算式之總價承包」。是上訴人允信公司自可就系爭工程之「漏項」，為履行契約所致增加之工程費用及超出預估工程數量之工程款，依系爭工程合約書第3 條約定及承攬法律關係，請求上訴人嘉義高中為給付。其項目及金額計有：㈠原木屋架拆卸汰換整理費用 456,295元。㈡遷移後磨石子地坪之銅條費用36,450元。㈢內牆勒腳牆水泥粉刷費用18,850元。㈣木石纖維板油漆費用20,000元。㈤舊木材油漆磨除費用60,000元。㈥排水溝工程費用27,846元。㈦牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材之工程費用 155,620元。㈧烤漆彩鋼水槽之工程費用34,560 元。㈨2#PVC管及水電工資共13,559元。㈩包商管理及利潤、稅金分別為 588,396元、41,436元，另併請求酌減違約金。爰聲明請求上訴人嘉義高中應給付上訴人允信公司2,246,992 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。（原審判命上訴人嘉義高中應給付上訴人允信公司 694,683元本息，另駁回上訴人允信公司其餘之請求後，兩造各就其敗訴部分提起上訴，上訴人允信公司並將上訴請求再給付金額減縮為1,431,450元，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人嘉義高中則以：依系爭工程合約書第3 條、第5條第1項第6 點、第19條約定，可知系爭工程係屬總價承包工程，兩造於契約中對「漏項」工程部分，未定有請求增加工期及費用之明文，且就系爭工程從未有契約變更之口頭或書面協議，或作成書面並簽名蓋章等情，是上訴人允信公司主張有變更契約，或契約有「漏項」導致增加工程費用，欲就變更部分予以加減結算，顯屬無據。且上訴人允信公司於94年 3月9 日請款申請書中，除對逾期違約金有意見外，對於契約價金結算金額、各項工程項目、數量、單價、複價，並無任何意見，是其當時亦同意依契約結算總價、工程項目、數量、單價、複價計算，並未主張工程項目變更或有所謂工程之「漏項」等情，焉得於結算後再另行請求。況上訴人允信公司主張之各工程「漏項」：㈠「原木屋架拆卸汰換整理」：
此部分之增加木料材數，係因上訴人允信公司施工工法不當及管理木材有疏失所致，就此損失上訴人允信公司應自行吸收，不得再請求。㈡「遷移後磨石子地坪銅條」：依施工說明書及工程慣例，磨石子地坪本應有「格條」施作，而格條方式，上訴人嘉義高中並未要求需以銅條為之，只是在目前施工慣例上，均以安放銅條為常態，且上訴人允信公司於單價分析表第28頁肆「遷移後磨石子地坪」，工料名稱零星工料項下，自填每㎡為31.3025 元，應已包含格條料件之價格，即上訴人允信公司自行提出之「結算書總表」，其結算金額亦與契約金額相同，自不得於結算後再行請求應履約之工程款。㈢「內牆勒腳牆水泥粉刷」：牆面需以水泥粉刷整平再為油漆，此乃歸咎於上訴人允信公司施工工法不當所致，自不得請求水泥粉刷之費用。㈣「木石纖維板水泥漆粉刷」：本部分於契約所附工程圖說第16張，已註明需一底二度水泥漆粉刷，且依系爭工程合約書第1條第1、2、4項約定，工程圖說、單價分析表，均為契約文件，得互為補充，再依系爭工程合約書第4條第2項約定，此乃上訴人允信公司完成履約所必須者，不得請求加價。㈤「舊木材油漆磨除」：施工說明書第11頁第9項油漆工程第2款木材油漆項中，已規定上訴人允信公司於油漆前，應將木材磨光，是不論係木材原材、抑或舊木材，均應於上漆前，先行磨光，以符合施工之品質，依系爭工程合約書第4條第2項約定，上訴人允信公司亦不得請求加價。㈥「排水溝工程」：工程圖說第 7張平面詳圖已註明「原有排水溝及陰井配合現場遷移」、「原有排水溝及地坪復原」，另工程圖說第12張勒腳牆平面詳圖註明「原有排水溝或陰井應本工程需要依原作法遷移」、「施工過程若損壞原排水溝應予復原」等，皆說明上訴人嘉義高中招標時，即已上網公告，供廠商下載查閱，並給予合理等標期19天，上訴人允信公司評估後始會投標，乃上訴人允信公司竟主張不足使其於投標時知悉，再要求給付費用，顯屬無據。