臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第20號上 訴 人 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瑞成 律師被 上訴人 楊明人即楊明人建築師事務所訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師曾靖雯 律師熊家興 律師許良宇 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年九月九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度建字第一號），提起上訴，並為訴之追加，本院於九十九年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款至第六款分別定有明文。查上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付新台幣（下同）六百九十四萬一千五百六十一元及自起訴狀副本送達被上訴人之次日起至清償日止依年息百分之五計算之利息，原審為其敗訴判決，嗣上訴本院後追加請求被上訴人應給付三百四十二萬五千零十元及加付法定遲延利息（見本院卷二第二○六頁），復追加依民法第二百四十五條之一規定，請求被上訴人應負締約上過失之損害賠償責任，核屬擴張應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一，依上揭法條規定，毋庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國九十二年間因台南市立仁愛之家（下稱仁愛之家）建物設備老舊，為符合公共安全及消防法令規定，由伊訂定九十二年仁愛之家公安消防等維修工程委託技術服務工作計畫邀標書（以下簡稱系爭邀標書），辦理委託規劃設計監造招標行政程序，嗣被上訴人提出仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造服務建議書（下稱系爭建議書），所需經費一千七百萬元，經召開委託規劃設計監造服務建議書評選會，由身為建築師之被上訴人得標，雙方訂立「勞務採購契約書」（下稱系爭勞務契約書）。其後被上訴人提出九十二年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說、工程合約書，供伊辦理九十二年度仁愛之家公安消防等維修工程（下稱系爭工程）招標，由訴外人穗昌企業有限公司得標並據以施工。頃發現被上訴人設計監造之公安消防項目圖說、工程合約書，與伊委託被上訴人規劃設計監造仁愛之家公安消防等維修工程之意旨差異甚大，其於工程中設計浮編諸多非屬於伊應負責改善之公安消防檢查缺失，而係為符合經營養護業務設置標準所需之建物修繕項目，致耗費巨額公帑，竟僅單一之公教大樓建物能通過公安消防檢查。經台灣台南地方法院（下稱台南地院）檢察署檢察官（下稱台南地檢署檢察官）委託中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定結果，台南市立仁愛之家第二期公安消防改善工程中，計(一)被上訴人設計非消防安全設備及非建築物防火避難設施與設備範圍項目：⒈非消防安全設備範圍項目，公教住宅水電工程，電氣工程一二八項一百八十六萬九千七百二十六元、給排水衛生工程六三項九十五萬六千四百八十九元；習藝所水電工程，電氣工程五七項三十二萬六千七百六十一元、給排水工程四八項二十五萬零九百二十九元、弱電工程十五項一萬八千零三十元。⒉非建築物防火避難設施與設備範圍項目，公教宿舍(輪椅專用坡道工程、電梯升降路結構工程、走廊不銹鋼管扶手、樓梯中間不銹鋼扶手、懸臂式不銹鋼扶手、病床用電梯)一百二十六萬二千七百四十六元。合計四百六十八萬四千六百八十一元。(二)被上訴人設計屬於公共安全項目，而非依建築物防火避難設施與設備安全申報書缺失應改善項目及屬於消安項目，而非依消防安全設備檢查不合規定應限期改善項目，⒈建築物防火避難設施與設備部分：應改善之缺失項目為木造夾板隔間，須更換為不燃材料，與本應改善缺失無關之項目，習藝所七項十二萬四千九百零六元；應改善之缺失項目為木造夾板之天花板，須更換為不燃材料或耐燃材料，與本應改善缺失無關之項目，公教宿舍二四項三百十五萬九千四百七十一元；檢查完全合格非應改善之項目，禮堂(中正堂)四項二十三萬一千六百五十二元、康樂室四項五萬三千七百四十八元、餐廳一項三萬四千六百七十六元；公共安全未申報檢查(非木造隔間及木造天花板缺失項目)列入改善之項目，醫務室一項六千七百六十一元、員工宿舍一項三萬四千六百七十六元。⒉消防安全設備部分，辦公室及育幼所四項七萬三千二百九十元；安老所三項八萬三千二百二十元；怡園八項三十萬二千七百三十一元；公教宿舍二項二萬七千七百四十元；中正堂三項三萬四千六百七十五元；餐廳二項一萬八千七百二十五元；醫務室一項一萬零四百零三元；康樂廳二項一萬八千七百二十五元；習藝所十五項十四萬二千八百八十五○○○區○○○路工程十項一百三十二萬三千六百零六元。以上合計五百六十八萬一千八百九十元。設計浮報非屬伊所應負責之公安消防檢查缺失應改善項目金額達一千零三十六萬六千五百七十一元。伊為訂立上開仁愛之家公安消防改善工程之設計監造契約而進行準備，辦理上開公安消防改善工程之設計監造之招標事宜時，被上訴人與伊處於相互信賴之特殊關係中，被上訴人對於自己借用福壽基金會名義經營仁愛之家，及其已與伊發生對立的利害關係乙事，本應誠實告知，惟被上訴人竟隱匿其事實，未遵守建築師倫理規範，致伊於不知情下與被上訴人簽訂系爭契約，並使伊不查而通過審查其規劃設計，而發生上開設計浮報非屬於伊應負責之公安消防檢查缺失，顯有於訂約前未誠實提供資訊之情事，違反誠信原則，自應負締約上過失之損害賠償責任。退步言之，被上訴人於服務建議書第肆點經費預算分析」之工程項目列有「3.使用需求改善工程」，以便被上訴人與訴外人楊碧雲、陳勳明等人節省建物及設施設備費用之支出，自與伊委託被上訴人進行仁愛之家公安消防改善工程之設計監造之契約本旨相違背，依舉輕明重之法理，縱令兩造訂有契約，亦有被上訴人故意不予協力、通知、照顧伊之義務違反，而有債務不履行之情形。