臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上字第8號上 訴 人 漢茵工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何冠慧 律師被 上訴 人 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 陶靜芳 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十七年三月六日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度建字第45號）提起上訴，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四千四百三十二萬四百四十九元，及自八十五年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者引用之外，補稱：㈠上訴人前曾對被上訴人就「給付設計及監造費用之爭議」提
付仲裁，該案之標的為：第一次變更設計、黃崑山案、日建案、第一期工程延長工期監造費、第二期工程未發包部分之設計費等五大項目。本件請求之設計及監造費，則係自八十二年四月三十日起至八十五年三月三日即七百八十個工作天之設計及監造費，二者無重複之處。前開仲裁係因兩造簽訂系爭契約經被上訴人變更設計而來，系爭契約既經中華民國仲裁協會於九十一年十二月三十一日以八十九年度仲雄聲義字第七號判斷書判定屬民法委任契約，兩造於該程序未爭執，被上訴人於本案主張係承攬，違反禁反言原則。
㈡系爭契約應為委任關係：
⑴依契約第一條之約定，上訴人應辦理土壤鑽探，土壤試驗
及分析報告、建設方案之比較及規劃、工程設計、…代向有關機關請領執照等手續、偕同代向公共事業機關申請及審查手續、協辦招標列席開標及協定工程合約手續。其中後三項業務非上訴人自己完成一定工作即可達成事物之處理，既非單純之承攬關係。
⑵按解釋意思表示應探求當事人真意不得拘泥所用之文字，
上訴人係負責規劃設計及監造，該條文「完成工程」解釋上為「完成工程規劃設計」之意。按委託規劃設計監造服務契約應無工程施作之權責。系爭工程為建築法第五條所稱建築物，依第十四條規定「本法所建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」，完成工程施作單位必為營造廠商 (工程合約)。原審契約第八條條文「完成工程」認定上訴人之契約為承攬，恐係誤會。
⑶上訴人委任報酬之請款成就條件，並非上訴人完成一定之
工作，契約第三條係就報酬請款期間（條件）之約定，在第五期至第九期，以工程施工單位完成一定工作為條件，所謂完成一定工作，係指營造廠商施工完成定作物施工量依工程合約規定估驗辦法及標單核計工程費辦理估驗請款。而委託規劃設計監造契約，監造部分以營造廠工程施工進度百分比做為請款成就條件，請款額度與營造廠估驗請款額度不同，以契約第三條第五期請款為例，工程施工進度完成百分之廿五時，營造廠可請領額累積可請領發包金額25％，但監造費僅可請領總設計監造費之10％，所以監造費請款成就條件，僅是以施工單位工程施工進度做為期間（條件），不能因契約第十條之約定據以認定本件係承攬契約。
⑷契約第九條「委辦之業務，如非乙方之過失，不能按期進
行或因故中止時，則服務費應照工作之進度給付之」。此處所指工作進度，應依設計及監造部分觀之，設計一經發包即屬完成，監造部分當指已工程進度之施工進行而監造之工作量而言，與民法第五百四十八條第二項「委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。」規定意旨完全相同，系爭契約屬民法委任關係。
㈢按時效制度，係為「維持社會秩序與交易安全」而設。又本
案乃政府機關所屬公務員怠於執行職務，如允許政府機關為時效抗辯，拒絕給付，與國宅條例立法之旨趣相悖，且有違誠信原則，政府機關為時效之抗辯，即與誠信原則有違，不應准許。」（最高法院九十七年度台上字第二六八號判決意旨參照)。本件委託規劃設計契約，上訴人早已請求給付設計監造費，乃因政府機關所屬公務員怠於執行職務，遲遲不支付，甚或有剋扣公款之事由，被上訴人於仲裁庭就本件契約為委任關係不爭執，今再主張為承攬契約並為時效之抗辯，即與時效制度意旨相違，且與誠信原則有違。