㈦「牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材」：系爭工程依原有木構架為主體，固定內外牆板，如有不足，再加部分Ｃ型鋼、角材補強即可，並不需要多量Ｃ型鋼、角材，且於單價分析表第30頁拾一、拾二，已有編列零星工料項目，其中複價乙欄，係上訴人允信公司於評估全部施工價格後所自填，已包含Ｃ型鋼、角材之價格在內，故不得再行請求。㈧「烤漆彩鋼水槽」：在單價分析表第29頁編號捌、工程名稱：鐵件及五金項下已有編列，上訴人允信公司自不得重複請求。㈨「2#
PVC 管及水電工資」：關於水電圖接電源位置，業據建築師蘇杰鳴陳稱其並未指示將水電圖接電源位置更改，自無所謂因更改而增加之工程費用及水電工資等情事。㈩「包商管理及利潤、稅金」：系爭工程並無所謂變更契約之情事，依約上訴人允信公司不得請求此項費用甚明。另兩造曾於93年10月9日施工協調會議達成：「1.木構件柱頭鐵件重作、電鍍工期計4天。2.木地檻立柱高度修改工期1天。」；93年12月29日協調會紀錄：「1.木構件護木漆施作工期7 天。2.椼條及立柱斜撐等木構件施作咖啡黑油漆及外牆清刷表面並清洗上漆4天。3.93年8、9月因雨季不列計工期部分5.5天，颱風來襲影響施工不列計工期8天，共13.5 天。4.建築物東側植草磚變更於西側與透水磚一併施作工期2 天。」不計工程逾期天數共31.5天。是兩造僅就上揭不計逾期違約天數31.5天而有增加工期之協議，並未再有其他增加或延展工期之協議，則上訴人允信公司主張增加工期，顯屬無據。況縱上訴人允信公司欲延展工期，亦應依系爭工程合約書第7條第 1、2、3 項約定，於事故發生時，儘速以書面向上訴人嘉義高中協議延展，然均未見上訴人允信公司曾有以書面為延展之協議，是上訴人允信公司之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、經查上訴人允信公司於93年7 月30日，承攬上訴人嘉義高中日治時代木造禮堂建築改善工程，工程契約價金決標金額為659萬元，履約期限為自決標日起7日內開工，並應於93年10月20日前全部完工。嗣上訴人允信公司於同年8月6日開工，並於同年12月31日申報竣工，經上訴人嘉義高中於94年1月7日結算，認上訴人允信公司逾期總天數79天，其中31.5天不計入違約金天數，扣除逾期47.5天之違約金1,318,000 元後，上訴人允信公司於94年3月9日，開立金額為5,272,000 元之統一發票，向上訴人嘉義高中請款，經上訴人嘉義高中扣除水電費14,039元及保固金329,500 元後，上訴人允信公司實際領得工程款為4,928,191 元等情。既為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書、工程結算驗收證明書、請款申請書、統一發票等各影本，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人允信公司另主張上訴人嘉義高中就上揭系爭工程「漏項」部分，應依系爭工程合約書第3 條約定再給付工程款，且上訴人允信公司苟有逾期完工，其逾期日數為40.5天，且逾期日數每日按契約價金總額千分之五計算違約金，亦屬過高，應予適度酌減等情，既為上訴人嘉義高中所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人允信公司得否就上揭漏項工程，請求上訴人嘉義高中加價給付？苟得為請求，其得請求之項目及金額若干？及逾期違約金之計算是否妥適？等請。茲更詳細說明如下：