被上訴人為仁愛之家委外經營之經營合夥人之一，其負責建物及設施規劃，並將違法經營老人養護業務的所需設備設施費用，利用其為伊辦理仁愛之家公安消防改善工程之設計監造之機會，將非屬於伊應負責之公安消防檢查缺失應改善項目虛列於設計中，因而造成伊需額外支付工程費之損失，被上訴人則獲有無需投入經營資金之不當得利，是被上訴人故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，且被上訴人有違反建築師法第二十條所規定之情事，自有違反保護他人法律之行為，依民法第一百八十四條第二項規定，應負侵權行為責任。此經台南地檢署檢察官提起公訴在案，為此提起本訴。原判決駁回請求，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人六百九十四萬一千五百六十一元及自起訴狀副本送達被告之次日起，至清償日止依年息百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)請准供擔保宣告假執行。及追加聲明：(一)被上訴人應給付上訴人三百四十二萬五千零十元及自九十九年七月一日起，至清償日止依年息百分之五計算之利息。(二)追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
(三)請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則抗辯：(一)兩造簽立之系爭勞務採購契約書應屬承攬契約，並非委任契約，上訴人為辦理仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造之招標，於其九十二年仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造公開徵求委託規劃設計、監造評選須知（以下簡稱系爭評選須知）第三條第三項規定招標方式：單獨承攬、第十三條第一項規定：本案係採單獨承攬，可知上訴人在招標時已將本件仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造，定位為承攬契約，並非委任契約。又依系爭勞務採購契約書第三條、第七條、第十二條第一項、第十三條第六項之約定，與民法有關承攬人責任之規定並無二致，更證系爭勞務採購契約書屬於承攬契約，要無疑義。(二)伊因參與本件工程招標，在所提系爭服務建議書第貳點服務內容及計畫構想之計畫構想㈠、㈡，及於第肆點「經費預算分析」之工程項目列有：「1.公共安全改善工程、2.消防安全改善工程、3.使用需求改善工程」等三大項，可知依據伊提出之服務建議書之規劃構想，仁愛之家的整修，除應符合公安檢查及消安檢查之法令規定，尚應考量法令或主管機關對安養機構的設置標準要求，以及使用單位之使用需求，當時經上訴人評審小組評審結果，既認定伊提出之該服務建議書最符合需要，顯見上訴人對於伊提出之企畫構想、建議改善之計畫，應有所認同。(三)依上訴人頒布之系爭評選須知第十三條第四項，及兩造簽立之勞務採購契約書第四條第一項規定，伊參與投標所提出之服務建議書，既已經上訴人評選會議認可，依據上開規定，其效力視同合約，該服務建議書亦為兩造合約之一部分，則伊依約應為上訴人規劃設計者，自非僅限於公安、消防部分，尚包含法令或主管機關對安養機構的設置標準要求，以及使用單位之使用需求等部分。伊提出之九十二年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說、工程合約書既均經上訴人審查，並依其審查意見修正，如其中有非屬上訴人委託規劃設計之項目，其何以審查通過？況，上訴人於九十二年十二月三十一日以之對外完成招標，工程於九十三年一月二十日開工，於同年八月二十三日完工，復經上訴人於同年十二月二十九日核發工程結算驗收證明書，倘伊提出之預算書、圖說、合約書等，有非屬上訴人委託規劃設計之項目，並不符合債之本旨，上訴人又何以之對外招標，且事後並驗收通過？再者，經伊申請行政院公共工程委員會調解，亦認同伊有依約履行，故建議上訴人應給付設計監造服務費五十八萬零五十八元。凡此均足證伊所為給付，已符合債之本旨，並無不完全給付之情。(四)有關伊規劃設計公教宿舍之隔間拆除工程、配合隔間拆除工程之電氣、排水工程等項目之部分，伊在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對公教宿舍提出之改善計畫，就已明確列出：天花板全為易燃木造夾板天花板，未符建築技術規則建築技術施工編第八十八條規定，應拆除更換為耐熱天花板；室內隔間應予變更以增設電梯；浴廁老舊，應整修更新；部分門窗損壞，應更新為鋁門窗；水電系統應更新等語。伊依約針對服務建議書內所列有關公教宿舍之原有天花板應予拆除、室內隔間應予變更、浴廁老舊，應予整修更新、部分門窗損壞，應更新為鋁門窗及水電系統應更新，而規劃設計公教宿舍之隔間拆除工程、配合隔間拆除工程之電氣、排水工程等項目，自符合債之本旨。(五)有關習藝所之施作電氣及衛生排水工程等項目之部分，伊在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對習藝所提出之改善計畫，也明確列出電器機房應遷移之建議，伊在服務建議書第貳點服務內容及計畫構想之計畫構想㈡已表明習藝所的整修，應依使用單位最後的使用目的來規劃整修，是而，被告在得標後，依據服務建議書之建議，及經與使用單位溝通，因使用單位決定將習藝所作為幼兒活動室使用，為符合幼童之使用便利須整修廁所及盥洗室，遂而規劃設計電氣施作及衛生排水工程等項目，且伊就該等工程項目所制作之圖例、預算書，亦均依系爭邀標書第五條規定，以及勞務採購契約書第三條第二項約定內容，送請上訴人審核，並依審核之意見修正完妥，亦有該部分之圖例說明可稽，伊所為之規劃設計，當已符合契約約定之本旨，要無不完全給付可言。(六)有關公教宿舍之原有天花板應予拆除、室內隔間應予變更、浴廁老舊，應予整修更新、部分門窗損壞，應更新為鋁門窗及水電系統應更新，以及習藝所之電器機房應予遷移等項目，兩造既已合意並約定為契約之內容一部分；而習藝所之廁所盥洗室整修，伊亦係依據兩造合意約定由伊依據使用單位之最後使用目的設計，則伊依約編列該等項目所需之拆除原有天花板、隔間打除隔間等工程、油漆工程、鋁門施作工程、水電工程、給水衛生工程等預算，並制作預算書、圖例，自符合債之本旨。