㈣縱認係承攬，亦未罹二年時效。
⑴上訴人於九十一年四月八日，向被上訴人發函要求支付第
一期工程完工結算監造費一千八百九十五萬零四十七元及第二、三期設計費六百二十八萬二千二百元，被上訴人未答覆。其後因高雄市土木技師公會九十一年四月四日鑑定，認定上訴人就設計部分不必負損害賠償責任，被上訴人不同意該鑑定，因而對上訴人提出損害賠償訴訟，兩造嗣後同意由被上訴人再委由台灣省結構工程技師公會鑑定「結構安全總評估暨設計、監造責任鑑定」，此從被上訴人台南市政府公文簽辦單均不只一次表示，應以台灣省結構工程技師公會報告出爐再議，俟鑑定結果再行辦理甚明，被上訴人並於九十一年四月十八日函台灣省結構工程技師公會鑑定，是兩造已再就系爭款項之清償期展延至鑑定完成，視鑑定結果上訴人是否造成被上訴人損害再協商。由於被上訴人遲遲未再通知上訴人台灣省結構技師公會之鑑定結果為何，上訴人自無從與被上訴人協商，亦無從向被上訴人請求上開款項，則請求權時效不能開始計算，二年時效尚未完成。
三、證據：援用原審所提證據外，並聲請向台南市政府調取本件工程之相關函文。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠最高法院九十七年度台上字第二六八號民事判決，其案例事
實係有關國民住宅所有權移轉之請求事件，該案判決認政府機關援引時效抗辯，拒絕辦理所有權移轉，與國宅條例本身規定之給付責任相違背，始認為有悖誠信原則。本件兩造間工程款爭議，被上訴人於一審即明白主張，依合約第三條規定所列之工程款請求條件不合，上訴人根本無請求之權利，與上開案件之事實明顯不同。被上訴人先位防禦係主張上訴人請求給付餘款之權，後位防禦始以時效抗辯，何來違背誠信原則之可言。
㈡被上訴人於九十一年四月十八日，函請臺灣省結構工程技師
公會鑑定，係本於職權委託鑑定，上訴人片面據此闡釋『兩造已再就清償期展延至鑑定完成』，乃一廂情願之說詞。上訴人既自承早於九十年三月十四日，即分別多次以函文為請求之表示，最終於九十二年三月二十六日再以信函請求，其於該函且自行主張「貴府已無求償之法源基礎」，顯然不認同被上訴人得向其請求賠償，又何須等待被上訴人自行委託鑑定之結論，其主張自相矛盾。上訴人主張清償期已合意展延，不足採信。被上訴人既多次拒絕其請求，即應逕行起訴請求，始符權利之正當行使方法。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、上訴人主張，其於八十一年一月二十八日，與被上訴人訂立「「台南市○○路拓寬興建地下街、地下停車場工程」（下稱系爭工程）委託設計、監造契約（下稱系爭契約），依約由上訴人負責系爭工程之「規劃、設計、監造」，工程期間為七百八十個工作天（即八十二年四月三十日起至八十五年三月三日），系爭工程發包金額為三億一千九百七十一萬元，約定服務費為工程決算金額之百分五．一（規劃設計百分之二．九，監造設計百分之二．二），八十六年十二月間，兩造再簽訂修正契約，就服務費之給付方式，約定分九期按比例給付，被上訴人已先後給付服務費一億二千二百七十三萬一千六百三十九元，系爭工程因被上訴人用途變更，曾多次要求上訴人辦理變更設計，最後更因政策變更改採ＢＯＴ方式，致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算，但就已完成之部分，依約被上訴人應再給付監造設計費四千零三十二萬零四百六十一元，若不能以契約請求，則依民法第二百二十七條之二之規定，再依決算金額計算服務費，則被上訴人應再給付延長期間之設計監造費四千零三十二萬八千八百九十四元等語，爰依契約、民法第二百二十七條之二之規定，請求判決命被上訴人給付四千零三十二萬零四百四十九元，並加計自八十五年三月四日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造之契約已就付款之條件，明文約定按分項工程之進度領款，系爭工程有許多分項工程根本未施作，即無監造之可言，上訴人即不能領取監造服務費，況系爭工程已辦理決算，上訴人已按決算金額領取服務費，並無尾款未付之事。