（一）上訴人允信公司得就「漏項工程」請求上訴人嘉義高中加價給付工程款：系爭工程合約書第3條、第5條第1項第6款，雖約定「本工程契約價金為659 萬元，其給付方式依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」、「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」而有各該契約條款足稽。惟按國內之營繕工程契約依工程慣例，就計價方式之不同，總價決標可分為「單純之總價承包契約」或「數量精算式總價承包」，前者其總價為將來工程完工所應結算之金額，而不論其實作數量是否與合約原預估完成之數量相符，後者乃工程價金係按各工程項目之實作數量加以結算。而系爭工程契約附件之預算詳細價目表，既已詳列工程項目、數量、單價、複價等，足見系爭工程之價金係按各工程項目之實作數量加以結算，故應屬「數量精算式之總價承包」，如有「漏項工程」，上訴人允信公司非不得請求加價；且系爭工程合約書第4條第2項，復約定：「依契約價金總額結算給付時，未列入標價數量清單之項目或數量，其已於契約約定載明應由廠商供應，或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應，不得請求據以加價。」等語（見原審卷㈠第16頁）；再參以系爭工程並無因契約變更致履約標的項目或數量有增減，既為上訴人嘉義高中所自認，惟上訴人嘉義高中結算時，仍在「原木屋架拆卸汰換整理」項下增加工程款30萬元之事實（見原審卷㈠第52頁）；益見上訴人嘉義高中辯稱非有契約變更，上訴人允信公司不得就漏項工程請求加價云者，並無足取。上訴人允信公司主張系爭工程如有漏項，其得請求給付「漏項工程」之工程款，自屬有據。至上訴人允信公司於94年3月9日請款申請書，雖僅對逾期違約金有意見，其餘對契約價金結算金額、各項工程項目、數量、單價、複價，未表示意見並為結算，惟非表示上訴人允信公司事後不得再依約或依法為其他權利之主張或行使，上訴人嘉義高中辯稱上訴人允信公司既已結算，即不得事後為漏項工程款之請求，亦非的論，而無足採。
（二）上訴人允信公司上揭所謂之「漏項」工程，是否應予給付工程款，審酌認定如下：
⒈上訴人允信公司雖主張「內牆勒角牆水泥粉刷」、「木石
纖維板油漆」、「牆體C 型鋼、牆壁內牆角材」等項為漏項工程；惟既為上訴人嘉義高中所否認，且原審依上訴人允信公司聲請，囑託臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定結果，亦認：「內牆勒角牆水泥粉刷，設計監造單位以拆模後的木材紋路表現材質美。但由於施工粗糙，以至需要再粉刷來裝飾，因此不要求增加工程款。研判其非漏項。」、「木石纖維板油漆非漏項，工程項目拾貳“內牆油漆粉刷”即為本項工程。」、「牆體C 型鋼、牆壁內牆角材：本項有別於磨石子銅條，因銅條在磨石子地坪中可有可無，而骨架材為施工中必需品，估價時發現未列入，均會自動調整於飾材或零星工料中，本項木石纖維板每塊 4×8市價約550元，合約價每㎡659元，故合約價659元應含骨架費用。而牆體C 型鋼使用不多，以零星工料分攤即可。」等語，而有該鑑定意見存卷可佐（見外放鑑定報告書第9點第2項鑑定結果），即上訴人允信公司對於該鑑定結果亦無意見（見原審卷㈠第 145頁），顯見各該項工程並非漏項工程無疑。是上訴人允信公司請求增加給付「內牆勒角牆水泥粉刷」工程款18,850元、「木石纖維板油漆」工程款2萬元」、「牆體C型鋼、牆壁內牆角材」工程款155, 620元，及其稅金、管理費、利潤等，洵非有據，不應准許。雖上訴人允信公司就上揭鑑定意見，在本院指摘其中骨架部分未說明有無自動調整於飾材，另就內牆勒角牆水泥粉刷部分之認定係屬臆測，且設計監造單位亦未特別標示或指示相當規格或紋路之模板，以利上訴人允信公司投標時計算云云。然考上揭鑑定意見，就牆體 C型鋼、牆壁內牆角材部分之鑑定，已說明骨架因估價時發現未列入，得標廠商即會自動調整於飾材或零星工料中，且鑑定意見亦以木石纖維板之市價為鑑定依據，是其認定上揭 659元之費用應含骨架費用，應屬妥適、合理；另內牆勒角牆水泥粉刷部分，鑑定人已本於其專業，並親自至系爭工程施作處行鑑定，當非屬臆測，上訴人允信公司徒憑己見指摘各該鑑定不當，自無足取。