而伊所制作之預算書、圖例，也均經上訴人審查通過，並非伊一人得隻手遮天，上訴人為政府機關，擁有具專業知識之市政團隊，如預算書之內容不符合契約本旨，其早得以發現，又何以通過審查？是而，如認預算書之內容不符合契約本旨，亦應是上訴人未盡其審查義務所致，不可歸責伊。(七)伊並無檢察官起訴書所載之違法情事，而檢察官之起訴，並無拘束民事訴訟之效力，伊對於起訴書所載之事實既均予否認，依據民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之規定，上訴人自仍負有舉證之責，然上訴人迄未提出任何證據以資證明，難認其主張有理由。(八)再者，民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。建築法第二十條規定僅是就建築師執行職務為原則性、宣示性之規定，並非以保護他人為目的，自難謂為保護他人之法律。伊規劃設計之項目均是依據兩造合意之契約內容為之，所制作之預算書、圖例，係依上訴人審查意見修正制作，並經其層層審核通過，事後其並以之對外招標，且已驗收通過，豈得謂伊有浮編預算之不正當行為，或違反業務上應盡之義務？(九)關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，上訴人主張其受損害，係將其認為係屬浮編項目之預算金額，根本非其實際受有之損害。(十)有關承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，所生定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於承攬節中既定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再依不完全給付適用總則編第一百二十五條規定十五年之一般消滅時效，本件兩造簽立之勞務採購契約書係屬承攬契約，而依民法第五百十四條第一項規定，定作人之瑕疵擔保請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅；而兩造於勞務採購契約書第十三條第六項既又特別約定，上訴人僅得於驗收後一年內請求伊負瑕疵擔保責任，揆之前開說明，上訴人對伊主張不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，亦應適用一年之短期時效，亦即應僅得於驗收後一年內請求。伊為上訴人設計規劃之工程，於九十三年八月二十三日完工，上訴人於九十三年十二月二十九日驗收，上訴人未於驗收後一年內請求，遲至九十五年十一月三日始提起本訴請求債務不履行之損害賠償，應已罹於時效。又伊製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書及補充說明書，均須交由上訴人送審，並依審查意見修正完妥至送審通過為止，始得對外招標施作，如伊有浮編工程項目，或規劃設計之工程項目、圖例、合約書內容，不符上訴人委託意旨，其自始即參與其中，至遲於承包商穗昌企業股份有限公司於九十三年一月二十日開工時（甚至於招標時即九十二年十二月三十一日）即應已知悉，其請求權時效於九十五年一月二十日應業已完成，上訴人遲至九十五年十一月三日始提本訴，自已罹於二年間不行使而消滅時效。原審判決駁回上訴人之請求，尚無違誤等語。併答辯聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回。(二)第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執事實（見原審卷第一九三至一九四頁）：
(一)被上訴人為開業建築師。
(二)上訴人於九十二年間因仁愛之家建物設備老舊，為符合公共安全及消防法令規定，由上訴人訂定系爭邀標書及九十二年仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造公開徵求委託規劃設計、監造評選修知，辦理委託規劃設計監造招標行政程序。被上訴人參與投標，並提出仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造服務建議書，經該案評審小組評審結果，由被上訴人得標，兩造於九十二年九月二日簽訂勞務採購合約書。
(三)被上訴人提出九十二年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說，工程合約書經上訴人審查通過，上訴人並據此辦理施工廠商之招標程序，且於九十二年十二月三十一日完成招標。
(四)九十二年仁愛之家公安消防等維修工程於九十三年一月二十日開工，九十三年八月二十三日完工，上訴人復於九十三年十二月二十九日核發工程結算驗收證明書。
(五)台南地檢署檢察官以被上訴人涉嫌貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報數額罪，以九十五年度偵字第一一九七六、一三五九三、一四三一七號、九十六年度偵字第三四○八、三九二四、四二一四號起訴書提起公訴，現由台南地院刑事庭審理中。
(六)上開事實，有兩造於原審所提九十二年仁愛之家公安消防等維修工程委託技術服務工作計畫邀標書、勞務採購契約書、仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造服務建議書、圖說及工程合約書、起訴書、服務建議書經費預算與工程合約價目表差異彙整表、仁愛之家第二期公安、消防、使用需求改善工程經費彙整報表；工程結算驗收證明書、市政府函、圖例說明、行政院公共工程委員會調解建議書等件在卷可稽。
五、本件兩造爭執要點（見原審建字卷第一九四至一九五頁及本院卷），在於：
(一)兩造間簽立之勞務採購契約之性質為何？為委任契約或承攬契約？