再者契約既已明定若被上訴人與承商間發生糾紛，致上訴人延長服務期間，不得要求增加監造費，上訴人應受該約定之拘束，既已約定即無情事變更原則之適用，且上訴人就約定工期以外之部分，已交付仲裁，不應再就約定工期內之事，再主張情事變更要求增加給付，系爭契約係承攬契約，上訴人之請求權已罹於二年時效等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，兩造於八十一年一月二十八日，就系爭工程訂立系爭契約，工程期間為七百八十個工作天（即八十二年四月三十日起至八十五年三月三日），工程發包金額為三億一千九百七十一萬元，約定服務費為工程決算金額之百分五．
一（規劃設計百分之二．九，監造設計百分之二．二），於八十六年十二月間，兩造再簽訂修正契約，就服務費之給付方式，約定分九期支付，被上訴人已給付服務費一億二千二百七十三萬一千六百三十九元，而上訴人曾就系爭工程之第一次變更設計之規劃設計費、黃崑山案、系爭工程第一期與第二期工程案之規劃設計費、日建案之規劃設計費、第一期工程延長工期監造費、第二期工程未發包部分之設計費，以被上訴人為他造，提付仲裁，經中華民國仲裁協會於九十一年十二月三十一日以八十九年仲雄聲義字第七號作成判斷之事實，已據上訴人提出契約書、補充契約書、仲裁判斷書為證（見原審卷一第二十八至四十四頁、第四十六至六十一頁、第七十五頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、茲上訴人主張，依契約約定、或依民法第二百二十七條之二之規定，被上訴人應給付上開服務費等情，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠系爭契約之性質為何？㈡上訴人之請求權是否罹於時效？㈢本件有無民法第二百二十七條之二之適用？經查：
㈠系爭契約之性質為何？⑴系爭契約第一條約定，上訴人應辦理下列各項業務，即：
⒈土壤鑽探、土壤試驗及分析報告；⒉建設方案之比較及規劃；⒊工程之初步設計結構分析及細部設計（包括電力、電視、電信空調、排水衛生瓦斯等設計圖說）；⒋編製工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量表、工程成本分析及估價；⒌編製各項工程施工說明書；⒍代向有關機關請領執照等手續；⒎協同有關水電、空調技師等代向台灣電力公司、自來水管理處、電信局等公用事業機關申請及審查手續；⒏協辦招標列席開標及協定工程合約手續；⒐工程監造、監督營造業（承包商）依照設計圖說施工；⒑辦理工程變更設計、並代向有關機關請領變更執照暨審查手續；⒒檢驗材料之品質、尺寸及強度是否符合規定；⒓檢查施工安全；⒔簽發領款證明；⒕本工程全部完峻時辦理工程峻工圖、結算書及申領建築物使用執照事宜；⒖協助規劃地下街、地下停車場營運事宜，及其管理辦法訂定等有關事宜，第八條則約定「不能依照進度完成工程，經限期催告後限所訂進度「完成」工程；第六條約定「乙方（即上訴人）對施工圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算、或施工等發生錯誤及監造不週、偷工減料、品質不良或工程發生問題等之法律責任及甲方（即被上訴人）所受損失之賠償，應由乙方全部負責」，第十條並約定「乙方（即上訴人）在工程施工監造時，應指派專業技師及具有監工經驗之專門技術人員負責監造」（見原審卷第二十九至三十、三十二、三十三頁），依第二條、第八條兩條之約定，上訴人須於一定期間完成特定之工作，而第六條則係對完成之工作負瑕疵擔保責任，從第十條之約定觀之，上訴人係以其具有技師及專門技術人員之專業知識，為被上訴人規劃、設計並監造系爭工程。依第三條之約定，上訴人之工作係受有報酬（服務費），是兩造間所訂立之系爭契約，係以完成一定之工作而收取報酬為主要內容，應係民法第四百九十條第一項之承攬契約（最高法院八十七年度台上字第一三二０號、九十二年度台上字第一四二九號、一六０三、二三九三號，九十三年度台上字第六五五號、九十五年度台上字第九九八號、二三０七號判決參照，另依黃茂榮教授引用德國聯邦法院見解，亦認此種建築設計契約係承攬契約，見氏著，債法各論第四０七頁），被上訴人主張，系爭契約係承攬契約，應屬可採。上訴人主張，系爭契約係委任契約，尚非可取。