⒉上訴人允信公司雖另主張系爭工程契約書附件之預算詳細
項目表第28頁，編定原木屋補料或汰換數量2,500 材，僅為目視之預估，其施作「原木屋架拆卸汰換整理工程」時，增加施作數量1,873 材亦屬漏項，上訴人嘉義高中應增加給付工程款456,295 元云云。經訊上訴人嘉義高中固不否認上訴人允信公司施作「原木屋架拆卸汰換整理工程」時，有增加施作數量1,873 材之事實，惟辯稱上訴人允信公司之所以會增加該木材數量，係因上訴人允信公司施工時以吊車不當強力拆除所致，應由上訴人允信公司負責等語。卷查系爭工程施工圖說第4 張（木架構現況及損壞圖）施工說明，已明載：「▃▃表示木料構件已腐朽或遭白蟻侵害，損壞嚴重者應予整支汰換，輕微者得截材補料，汰換或補料用材全部採用越檜，用料斷面尺寸，筍（榫）接接頭作法及鐵件補強用料作法均與原材相同，本木構架現況損壞圖僅標示目視可及之損壞構件，拆卸重新組裝前應詳細檢查每支之構件，並經建築師與業主檢查無誤後，方可安裝。若有隱蔽損壞者，仍應予以汰換或截材補料，接合鐵件銹蝕嚴重或螺牙損壞者亦全部汰換，且全部接合鐵件應除鏽上防鏽漆保養後方可組裝使用，而廠商不得以此追加金額。標案內容，本木構架拆卸整理重組及新作工程僅列乙式，投標廠商應事先勘察現場再行評估謹慎投標所有木構件之汰換或截材補料，均需作成詳細之記錄報告，並經業主及建築師同意後方得進行施作。」等情（見原審卷㈠第43頁），據此足認上揭木構架現況損壞圖，雖僅標示目視可及之損壞構件，然系爭工程之「原木屋架拆卸汰換整理工程」除編定2,500 材外，投標廠商應自行事先勘察評估，若有隱蔽之損壞，得標廠商仍應予以汰換或截補材料，並且不得以此追加金額。是本項工程所增加施作數量1,873 材，縱均認屬目視以外因腐朽或遭白蟻侵害所致損害，然該等隱藏之損壞，依上揭施工說明，仍應由上訴人允信公司予以汰換或截材補料，不得要求加價。且依系爭工程合約書第4條第2項約定，該未列入標價數量清單之數量，既已於契約約定載明應由廠商供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由上訴人允信公司負責供應，不得請求據以加價。況該「原木屋架拆卸汰換整理工程」，增加施作數量1,873 材，係因上訴人允信公司強力拆除施工方法不當等因素所造成，除有專案建築師蘇杰鳴製作之監造日報表，工程監督指示等文件附於原審卷外，亦據證人即該建築師蘇杰鳴，在原審證稱本件原木屋拆卸汰換整理，應以工人先行完成拆卸榫頭後再以吊車吊下等語在卷（見原審卷㈠第150 頁）。從而上訴人允信公司請求上訴人嘉義高中增加給付此部分工程款，亦屬無據，不應准許。
⒊至上訴人允信公司主張「磨石子地坪」、「舊木材油漆磨
除」、「排水溝工程」、「烤漆彩鋼水槽」、「2#PVC 及水電」等項係屬漏項工程，上訴人嘉義高中應依序增加給付工程款各為23,739元、6萬元、27,846元、34,560元、11,400元，合計157,545元，加計稅金、管理費及利潤後為177,168 元部分，既經臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定為漏項工程（見外放鑑定報告書第9 項鑑定結果），且兩造就該鑑定意見復不爭執，是上訴人允信公司就各該漏項工程請求增加給付工程款，含稅金、管理費及利潤，，合計177,168元，洵屬有據，應予准許。
⒋綜上，上訴人允信公司所得請求增加給付漏項之工程款為177,168元。
（三）逾期完工罰款部分：⒈系爭工程於93年8月6日開工，預定竣工日期為93年10月20