(二)被上訴人提出九十二年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說，工程合約書，有無非屬上訴人委託規劃設計之項目？被上訴人規劃設計公教宿舍更換工程等項目，有無違反契約約定？是否屬於不完全給付？上訴人依據債務不履行法律關係請求損害賠償，有無理由？如有，其損害額若干？被上訴人是否因上訴人審查上開書類，及系爭工程經上訴人驗收而無須負債務不履行之責任？
(三)被上訴人有無檢察官起訴書所載之違法情事？上訴人依據侵權行為、締約上過失責任法律關係請求損害賠償，有無理由，如有，其損害額若干？
(四)上訴人主張之請求權，有無罹於時效？
六、本院之判斷：
(一)系爭勞務採購契約應為委任與承攬之混合契約，依據民法第五百二十九條，應適用委任之相關規定：
⒈上訴人主張兩造間所成立勞務採購契約書，為委任契約。係
以建築師法第十六條規定，並舉最高法院九十二年度台上字第一六○三號判決認定兩造應為委任關係；復以系爭邀標書明載委託技術服務、委託服務項目及內容、上訴人委託被上訴人規劃之項目屬於建築師法第十六條得接受委託之業務、被上訴人依約應提出期初、期中、期末規劃報告，與民法第五百四十條受任人應將委任事務進行之狀況、事務之顛末向委任人報告、委任人依民法第五百三十五條得為指示，而被上訴人得依其專業裁量而為設計監造為由。而被上訴人初則主張為具有委任、承攬之混合契約（見原審建字卷第二三頁），嗣改稱為承攬契約。係以：於系爭評選須知第三條㈢項規定招標方式為單獨承攬、第十三條第㈠項規定本案採單獨承攬、系爭勞務採購契約第三條、第二條規定被上訴人所為之規劃須交由上訴人送審，並依審查意見修正完妥至審查通過為止，被上訴人無獨立決定權、系爭契約第七條服務費之給付、第十二條第一項約定標的應符合契約約定、第十三條第六項瑕疵修補之約定，均與承攬之規定相符為由。
⒉按於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定
之有名典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有；而混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係。至於當事人間所約定之給付，是否符合法定契約類型所定之特徵，應探求當事人真意及契約目的定之；亦即，兩造間所成立者，或為委任，或為承攬，或為無名之混合契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。次按「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」、「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規格及品質。其他約定之監造事項。」建築師法第十六條、第十七條及第十八條分別定有明文。而實務上，就當事人委託建築師上開業務所定契約之類型，依據上開條文載明「委託」字樣，雖多認為係委任契約（最高法院九十二年度台上字第一六○三號判決參照），然一方面建築師法就上開契約，畢竟無明文規定其所定契約之類型，另方面，基於契約自由，仍應容許契約之當事人就其需求訂定契約類型，而非以法定有名契約為限。故而，是否符合法定契約類型（例如承攬、委任）？抑或基於實際需求，而為其它無名契約之類型，自應依探求當事人真意及契約目的定之。
⒊經查：依兩造所提出之上述特徵判斷，系爭契約應為勞務契
約。兩造訂立系爭勞務採購契約，乃源於上訴人欲將仁愛之家老舊建築物整修，以符合公共安全及消防安全之相關法令；而系爭勞務採購契約之標的僅係：勘查地形、製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書、補充說明書（含材料及設備規範）、協助發包、供給工程圖說、工程監造、施工品質管制、規劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造以及其它服務（系爭採購契約第三條履約工作事項參照，見原審補字卷第九至一○頁），而非整修仁愛之家老舊建築物之承攬契約。因系爭工程涉及建築等多項專業，故上訴人擬具系爭邀標書，先行邀請符合政府採購法第八條之廠商參與投標，代上訴人進行專業規劃，以供承包廠商據以施工。次查，如重視設計者之資格、能力，而不論能否設計完成，均委任其處理，固可解為委任契約；然系爭契約約定俟工作完成給付報酬，亦具有承攬契約之特性。而建築師接受委託辦理建築物及其實質環境之調查等業務、規劃設計、監造等業務，建築師法訂有相關規定及限制，已如前述；而系爭契約約定履約工作事項，觀諸前揭建築師法接受委託辦理調查等業務、規劃設計、監造之規定，則應無二致。復查，民法上委任與承攬，雖均屬供給勞務契約，惟委任契約重在處理事務，委任人與受任人之間，具有信賴關係，且原則上為無償；而承攬關係，則以完成一定工作為目的，且定作人對於承攬人原則上應給付報酬。承上所述，系爭採購契約性質上並非民法上典型之承攬或委任契約，而應為「設計委託契約」。應認系爭採購契約之性質，既非委任亦非承攬，而屬於無名契約；而其性質又兼具承攬與委任之性質，故而為承攬與委任之混合契約。又稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文；同法第五百二十九條並規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」基此，各式無名契約而屬於勞務給付性質之契約，均有民法債篇有關委任規定之適用，兩造間之契約關係亦應適用委任之相關規定。
(二)上訴人初則於原審主張：被上訴人設計監造之公安消防項目圖說、工程合約書，與伊委託被上訴人規劃設計監造仁愛之家公安消防等維修工程之意旨差異甚大，致伊遭受下列損害，而損害之詳情，伊依系爭服務建議書及工程合約書之工程項目價目表，編製「服務建議書經費預算與工程合約價目表差異彙整表」（下稱彙整表），計(一)被上訴人將公安消防工程項目皆集中在「公教宿舍」之隔間拆除，由原五十間小房間拆除重建成十四間大房間，致伊計遭受支付工程款三百五十一萬九千六百二十六元之損害（見原審補字卷第八八頁正反面）。(二)因配合拆除房間工程，須施作電氣及排水等工程，致伊計遭受支付工程款二百八十二萬六千二百十五元之損害（見原審補字卷第九九頁反面至第一○二頁）。(三)另習藝所施作電氣及衛生排水等工程，致伊計遭受支付工程款五十九萬五千七百二十元之損害（見原審補字卷第一○三頁正反面），以上合計六百九十四萬一千五百六十一元等語。繼則主張台南市立仁愛之家第二期公安消防改善工程中，被上訴人設計有非公安消防設備範圍項目，計四百六十八萬四千六百八十一元；另雖屬公共消防安全項目，惟非屬依安全檢查申報書所列缺失應改善項目，計五百六十八萬一千八百九十元，兩者合計一千零三十六萬六千五百七十一元等語（見上訴人九十九年八月三十一日民事辯論意旨狀第十九頁至第二二頁本院卷二第一八一至二０三頁）。前後所述未合，且所主張之項目，亦未盡相同，已難盡信為真實。
