臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第116號抗 告 人 詮程營造工程有限公司法定代理人 乙○○上列抗告人因與相對人甲○○間聲請返還擔保金事件，對於中華民國97年3月11日臺灣嘉義地方法院所為裁定（96年度聲字第711號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物。民事訴訟法第104條第1項第3款前段定有明文。此規定為同法第106條所定保全程序供擔保者所準用。於保全程序供擔保之所謂「訴訟終結」，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉。而保全程序始於保全裁定之取得，迄於保全程序之執行，是保全程序之終結，即應包括保全裁定之撤銷及其執行程序之撤回。惟若保全裁定依強制執行法第132條第3項規定，已不得再聲請執行者，無再為撤銷之必要（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號決議採相同見解）。又所謂「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言（最高法院著有80年度台抗字第413號判例）。
若在供擔保人向法院為返還提存物之聲請之後，始行使其權利者，仍應認為受擔保利益人未在前開期間內行使其權利（最高法院70年度第17次民事庭會議決定）。
二、本件相對人主張前遵原裁定法院96年度裁全字第1519號假扣押裁定，提存新台幣267萬元為抗告人等供擔保，經以96年度存字第899號提存在案後，聲請同院以96年度執全字第731號就抗告人財產為假扣押執行。因其已撤回假扣押執行之聲請，並定20日期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利而相對人迄未行使，並提出執行處通知書、提存書、存證信函及郵件回執（均影本）為證，原審調卷查核無訛後，准許相對人返還提存物之聲請，於法並無不合。
三、抗告意旨略以：伊收到相對人存證信函後已於20日內之96年12月13日以存證信函回覆稱：因相對人之聲請假扣押行為，致伊公司無法將該建案之預售屋如期交屋，造成莫大損失，特函覆對於所造成之各項損失，將依法追訴行使權利等語，表明將行使權利；且兩造間就給付承攬款事件，尚在原審96年度重訴字第83號訴訟審理中，應認為本件供擔保原因並未消滅，是不同意相對人請求，為此提起抗告，求為廢棄原裁定云云。經查於保全程序供擔保之「訴訟終結」，係指保全程序之終結，與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉，已如前述，故不得謂兩造間就給付承攬款事件尚在原審96年度重訴字第83號訴訟審理中，即謂訴訟尚未終結；又相對人係依民事訴訟法第104條第1項第3款前段為依據，聲請發還擔保金，與同條項第1款「應供擔保之原因消滅者」無關，抗告人以兩造間就給付承攬款事件尚在原審96年度重訴字第83號訴訟審理中，供擔保原因尚未消滅，亦非有理由。本件相對人收受保全裁定後已逾30日，而不得再聲請執行，又已撤回假扣押之執行，抗告人復未於所催告之20日期間內或在提起本件聲請前行使權利，是原審法院因相對人之聲請，裁定准予返還相對人所提存之擔保金267萬元，並無不合，抗告意旨猶據前詞指摘原裁定為不當，求為廢棄，顯無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。