日，申報竣工日期為93年12月31日，於94年1月7日完成驗收，逾期完工總天數為79天之事實，既為兩造所不爭執；且上揭79天中之31.5天，不計入計算違約金天數之範圍，復為上訴人嘉義高中所自認。是此逾期完工罰款部分，首應審究者厥為其餘47.5天，是否為應計算違約金之逾期完工天數。按「㈠履約期限：廠商應於決標日起7 日內開工，並於93年10月20日以前全部完工。㈡除天災、事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延展履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經機關認定者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者以1日計。㈢契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。㈣履約期限延展：契約履約期間，有下列情形之一，卻非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請延展履約期限，不計算逾期違約金。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或一部停工。⑷因辦理變更設計或增加工作數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」系爭工程合約書第7 條定有明文（見原審卷㈠第18頁）。據此除天災、事變等不可抗力或因辦理契約變更而由雙方議定履約期限外，若有同條第㈣項之事由，確非歸責於廠商而需延展履約期限者，廠商得向機關申請延展履約期限。是上訴人嘉義高中辯稱除天災、事變或因辦理契約變更外，廠商即上訴人允信公司不得要求展延履約期限云云，即無可採。惟依約定上訴人允信公司依上揭約定申請延展履約期限，既應於事故發生或消失後，儘速以書面向上訴人嘉義高中申請，則次應審究上訴人允信公司是否有於上揭「漏項工程」及增加施工數量情形發生後，以書面向上訴人嘉義高中為申請？對此上訴人嘉義高中辯稱兩造於93年10月9 日施工協調會、及93年12月29日協調會，僅分別就「木構件柱頭鐵件重作、電鍍工期」、「木地檻立柱高度修改工期」、及「木構件護木漆施作工期」、「椼條及立柱斜撐等木構件施作咖啡黑油漆及外牆清刷表面並清洗上漆」、「93年8、9月因雨季不列入工期」、「颱風來襲影響施工」、「建築物東側植草磚變更於西側與透水磚一併施作」等項目，議定延展工期共31.5天等情，既有各該協調會紀錄附卷足稽（見原審卷㈡第176至179頁），且為上訴人允信公司所不爭執，自堪信實；此外上訴人允信公司既未立證其於各該漏項工程及增加施作數量情形發生後，曾儘速以書面向上訴人嘉義高中申請展延期限，自不得於結算時或結算後，再以各該情形要求延展履約期限，故上訴人允信公司主張其就上揭漏項工程應延展工期8 天，另就「原木屋架拆卸汰換整理工程」增加施作數量部分應延展工期34天云者，即無足採。又依上揭約定，上訴人允信公司固僅須於93年10月20日前完工，而非應於該日期使上訴人嘉義高中完成驗收，且上訴人允信公司雖於93年12月31日申報完工；然考原審卷附之監工日報表，既登載其後之系爭工程，猶續於94年1月1日為室內隔間牆施作及基地周邊清理，於94年1月2日為基地道路AC挖除，室內隔間牆安裝，於94年1月3日為西側道路級配及砂進場舖設、室內隔間牆及木地板講台施作，於94年1月4日為植草磚及地磚舖設，木地板施作，於94年1月5日為植草磚空洞處填土、室內隔間牆上天花板安裝，於94年1月6日為木質纖維板縫隙補平、電燈及電線安裝、窗戶玻璃安裝，於94年 1月7 日為東側護坡整理完成、內部電燈、電線安裝、相關缺失之局部改善各情，而有各該監工日報表為憑（見原審卷㈡第150至156頁），顯見系爭工程實際完工日期，為驗收完成之94年1月7日，而非上訴人允信公司所申報之93年12月31日，故上訴人允信公司逾期完工天數應為47.5天（11＋30＋31十7－31.5），而非40.5天。⒉按系爭工程合約第17條第1項前段、第4項約定：「逾期違
約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之五計算違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。」（見原審卷㈠第34頁）。