(三)被上訴人提出九十二年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說，工程合約書，並無非屬上訴人委託規劃設計之項目。上訴人依據債務不履行之不完全給付之法律關係請求損害賠償為無理由：
⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第二百二十七條第一項、第五百三十五條、第五百四十四條分別定有明文。又按不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院八十二年度台上字第二三六四號、八十六年度台上字第九二四號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人主張，其在邀標書中已經明白規定，本件委託技
術服務工作計劃，局限在改善仁愛之家「符合安全檢查及消防安全檢查之相關設備」，但被上訴人竟設計浮編諸多非屬上訴人應負責改善之公安消防檢查缺失，而係為符合經營養護業務設置標準所需之建物修繕項目，並於服務建議書「預期成果」項目中載明「公教宿舍經整修後，可增加收容無自理能力之老人」（即養護業務），上訴人不查通過被上訴人之設計規劃辦理工程結算，並辦理驗收完畢，總計被上訴人於仁愛之家第二期公安消防改善工程中，設計浮報非屬於上訴人應負責之公安消防檢查缺失應改善項目達一千零三十六萬六千五百七十一元（其中非屬公安消防項目為四百六十八萬四千六百八十一元，又雖屬公安消防項目，惟非檢查應改善項目為五百六十八萬一千八百九十元）云云。然查：
⑴依系爭評選須知第十三條第四項規定：參評得標廠商之服務
建議書，經評選會議及本所修正認可後即為工作計畫書併同本評選須知，皆為合約附件之一，其效力視同合約（見原審補字卷第二五頁反面）及兩造簽立之「勞務採購契約書」第四條第一項規定：「契約包括下列文件：…㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充。㈣契約附件及其變更或補充…」（見原審補字卷第一一頁）。被上訴人參與投標所提出之服務建議書，既已經上訴人評選會議認可，依據上開規定，其效力視同合約，該服務建議書亦為兩造合約之一部分。
⑵查被上訴人因參與本件工程招標，在其提出之系爭服務建議
第貳點服務內容及計畫構想之計畫構想㈠、㈡表明：「…要全面整修符合法令之要求，以此次的經費顯然是不夠的，因而規劃單位除須全面詳細的逐棟檢查外，尚須與使用單位充分溝通，以便了解實際的使用情形。並藉此列出使用單位希望整修的優先次序，以便以有限的經費，先完整的整修幾棟主要建築物，讓它能符合現在的公安檢查及消安檢查的標準，同時也能考量到符合內政部主管機關對安養機構的設置標準。如此方能提供合法的建築物，讓使用單位面對各單位的檢查」、「…為了避免整修的施作影響到住宿老人及兒童的正常作息，規劃單位須周詳考量施工順序。本所認為，應從怡園及公教宿舍優先施作。如此便有預留空間來容納安老所及育幼所的人員。至於習藝所目前有安置無法自由行動的老人，人數約十七人，公教宿舍的空間足夠安置，所以習藝所的整修應依使用單位最後的使用目的來規劃整修。」（見服務建議書第六頁，原審補字卷第三六頁）；以及於第肆點經費預算分析之工程項目列有：「1.公共安全改善工程、2.消防安全維修工程、3.使用需求改善工程」等三大項（見服務建議書第二六頁，原審補字卷第四六頁）觀之，依被上訴人提出之服務建議書之計劃構想，仁愛之家的整修，除應符合公安檢查及消安檢查之法令規定，尚應考量法令或主管機關對安養機構的設置標準要求，以及使用單位之使用需求。
⑶有關被上訴人規劃設計公教宿舍之更換工程二四項三百十五
萬九千四百七十一元、配合更換工程之水電工程，電氣工程一二八項一百八十六萬九千七百二十六元、給排水衛生工程六三項九十五萬六千四百八十九元；非建築物防火避難設施與設備範圍項目，公教宿舍(輪椅專用坡道工程、電梯升降路結構工程、走廊不銹鋼管扶手、樓梯中間不銹鋼扶手、懸臂式不銹鋼扶手、病床用電梯)一百二十六萬二千七百四十六元等項目之部分（見本院卷二第一八四、一八五頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對公教宿舍提出之改善計畫，業已明確列出：天花板全為易燃木造夾板天花板，未符建築技術規則建築第八十八條規定，應拆除更換為耐燃天花板；增設電梯、無障礙坡道扶手，室內隔間變更，增設電梯；隔間牆整建，浴廁老舊，應整修更新；部分門窗損壞，應更新為鋁門窗；無障礙空間改善（電梯、坡道及扶手），增設病床電梯、坡道及扶手；緊急呼叫系統，水電系統應更新（見服務建議書第八頁，原審補字卷第三七頁）。
⑷有關習藝所水電工程，施作電氣工程五七項三十二萬六千七
百六十一元、給排水工程四八項二十五萬零九百二十九元、弱電工程十五項一萬八千零三十元；木造夾板隔間，須更換為不燃材料七項十二萬四千九百零六元等項目之部分（見本院卷二第一八六頁、二○○、二○一頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對習藝所提出之改善計畫，明確列出地下室現況為易燃木造隔間，未符建築技術規則第八八條，拆除更換為耐燃天花板；一樓電氣機房出入口寬度七四公分不符規定，電氣機房遷移；門窗拆除更換為鋁門窗之建議（見服務建議書第九頁，原審補字卷第三七頁反面），且被上訴人在服務建議書第貳點服務內容及計畫構想之計畫構想㈡已表明習藝所的整修，應依使用單位最後的使用目的來規劃整修（見原審補字卷第三六頁）。
⑸有關禮堂(中正堂)四項二十三萬一千六百五十二元、康樂室
