臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第16號抗 告 人 甲○○訴訟代理人 楊偉聖 律師相 對 人 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列抗告人因與相對人間聲請給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國96年8 月10日臺灣臺南地方法院所為95年度執字第55532號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於臺南縣新營市○○街○○號6樓之1房屋異議駁回部分廢棄。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：（一）按不動產所有人設定抵押權後，始與第三人訂立租賃契約，如影響抵押物之售價以致抵押物無法拍定，抵押債權無法受償，執行法院得依債權人聲請將租賃權除去後拍賣之，固為學說與實務上一致之見解。惟其反面解釋，倘租賃權發生於抵押權設定前，縱因該租賃權存在而使抵押物之價格受影響，致抵押權無法受償，抵押權人無由聲請法院除去租賃權，執行法院亦不得為除去租賃權之處分，則屬當然，應無疑義。（二）經查抗告人因對債務人丙○○有借款債權新臺幣（下同）150 萬元未獲清償，債務人丙○○遂自民國（下同）83年間起，提供坐落臺南縣新營市○○街○○號6樓之1房屋（下稱系爭建物），供抗告人跆拳道館使用，並以租金抵充借貸債權之利息（該租賃關係未訂書面租約，為不定期限租賃關係），嗣抗告人教學認真，學生迭獲各項比賽佳績，學生人數激增，原有道館不敷使用，抗告人繼於89年9月1日，再向債務人丙○○承租坐落臺南縣新營市○○街○○號6樓之2房屋，並簽訂書面租約，此事實業據抗告人陳明在卷，並有租約附於原審卷足參。而債權人即相對人係承受原抵押債權人臺灣土地銀行股份有限公司之抵押債權，債務人丙○○與臺灣土地銀行股份有限公司間之借貸關係係成立於86年間，並於86年8月22日設定1,200萬元本金最高限額抵押權，為原裁定所認定之事實，則抗告人與債務人丙○○就坐落臺南縣新營市○○街○○號6樓之1房屋所訂立之租賃關係，發生於系爭抵押權設定前，依上揭說明，縱此租賃權存在影響抵押債權之受償，抵押權人無由聲請法院除去租賃權，執行法院亦不得為除去租賃權之處分，乃原審竟將抗告人系爭建物之租賃權併予除去，復將抗告人之聲明異議駁回，自屬違法，爰提起抗告，求廢棄原裁定等語。（原裁定關於新營市○○街○○號6樓之2房屋聲明異議部分，因抗告人未抗告已駁回確定。）
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第 866條定有明文。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866 條之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之賣得價金，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕行強制執行。最高法院著有74 年度臺抗字第227號判例，及司法院著有院字第1446號解釋在案。又強制執行法第98 條第2項亦規定：不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去拍賣者，不隨同移轉。蓋因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權之後，法律固允許用益權如租賃權之存在，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力。換言之，事後之用益物權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣。再者抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，則拍賣之標的物，為第三人承租占有中，法院即不予點交且註明於拍賣公告中，則拍定人須承擔前手與第三人之租賃關係，且無法現實占有使用標得之房屋土地，勢將影響標的購買之意願，此為眾所週知之事實。是如有此情事，常經多次拍賣無人應買，則拍賣之價格亦將節節降低，甚至因無人應買而依強制執行法第95條規定視為撤回該不動產之執行，影響抵押權人之受償權利甚大，執行法院自有依聲請或依職權除去該租賃關係而為拍賣之必要性，乃當然之事理。惟其反面解釋，倘租賃權發生於抵押權設定前，縱因該租賃權存在而使抵押物之價格受影響，致抵押權無法受償，抵押權人無由聲請法院除去租賃權，執行法院亦不得為除去租賃權之處分，則屬當然，應無疑義。