據此上訴人嘉義高中依約就上訴人允信公司上揭逾期完工天數計罰違約金，於法自屬有據。惟當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀之事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，自應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，最高法院迭著有判決意旨足參。卷查系爭工程合約第17條第1 項後段、第2 項既另約定：「但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日其千分之二計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」等語，顯見本件違約金之約定，係屬損害賠償總額預定之性質無疑。而系爭工程履約期限為107.5天（26＋30＋20＋31.5＝107.5），上訴人允信公司於94年1月7日實際完工，逾期47.5天，若考量扣除上揭漏項工程所得請求延展之履約期限，上訴人允信公司實際逾期完工之情形，尚非嚴重；且系爭工程所施作標的為禮堂，上訴人允信公司逾期完工，應尚不影響上訴人嘉義高中之教學工作，縱有影響亦屬為使上訴人嘉義高中全體師生有更完善之教育環境所必需之退讓，況上訴人嘉義高中為學校機關，非營利事業單位，縱上訴人允信公司如期完工，亦無其他商業利益可得期待，再參諸一般公共工程逾期違約金，多以每日千分之一至千分之三為計算基準，是本院審酌上揭情狀，認本件約定逾期違約金，以契約價金總額之千分之五計罰尚屬偏高，應予酌減至以契約價金總額之千分之三計算，為合理適當，是上訴人允信公司要求核減約定違約金之數額，自屬有據。上訴人嘉義高中猶執系爭工程未順利如期完工，致幾近整個學期師生所有活動，均改至其他各處地點或被迫停止，對上訴人嘉義高中師生社團、課外活動教學、群育教育之課程影響甚鉅等由，仍認應以千分之五計罰為適當，尚非可取。爰核減本件逾期違約金為939,075 元（計算式：6,590,000×
0.003×47.5）。
（五）綜此上訴人嘉義高中應增加給付之漏項工程款為 177,168元，另應再給付核減逾期違約金後之工程款378,925 元（計算式：1,318,000－939,075），合計為556,093元。
四、綜上所述，上訴人允信公司主張依系爭工程合約書第3 條約定及承攬法律關係，請求上訴人嘉義高中給付556,093 元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即95年10月5 日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗。原審就超過上揭應准許部分，為上訴人嘉義高中敗訴之判決，並為假執行、及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴人嘉義高中上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原審此部分判決廢棄，改判如主文第二項所示。至上揭應准許部分，原審判命上訴人允信公司勝訴，並為假執行、及免為假執行之宣告；及原審就上訴人允信公司其餘請求給付部分，判決上訴人允信公司敗訴，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法均無違誤。兩造就各該敗訴部分，各執上揭情詞，分別指摘原審各該判決不當，求予廢棄改判，皆為無理由，均應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人嘉義高中不得上訴上訴人允信公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。