四項五萬三千七百四十八元、餐廳一項三萬四千六百七十六元等項目之部分（見本院卷二第一八五頁、第一八六頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對中正堂、康樂室、餐廳提出之改善計畫，分別明確列出天花板全為易燃木造角材骨架，舞台隔間為木造，未符建築技術規則第八八條，拆除更換為耐燃天花板；部分門窗老舊，更新為鋁門窗；圖書室隔間為木造易燃，未符建築技術規則第八八條，拆除更換為耐燃天花板；門窗更換為鋁門窗；燃氣系統未設置燃火不全自動斷氣裝置，須裝置點火失效時能即時切斷供氣之安全裝置（見服務建議書第
八、九頁，原審補字卷第三七頁正反面）。⑹有關醫務室一項六千七百六十一元、員工宿舍一項三萬四千
六百七十六元等項目之部分（見本院卷二第一八六頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對醫務室、員工宿舍提出之改善計畫，分別明確列出門窗更新，更換為鋁門窗；燃氣系統未設置燃火不全自動斷氣裝置，須裝置點火失效時能即時切斷供氣之安全裝置（見服務建議書第九頁，原審補字卷第三七頁正反面）。⑺有關辦公室及育幼所四項七萬三千二百九十元；安老所三項
八萬三千二百二十元；怡園八項三十萬二千七百三十一元；公教宿舍二項二萬七千七百四十元；中正堂三項三萬四千六百七十五元；餐廳二項一萬八千七百二十五元；醫務室一項一萬零四百零三元；康樂廳二項一萬八千七百二十五元；習藝所十五項十四萬二千八百八十五元；○○○區○○○路工程十項一百三十二萬三千六百零六元等項目之部分（見本院卷二第一八七、一八八頁），被上訴人在服務建議書內之建築物消防安全檢查現況說明，針對①辦公室及育幼所四項、②安老所三項、③怡園八項、④公教宿舍二項、⑤中正堂三項、⑥餐廳二項、⑦醫務室一項、⑧康樂廳二項、⑨習藝所十五項○○○區○○○路工程十項提出之消防安全檢查缺失，分別明確列出①避難器具因老舊經常故障、火警警報系統未能兼顧○○○區○○○路多處斷線、火警探測器老舊經常誤報，設置種類不符及部分場所未設置、消防栓系統未設置、廣播系統未設置；②避難器具因老舊經常故障、火警警報系統線路多處斷線且故障、火警探測器設置種類不符及部分場所未設置、廣播主機規格不符，揚聲器音壓；③避難器具因老舊經常故障、火警警報系統線路多處斷線且故障、火警探測器設置種類不符及部分場所未設置、消防栓系統故障、廣播系統不足；④因本棟擬重新整修，故消防系統配合整修後隔間設置，但因隔間整修未能於同時，消防設備與現有隔間不能配合，若以緊急電源供電時消防系統正常，但因本棟沒有一般電源水源，消防系統閒置中；⑤⑥避難器具因老舊經常故障、火警警報系故障、火警探測器設置種類不符、消防栓系統水壓不足、廣播系統未設置；⑦滅火器部分未設置、避難器具因老舊經常故障、火警警報系統未能兼顧○○○區○○○路多處斷線、火警探測器老舊經常誤報，設置種類不符及部分場所未設置、消防栓系統未設置、廣播系統未設置；⑧避難器具因老舊經常故障、火警警報系統故障，且線路多處斷線、消防栓系統未設置、廣播系統未設置；並列出消防改善計畫說明○○○區○○○路工程）及各棟消防設備設置檢討一覽表（含習藝所部分）（見服務建議書第九頁，原審補字卷第三八頁反面至第四三頁反面）。
⑻被上訴人提出系爭服務建議書後，當時經上訴人評審小組評
審結果，認定被上訴人提出之該服務建議書最符合需要，有被上訴人提出上訴人九十二年八月十四日南市秘購字第○九二○六五三一六九○號函在卷可稽（見原審建字卷第一六一頁），顯見上訴人對於被上訴人提出之企畫構想、建議改善之計畫，包括被上訴人規劃設計公教宿舍之更換工程等項目之企畫構想、建議改善之計畫，應有所認同。是上訴人主張依系爭邀標書所載，委託被上訴人規劃設計，僅限於公安、消防部分，而不及於其他，然被上訴人所提系爭服務建議書，既經上訴人認同採用，已成為兩造委任契約之一部分，且被上訴人在參與投標之初，其設計構想亦與最後完成之工作相去不遠，上訴人既認同並採用被上訴人之服務建議書，難認該設計非其委任之本旨，上訴人之主張為不可採。
⑼再查，被上訴人提出系爭服務建議書對仁愛之家之企劃構想
、建議改善之計劃，經上訴人認定最符合需要後，兩造乃於九十二年九月二日訂定系爭勞務採購契約書。依據系爭邀標書第伍項、工作進度、期限及工作成果要求：「一、本計畫工作期限為合約簽訂日起六十日曆天內完成設計，並將預算書、圖各拾份交予主辦機關審查。二、得標廠商應自合約簽定日起十日曆天內提出期初規劃報告十五份，說明規劃構想、基地配置、空間需求、各樓層、立面圖，供主辦機關審查並向主辦機關簡報。三、得標廠商於收到期初規劃報告審查意見後，應於十日曆天內提出期中規劃報告十五份，並應完成基地配置圖，確定各樓層空間用途，建物構造及造型，供主辦機關審查。四、得標廠商於收到期中報告審查意見後，應於十個日歷天提出期末規劃報告，完成基本設計，工程施工說明，各項建築設備規格、工程概算，由主辦機關進行審查。五、得標廠商收到期末報告審查意見後，應於十個日曆天完成細部設計，並提出預算書、圖各拾份供主辦機關審查。」（見原審補字卷第七頁）及系爭勞務採購契約書第三條第二項約定，被上訴人應依據送審通過之規劃報告，製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書及補充說明書，且均須交由上訴人審查，並依審查意見修正完妥至送審通過為止（見原審補字卷第九頁）。被上訴人在提出期初規劃報告、期中規劃報告、期末規劃報告、九十二年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說、工程合約書等均經上訴人審查，並依上訴人之審查意見修正。上訴人對此亦為自認，僅抗辯稱：審查時未發現其中有不符合委託設計監造項目（見原審建卷第一五八頁）。惟查，被上訴人在期初、期中審查時，已說明規劃構想、空間需求、各樓層平面圖、確定各樓層空間用途，該部分當然包括被上訴人依服務建議書內所列有關公教宿舍更換工程等各項目，最後設計結果之工程，經上訴人審查通過，最後作成工程預算書及圖說等，再經上訴人審核認修正完妥，上訴人所述不符合部分編列工程款計一千零三十六萬六千五百七十一元，幾佔全部工程款一千三百九十六萬元（見原審建字卷第十六頁契約金額）百分之七四，非難以查覺之事。若被上訴人該部分之給付，不符合上訴人委任被上訴人處理事務之本旨，在審查時，自應將該審核意見通知被上訴人修正完妥；上訴人審查通過被上訴人提出之上開圖書及工程合約書，顯係認被上訴人處理之事務，已符合債之本旨。況上訴人於九十二年十二月三十一日以之對外完成招標，並工程於九十三年一月二十日開工，於九十三年八月二十三日完工，復經上訴人於九十三年十二月二十九日核發工程結算驗收證明書在案（見原審建字卷第一六頁），倘被上訴人提出之預算書、圖說、合約書等，有非屬上訴人委託規劃設計之項目，並不符合債之本旨，且數量幾達全部工程百分之七四，上訴人又何以之對外招標，且事後並驗收通過？凡此均足證被上訴人所為給付，已符合債之本旨，並無不完全給付之情。