⑵按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同
一效力，仲裁法第三十七條第一項固有明文。但民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院著有七十三年度台上字第三二九二號判例。上訴人固曾就兩造間因系爭契約所衍生之⑴第一次變更設計、⑵黃崑山案、⑶日建案、⑷第一期工程延長工期監造費、⑸第二期工程未發包部分之設計費等五大項提付仲裁，經中華民國仲裁協會於九十一年十二月三十一日以八十九年度仲雄聲義字第七號，作成判斷書，該判斷書認定系爭契約係委任契約，此項認定既非於主文就訴訟標的所為判斷，依上開判例意旨，該仲裁書就契約屬性之認定，自不能拘束本院。又於該仲裁程序，兩造間之爭執點主要係有無民法第二百二十七條之二及修正前民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則適用，就契約之性質是承攬或委任，並未爭執，此觀該仲裁書之記載即明，是於上開仲裁程序，並未將契約之屬性列為重要爭點，仲裁庭亦未就此詳加調查審理，則就此仲裁書內理由中之認定，亦難認有所謂爭點效之適用，上訴人主張，本院應受仲裁程序就契約之性質之認定之拘束，即無可採。又於該仲裁程序，因兩造間已有交付仲裁判斷之合意，上訴人無從主張時效抗辯，因而未就契約屬性積極爭執，並不妨礙其於本件訴訟中再就契約之屬性為爭執，上訴人主張依禁反言原則，被上訴人應受契約係委任性質之拘束，不得更行主張云云，即無可採，況且上訴人於本件訴訟前曾於九十一年十二月三日致函被上訴人，主張其係系爭工程之承攬人（見原審卷一，第一六八頁），則其何以於本件訴訟又改稱係委任人，豈非反於其於仲裁程序之主張，是上訴人此部分主張，要屬無據。兩造就系爭契約之性質既有爭議，本院為適用法律，自應依職權加以認定，不受仲裁程序或兩造於訴訟外主張之拘束。
㈡上訴人之請求權是否罹於時效？
⑴按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使
而消滅，民法第一百二十七條第七款著有規定。兩造間之系爭契約，既係承攬契約，則上訴人就設計監造之服務費即報酬請求權，即為二年。查：上訴人請求之設計費九千二百七十一萬五千九百元部分，依其主張其已完成該部分之勞務規劃設計完成設計圖說，送公務機關審查通過，被上訴人亦於八十二年四月二十七日與訴外人泉安公司等五家聯合承攬廠商簽立工程契約，辦理發包作業完成，代表設計部分之勞務已完成，依約應給付報酬，依其主張，此部分之規劃設計費，至遲於八十二年四月二十七日即得請求，就上訴人請求監造費七千零三十四萬四千六百三十三元部分，其主張自八十二年四月三十日起至八十五年三月三日之施工期間，均依約派遣監工人員至工地監造，請求該段期間之監造費，依其主張，其於八十五年三月三日即知悉完成監造工作，於翌日起處於可請求該監造費之狀態（上訴人於準備書狀中，係主張於八十五年三月三日已完成全部分工作，得自三月四日起請求系爭報酬，見起訴狀，九十四年度補字第三０七號卷第六頁、陳述狀一，原審卷一第二十六頁），乃上訴人竟遲至九十四年十一月十一日始提起訴訟請求，顯已逾二年時效期間。被上訴人以時效完成抗辯，拒絕給付，自屬有據。上訴人主張其請求權係十五年，未罹於時效云云，尚無可取。
⑵上訴人於本院主張，本件兩造間就系爭服務費應否給付，
合意提請高雄土木技師公會鑑定責任歸屬後再討論，其後又因被上訴人不認同高雄土木技師公會認定其無責任，兩造又合意由台灣省結構技師公會鑑定，視鑑定結果如何再協商報酬之給付，因被上訴人始終未告知鑑定結論，其無從與被上訴人協商，其報酬請求權時效不能進行云云，被上訴人則否認有合意延展清償期之情事。查：
①上訴人早於九十年三月十四日，即以漢茵地街字第九０