三、經查原審95年度執字第55532 號給付借款強制執行事件，就債務人丙○○所有之坐落臺南縣新營市○○街○○號6樓之1、2房屋，定於96年7月18日以最低價11,016,000元實施第二次拍賣，因無人應買而流標，勢需減價再拍賣。惟第一順位之抵押權人即相對人承受臺灣土地銀行股份有限公司，於86年8月22日設定1,200萬元之最高限額抵押權，抵押債權本金部分達989 萬元，如加計執行費用、利息、違約金等，已不足受償。固有拍賣公告、拍賣筆錄、及土地、建物登記謄本、債權憑證、債權讓與證明書等件，附於執行案卷足稽。惟抗告人既主張其承租系爭建物之期間，始自83年11月至債務人丙○○清償借款150 萬元止，應早於系爭建物設定抵押權即
86 年8月22日之前云云。則本件抗告人之抗告是否為有理由，其爭點厥在其主張使用系爭建物是否始自83年11月，而早於系爭抵押權之設定期日乙情而已。本院為此依職權傳訊證人即債務人丙○○到庭作證，既據該證人結證稱：「其係永強建設公司負責人，系爭新營市○○街○○號大樓為其所蓋，蓋建時抗告人以每月投資2、3萬元，共投資約150 萬元在其股份內，其向抗告人保證大樓蓋好賣出約有相當年息20％之紅利可配，嗣因房市景氣不佳未能賣出，致無法發還股金及分配紅利，迨83 年底、84年初，抗告人要求提供系爭大樓6樓之1 部分房間，供抗告人訓練跆拳道學生使用，其鑑於未能分配紅利予抗告人，遂自斯時起無條件提供6樓之1部分房間，供抗告人訓練學生之用，並未向抗告人收取租金或抵付投資款，且伺機等待出售系爭大樓分紅，嗣抗告人以學生日多，繼要求使用系爭大樓6樓之2部分房間，其遂再於89 年9月1日，就6樓之2部分與抗告人簽訂租賃契約，每月酌收2千元租金，原6樓之1部分仍續供抗告人無條件使用，嗣抗告人未續繳租金。至其於原審執行處96 年3月16日履勘現場時，所講附表2、3即系爭6樓之1、之2 都租給抗告人云者，係因當日心情較激動，真意仍係僅6樓之2租給抗告人，6樓之1並未租給抗告人。」等語甚詳在卷。則據證人該證詞，固足認抗告人就系爭6樓之1部分建物並無租賃權，然亦足認定抗告人自83 年3年底、84年初起，即已占有使用系爭6樓之1部分建物迄今，抗告人之占有使用系爭6樓之1建物，早於86 年8月22日系爭抵押權設立時即已存在無疑。雖原審卷附之系爭建物謄本，記載債務人丙○○係於86 年8月1日，始以同年7月4 日有買賣之原因登記為所有權人；相對人提出債務人丙○○於89 年10月4日，出具予臺灣土地銀行之切結書，亦切結系爭建物在設定抵押權時，並無任何租賃或使用借貸關係；及原審於96 年3月16日至系爭建物會鑑界址，債務人丙○○曾當場向執行書記官陳述：「附表2、3建物，以前有出租給甲○○，因租約到期未曾續約，復因生意不好未曾再給付租金，現仍由其占有使用。」等語各情。惟因貸款切結書係屬定型化之格式，已難徒憑該格式之文件，為相對人有利之認定，再徵諸上揭證人丙○○在本院之證述說明，有關系爭建物之產權登記過程，暨其在執行會鑑時之陳述，亦不足影響本院所為抗告人於系爭抵押權設定前，即已占有使用系爭建物之事實。
四、綜上所述，抗告人之占有使用系爭建物，既係發生於系爭抵押權設定前，依上揭說明，縱此占有使用存在影響抵押債權之受償，抵押權人仍無由聲請法院除去該使用占有權，執行法院亦不得為除去該使用占有權之處分。乃原審竟將抗告人之占有使用系爭建物權利，誤認係租賃關係，與事實已有不符，且認該租賃關係成立於系爭抵押權設立之後，而將該租賃關係併予除去，復將抗告人之聲明異議駁回，即有未當。抗告意旨，求廢棄此部分駁回異議之裁定，為有理由。爰將原裁定關於臺南縣新營市○○街○○號6樓之1房屋異議駁回部分廢棄，另由原審法院為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30 條之1，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1 千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第495 條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。