⑽再，被上訴人履約後依系爭勞務契約，向上訴人請求設計監
造服務費遭拒，而依法向行政院公共工程委員會申請調解，經該會委員聽取兩造意見並為調查證據後，該會提出調解建議認：「申請人（即被上訴人）於完成九十二年臺南市立仁愛之家之公安消防等維修工程規劃設計，經他造當事人（即上訴人）審核通過，且在施工廠商完工驗收後，並經他造當事人於九十三年十二月二十九日核發結算驗收證明書等過程，他造當事人即應依前揭契約約定，按進度給付契約價金予申請人，惟他造當事人迄今未給付任何價金予申請，就此而言，難謂合理。」並作成判斷建議上訴人應依契約第五條約定，給付被上訴人第五期價金（設計監造服務費），有該會九十六年四月十三日工程訴字第○九六○○一四七七三○號函在卷可憑（見本院卷一第七七頁）。是以，依行政院公共工程委員會就系爭工程採購所為前述履約爭議調解意見，亦足認上訴人就本件工程所為之規劃設計監造工作，已符合兩造間所訂立之九十二年仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造勞務採購契約書約定內容。
⑾另刑事案件囑託臺灣省建築師公會鑑定就本案鑑定項目有三
，第一項有關：楊明人建築師事務所﹙即被上訴人﹚就「九十二年臺南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造」乙案提出之「預算書」，其所規劃之工程項目，是否符合其與臺南市政府﹙即上訴人﹚訂定之「九十二年臺南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購契約書及其附件﹙契約書附件另請參見該契約書第四條規定﹚之約定內容？，經該會鑑定後認：依發包後之詳細價目表內面之兩大項目，壹一、公共安全改善項目及壹二、消防改善兩大項目內容，應符合與臺南市政府所訂定之「九十二年臺南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購契約之內容等語，第二項有關：倘得標廠商﹙即楊明人建築師事務所﹚僅限定就公共安全及消防安全例行性年度檢查所開立之缺失單項目辦理規劃設計，是否已完整符合前述「九十二年臺南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購契約書及其附件﹙契約書附件另請參見該契約書第四條規定﹚之約定內容？經該會鑑定後認：楊明人建築師事務所就本案之規劃設計，若僅限於公共安全及消防安全例行年度檢查所開立之缺失單項目，應難以完整符合「九十二年臺南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購契約及其附件。因其服務建議書之內容包括公安及消防周邊之整修，且規劃設計案一般為求其完整性，均會把周邊之內容列入，以求其規劃設計之完整等語。第三項有關：楊明人建築師事務所就「九十二年臺南市仁愛之家公共消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購之履行，有無違反一般建築師規劃設計之專業考量？前述鑑定報告結論認：依所提證物內容及一般建築師事務所執行工程委託規劃設監造之內容，楊明人建築師事務所就「九十二年臺南市仁愛之家公共消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購之履行，並無違反一般建築師規劃設計之專業考量等語，有臺灣省建築師公會九十九年七月二日台建師鑑九九○二二字第九三五－二號鑑定報告書在卷可稽（外放）。顯見被上訴人所為服務建議書之內容，包括公安及消防周邊之整修，以求其規劃設計之完整，規劃設計監造之內容，並無違反一般建築師規劃設計之專業考量，尚難謂被上訴人有何未依債之本旨提出給付，及有債務不履行情事。至消防設備師公會全國聯合會所為鑑定報告書之鑑定範圍，係限於被上訴人設計監造改善項目「是否屬於建築物公共安全及消防安全設備檢查缺失應改善項目」﹙鑑定報告第一頁，見台南地檢署九十五年度他字第三八一六號影印卷十第三頁﹚，或上訴人所引另刑事案件證人吳念恩、李正德、鄭國華、吳建興、楊耿元等人證述，均未就周邊等通盤考量，尚不足為被上訴人不利之認定。
⑿綜上所陳，有關公教宿舍更換工程等項目之設計，兩造既已
合意並約定為契約之內容一部分；而「習藝所」之廁所盥洗室整修，被上訴人亦係依據兩造合意約定由被上訴人依據使用單位之最後使用目的設計，該部分之設計規劃亦一再經上訴人審查通過，則被上訴人依約編列該等項目所需之拆除原有天花板、隔間打除隔間等工程、油漆工程、鋁門施作工程、水電工程、給水衛生工程等預算，並制作預算書、圖說、施工說明書等，自符合債之本旨。而被上訴人所制作之預算書、圖說、施工說明書等，均經上訴人審查通過，上訴人為政府機關，擁有具專業知識之市政團隊，如預算書等之內容不符合契約本旨，其早得以發現，並命被上訴人修正完妥，其既通過審查，足認被上訴人已依契約本旨而為給付，上訴人請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，實無理由。從而，上訴人依據民法第二百二十七條、五百四十四條之規定，認被上訴人有債務不履行之不完全給付之情事，非屬有據，無可憑採。
(四)上訴人無法舉證證明被上訴人如何違反保護他人法律，致生損害之情事，從而，上訴人依據侵權行為法律關係請求損害賠償，自無理由。
⒈上訴人主張被上訴人因涉犯貪污治罪條例第四條第一項之經