０三一四號函，向被上訴人請求系爭工程之監造設計服務費一千八百九十五萬零四十七元，又於同年四月四日，再以漢茵地街字第九００四０號函，向被上訴人請求服務費二千五百二十一萬二千二百四十七元（見本院卷第四十九至五十頁、第一三六至一三七頁、第一三八至一三九頁），被上訴人於收受該請求函後，於五月二十二日召開協調會，結論係：「一、依合約規定給付之金額應依法辦理，至於經宏昇結構技師及台大審核造成甲方損害之疑義，應將求償之項目委由土木技師於二個月內辦理鑑定完成。二、至於一期合約尾款問題甲方應依乙方未辦事項一併考量扣除後之金額及依據，簽請市長核定後配合結論一，再與乙方協商。」，被上訴人於同年六月十五日以九十南市工土字第二一九００五號函，將該結論送上訴人，上訴人則於同月十九日以漢茵地街字第九００六一九號函向被上訴人表示，其設計監造未造成被上訴人損失，沒有求償問題存在，被上訴人應付監造設計費，但會配合辦理鑑定等情（見本院卷第一四五至一四六頁），上訴人又於九十年九月四日，以漢茵地街字第九００九０四號函，催促被上訴人速行辦理鑑定工件，並支付第二期工程第三期設計監造費六百二十六萬二千二百元（見同上卷第一四九至一五０頁）。依以上雙方間之往來函文觀之，被上訴人對上訴人之請求自始並未同意，而係表示應視鑑定上訴人之設計監造責任後（若有責任被上訴人將向上訴人求償），並扣除未辦事項之金額，始能計算應否給付，被上訴人則自始表明其設計監造並無過失，不生賠償問題，是兩造並未就本件服務費達成依高雄土木技師公會鑑定結論後再行請求之合意，上訴人此部分主張，與事實不符，並不可採。
②九十一年四月四日高雄土木技師公會鑑定書提出後，上
訴人即於同月八日，以漢茵地街字第九一０四０八號函，向上訴人請求給付服務費二千五百二十一萬二千二百四十七元，該函並敘明高雄市土木技師公會鑑定結果，已認定其完全免負賠償責任，被上訴人應即給付設計監造費用（見本院卷第一五四至一五六頁），被上訴人於收受該函後，依相關單位內部簽呈意見於六月三日召開協調會，上訴人亦曾出席說明，協調會結論：「本項給付事宜須原有設計是否完成之程序釐清，方得給付。本件就原有宏昇結構事務所及高雄土木技師公會之報告係提出正反差報告書，於下次開會時提出討論。」，被上訴人於六月十三日以九十一南工土字第二二一八一一號函，將該結論送上訴人（見同上卷第一八一至一八三頁），上訴人於收受該協調會結論後，即於同年二十八日以漢茵地街字第九一０六二八號函答覆被上訴人，表示：「其雖出席作報告，但未參與討論，對會議之三項結論，認係被上訴人內部對本案處理意見，其不適合同意。並重申其已完成第二期工程第三期設計費及完工監造費之工作及相關程序均已完成，而高雄土木技師公會亦鑑定完成，判定其無論在程序上或實質上均無須負擔任何損失，足證其已無任何程序瑕疵，被上訴人不得再假藉任何理由抑留不付。對結論一，則表明係被上訴人之內部問題，不應以內部程序問題做為拒絕或延遲付款之理由，要求被上訴人於函文到達十日內，給付二千五百二十一萬二千二百四十七元」，被上訴人收到該函後，於同年七月十六日以九一南工土字第０四九五二五號函，表示「該會議結論係作為下次開會之準備，上訴人之請求仍須依會議情形再行辦理」（見同上卷第一八四至一八六頁）。就以上各函文之內容觀之，於高雄土木技師公會鑑定報告書提出後，被上訴人不同意該報告書之結論，對上訴人之請款，仍表明設計是否完成有待釐清，且須再開會協商，但上訴人則表明鑑定既已認定其無責任，不受被上訴人之內部討論意見拘束，其不能同意該結論，要求被上訴人於十日內給付，不能再藉詞托延抑留不付，至於被上訴人因系爭工程之現況結構安全評估，而委請台灣省結構技師公會評估，係被上訴人內部相關單位之簽呈結論，此有該簽呈可按（見本院卷第二二四至二二五頁），並非兩造雙方之合意，是被上訴人主張，雙方已合意系爭服務費已延至台灣省結構技師公會鑑定結論後再請求云云，與事實不符，即無可採。③上訴人其後又於九十二年三月二十六日、九十四年二月