辦公用工程浮報數額罪嫌，而經台南地檢察署檢察官提起公訴，被上訴人對此並不爭執，並有起訴書在卷可按，固堪信為真實。惟上訴人主張：被上訴人與陳勳明、楊碧雲等人出資取得仁愛之家經營權，而為仁愛之家之經營者，竟參與系爭勞務採購契約之投標，以取得設計監造權，而違反建築師法第二十條規定；並與前台南市政府社會局局長蔡寬裕等人共同基於經辦公用工程浮報數量之犯意，利用經辦系爭工程之機會，設計浮編諸多非屬上訴人所應負責改善之公共消防檢查缺失，而係為符合養護業務設置標準所需之建物修繕項目，浮報金額達六百九十四萬一千五百六十一元，而犯貪污治罪條例第四條第一項第三款規定；被上訴人所為違反建築師法第二十條、貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法詐欺罪等保護他人法律（見原審建字卷第六二頁），依民法第一百八十四條第二項規定，應負損害賠償責任。已為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
⒉按檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，即應
提起公訴，刑事訴訟法第二百五十一條定有明文；然法院審理時則不然，倘檢察官所提證據之證明力不足使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。次按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院二十九年上字第一六四○號判例參照）。本件被上訴人雖經起訴，並由另刑事案件台南地院刑事庭審理中，然尚未經判決；檢察官之起訴書（見原審建字卷第六八至八九頁）固認定被上訴人有犯罪嫌疑，惟揆諸上開最高法院判例意旨，本件檢察官起訴之犯罪事實，既未經刑事判決認定，更無當然拘束民事訴訟之效力，而得由本院斟酌全辯論意旨及綜合上開調查證據之結果，依自由心證為與檢察官起訴書相異之認定。
⒊上訴人所提檢察官起訴書主張被上訴人參與仁愛之家委託經
營，又以建築師身分取得系爭工程之設計監造權，致被上訴人所為之設計監造，處處圖利自己云云，惟被上訴人對起訴書所載之違法情事均予以否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院十七年上字第九一七號判例要旨可參。上訴人主張依侵權行為法律關係，認被上訴人身為仁愛之家經營者，又以建築師身分接受其委託系爭工程之設計監造事務，未自行迴避，致其受有損害，自應對被上訴人侵權行為之構成要件負舉證之責。上訴人雖舉被上訴人及楊碧雲、林新獻、陳勳明等人於另刑事案件偵查中所述為立證方法。惟已為被上訴人所否認，而被上訴人係依上訴人之需求，提出系爭服務建議書，並為規劃設計，皆符債之本旨，已如上述，然上訴人對於被上訴人如何違反保護他人法律，致生損害之事實，迄未負舉證責任，所舉證據不足為不利被上人之認定。復按民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指以保護他人為目的之法律，即指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律而言，如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。查建築師法第二十條固規定：建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。惟該法之意旨僅在於規範、管理建築師執行業務之行為，性質上屬於專為保護社會秩序為目的之法律，並非著眼於保護特定個人之權益；又貪污治罪條例其立法目的為「嚴懲貪污，澄清吏治」（貪污治罪條例第一條參照），性質上屬於保護國家公益為目的，亦非著眼於保護特定個人之權益，二者均不能認為係保護他人之法律，自與民法第一百八十四條第二項規定之要件不符。另上訴人雖主張經辦公用工程浮報數額當然含有詐欺行為，詐欺罪屬於保護他人之法律云云，查所謂浮報者，係指虛列或增報其價格或數量，本質上固有詐欺取財之成分，惟其詐欺取財之行為，即為浮報行為所吸收，不另論以詐欺取財罪；況檢察官就被告起訴之罪名為貪污治罪條例浮報價額、數量之罪，並非刑法之詐欺罪，因此，上訴人主張被上訴人浮報之行為，係違反保護他人之法律，即不可採。況且上訴人就被上訴人違反上開法律之事實，迄未舉證以實其說，其主張自無憑採。
⒋上訴人既無法舉證證明被上訴人有何違反保護他人之法律，
即與民法第一百八十四條第二項規定之要件不符，且無證據足資證明被上訴人違反上開法律。故上訴人以被上訴人涉犯貪污治罪條例、詐欺罪以及違反建築師法第二十條規定為由，主張依民法第一百八十四條第二項規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任云云，即無理由。
(五)又民法第二百四十五條之一規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」可知，依該條規定請求之前提要件，須契約並未成立。然本件兩造於九十二年九月二日簽立勞務採購契約書，被上訴人並依約履行，上訴人亦已完成驗收等行為，均如上述，則上訴人依據上開規定請求伊應負締約上過失之損害賠償責任，於法無據。
(六)另本件上訴人依債務不履行、侵權行為及締約上之過失責任，請求被上訴人賠償損害均無理由，如前所述，自無再論述上訴人之請求權時效是否消滅之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人債務不履行、侵權行為及締約上之過失責任等情，並不足取。被上訴人抗辯係依上訴人指示所為之規劃設計，應可採信。從而，上訴人請求被上訴人應給付六百九十四萬一千五百六十一元及加付法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加請求被上訴人應給付上訴人三百四十二萬五千零十元及加付法定遲延利息，亦非正當，無從准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 高明發上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 27 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。