十六日，分別以漢茵地街字第九二０三二六號、九四０二一六號函，向被上訴人請求一千八百九十五萬零四十七元、二千五百二十一萬二千二百四十七元（見本院卷第一八七至一九一頁），於九十二年之函文中，上訴人表明，其自九十年三月十四日以來已多次要求給付，被上訴人雖主張其須負設計瑕疵之賠償責任，但已經鑑定其無須承擔賠償之責，縱令有求償問題，被上訴人之法定求償期限亦已超過二年而喪失，無論程序上實體上其均無賠償責任，被上訴人亦無求償權利，要求被上訴人儘速核付，於九十四年之函文中，亦表明被上訴人依九十一年四月四日高雄土木技師公會之鑑定報告、九十二年一月二日台灣省結構技師公會之鑑定報告，於九十二年一月二十九日核發上訴人設計費四百五十二萬二千八百十八元，依該二份報告，其並無因設計監造引起任何賠償責任，要求被上訴人依約給付上開二千五百二十一萬二千二百四十七元，被上訴人於收到該函後，就九十二年之函文，內部簽呈表示設計監造費用與求償有關，俟釐清相關責任後另案簽辦，就九十四年之函文，被上訴人於同年三月三十一日，以南市工木字第０九四三一０二一０三０號函上訴人，表示「本府對貴公司訴訟在進行中，不宜在判決確定前付款，並主張第三期設計費六百二十六萬二千二百元，已包括在九十二年一月支付之四百五十二萬二千八百十八元之中，上訴人已出具同意書表示不再任何請求」（見原審卷一，第四十五頁），依上開往來函文及簽呈，上訴人自始即主張，其設計監造並無責任，被上訴人對其不生求償問題，要求被上訴人給付服務費，被上訴人則不同意其請求，又依上訴人九十四年二月十六日之函文可知，其於九十二年一月間，即已知悉台灣省結構技師公會之鑑定報告結論，並已於一月二十九日向被上訴人領取四百五十二萬二千八百十八元之設計費，則其所謂被上訴人不告知鑑定結論，其因而未能向被上訴人協商或請求云云，顯與事實不符，亦無可採。
④綜上所述，上訴人雖於九十年三月十四日起至九十四年
二月間，多次發函向被上訴人請求服務費，被上訴人亦多次函覆不同意其請求，上訴人於最後請求之九十四年二月十六日，既未於請求後之六個月內（上訴人係於十一月十一日起訴），向被上訴人提起訴訟，依民法第一百三十條之規定，其請求不能中斷時效，兩造又無將服務費請求權延至鑑定結果後再請求之合意，是上訴人主張，二年時效未完成云云，即無可採。
㈢系爭服務費有無民法第二百二十七條之二之適用？
⑴上訴人主張，因被上訴人之政策一再改變，致工期延長幾
達原定工期二倍，最後以ＢＯＴ方式為之，系爭工程迄今尚未完工，伊得依情事變更原則，請求延長之監造費二千一百三十七萬八千八百四十七元。按民國八十八年四月二十一日增訂之民法第二百二十七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，此即學說所謂情事變更原則。依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院九十四年度台上字第二三六七號判決參照）。本件上訴人主張工期延長，係可歸責於被上訴人之事由所致，非純因客觀之事實引起，尚難認有情事變更原則之適用；況上訴人請求之服務費，其起迄期間即係系爭契約所約定之八十二年四月三十日起至八十五年三月三日，即七百八十個工作天之設計及監造費用，兩造就此段期間之設計監造費用如何支付，已於八十六年十（或十二）月間，另簽訂修正契約，約定工程設計監造服務費之給付方式，其中第五至七期部分之設計監造費，係依各分項工程進度完成之比例（即完成百分之二十五、五十、七十五）各支付各分項之設計監造費（發包金額為準）百分之十，第八期則係於完工時，付設計監造費百分之十，完工驗收合格辦理工程決算及申領使用執照後，付清尾款，此有修正契約書可按（見原審卷一，第三十七頁），當時系爭工程已歷經多次修正變更，上訴人早已知悉系爭工程受各種因素之影響，其仍同意訂立上開付款方式之修正契約，依契約自由及契約應遵守之原則，本件服務費即應依修正契約之約定，難認有適用情事變更原則之必要，況上訴人對系爭契約之設計監造費之請求權，已罹於時效，被上訴人已提出時效完成之抗辯，則其再主張依情事變更原則，要求法院變更已罹於時效之契約之原定之給付，亦屬於法無據。至於八十五年三月以後因政策變更所生延長工期之爭執，上訴人已另案提付仲裁，獲有補償，已見前述，併此敘明。
五、綜上，上訴人依契約、民法第二百二十七條之二之規定，請求被上訴人給付四千零三十二萬零四百四十九元及自八十五年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。