臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第174號抗 告 人 甲 ○ ○代 理 人 林 德 昇 律師
謝 耿 銘 律師相 對 人 乙 ○ ○上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於民國97年05月22日臺灣嘉義地方法院97年度裁全字第0824號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人於民國（下同）九十三年一月十五日向第三人佳原營造有限公司（以下簡稱佳原公司）購買坐落嘉義市○○○段○○○○號、下路頭段七八一地號、及其上0923建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物（以下簡稱系爭建物及土地）與軟硬體設施，至佳原公司則係向第三人戴瑞河購得。抗告人因買賣取得系爭建物等與軟硬體設施（指威士登游泳健康廣場）後，委由第三人戴瑞河、戴柯惠美代為管理，管理收入則歸抗告人所有；詎相對人於九十七年三月中旬，以管理人戴瑞河、戴柯惠美積欠金錢為由強行占用抗告人所有系爭建物與軟硬體設施，期間經抗告人多次口頭及存證信函催告返還，相對人卻函覆謂其接手經營，為有權占有，致兩造對建物與軟硬體設施之所有權、經營權發生爭執，抗告人依民法第七百六十七條有請求除去相對人侵害之權利。因爭執標的是供游泳、健身之設施，每日有門票收入及經營管理上人力費用支出，相對人之不法侵害，強行占有使用收益抗告人之不動產，屬急迫、強暴行為，且在繼續狀態中，對於抗告人為重大損害，有定暫時狀態處分必要。爰依民事訴訟法第五百三十八條規定，聲請假處分命相對人於排除占用之訴訟判決確定前，不得管理、使用、收益抗告人所有之系爭建物及軟硬體設施，並陳明系爭建物價額依房屋稅單所載為新臺幣（下同）三百八十六萬八千六百元，抗告人願以上開價額供擔保等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠原審未依民事訴訟法第五百三十八條第四項之規定，通知抗
告人就相對人提出之主張及書證為陳述意見之機會，即逕為裁定；且原審雖採信相對人之答辯及證物，然相對人之答辯有重大瑕疵與不實，其詳如下：
⑴相對人提出之房屋租賃契約書為偽造，抗告人根本未簽名亦
未蓋章，而詳究該契約之內容，雖有租賃期間，但無租金之約定（第3、4條刪除）。抗告人以六千二百五十萬元購買之不動產及附屬設施，單以銀行利息計算，每個月就要付出二十萬元左右，抗告人不可能免費供戴柯惠美使用，且抗告人已對戴柯惠美提出偽造文書之告訴，而戴柯惠美於九十七年六月三日在嘉義縣調查站訊問筆錄，已承認該租賃契約書為其所偽造，且受抗告人之託管理系爭設施，另相對人乙○○占有系爭設施後，每個月收益為八十萬元以上。
⑵相對人提出之合夥契約書係九十七年三月五日才簽立，依契
約內容，鼎盛資產管理公司（指乙方）應出資六百萬元，惟乙方連簽署契約都沒有簽署，最為不合情理者，乃契約書第一條「甲方並同意乙、丙、丁三方以甲方向其所借款金額抵充其出資金額。」及第二條：「若八年內乙、丙、丁三方在未能回收出資金額之一倍者，則全體合夥人無條件同意再延長經營期間，至乙、丙、丁三方回收金額至所約定數目，始能解散合夥。」細繹上揭條文，加以原法院卷附（證物六）之本票、支票可證，該合夥契約根本不是合夥契約，而係抵債契約；甲方（戴柯惠美）因積欠相對人款項（是真或假抗告人不知），而以威士登游泳池之收入供相對人抵債，合夥期間即抵債期間，且抵債金額為實際債權金額之兩倍，實際上，相對人根本未為合夥事業出資二千四百一十九萬五千元，原審就此抵債契約未予究明，竟即採信為合夥契約。
㈡原裁定以抗告人提出之契約書並無抗告人與戴瑞河、戴柯惠
美間有關威士登游泳健康廣場經營權之相關約定，且抗告人對於「系爭建物及軟硬體設備委由戴瑞河、戴柯惠美管理，管理收入歸抗告人所有」乙節，並未釋明，另依兩造上開文件所示，抗告人自九十三年間買受上開建物等及軟硬體設施起即未實際經營，抗告人究有何具體門票收入及管理支出損失不明，尚難僅以抗告人泛指相對人於九十七年三月間強行占用乙節，即認其確實受有重大損害、急迫危險或有其他相類之情形等語。惟關於原裁定不採信委託管理一節，可傳戴柯惠美作證，且抗告人之讓與人曾國護亦可證明抗告人已取得實際管理權。至戴柯惠美偽造租賃契約書，謂其有管理使用收益之權利，與抗告人提出之契約書所指戴柯惠美之權利根本不符，如此疑點原裁定放任不查，不給抗告人陳述意見提出佐證之機會。
㈢相對人提出之協議書，日期為九十二年一月二十八日，較之
佳原公司之曾國護（抗告人前手）與戴瑞河簽立之買賣契約書，公證之協議書之時間（91年12月26日）為晚，足證相對人提出之協議書，乃戴柯惠美事後另讓與「威士登游泳健康廣場有限公司」之行為，非讓與威士登游泳健康廣場軟、硬體設施之行為，何況威士登游泳健康廣場軟、硬體設施根本非「威士登游泳健康廣場有限公司」所有資產，該公司之營業地址亦非在嘉義市○○路○○○號，因此該協議書只是虛晃之招，但裁定亦未察覺而讓相對人欺矇得逞。
㈣依上，本件實有發回原審更為裁定之必要，且由原審法院再
為通知相關當事人與關係人為訊問，應當更能明確判定本件抗告人之權益受損之嚴重性，而有定暫時狀態處分之必要。
三、按關於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第五百三十八條第一項定有明文。而所謂「法律關係」，實務認為無論財產上或身分上之法律關係均有定暫時狀態假處分之適格，故凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，均屬之；所謂「有必要時」，即為假處分之原因，應由聲請假處分人，提出相當證據以釋明之；故債權人聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第五百三十八條之四準用第五百三十三條再準用第五百二十六條規定，應就其請求與假處分之原因加以釋明，兩者缺一不可。如聲請人釋明不足，但陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。反之，聲請人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。因之，定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因，並加以釋明，惟於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依聲請人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。惟若法院認為供擔保仍不足以補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院88年度台抗字第0598號裁定參照）。
四、經查：㈠抗告人雖主張其與相對人間就「威士登游泳健康廣場」建物
及軟硬體設施有經營權之爭執等語，惟按威士登游泳健康廣場原經營者為戴柯惠美，嗣因戴柯惠美積欠第三人賴玉桂金錢債務，雙方於九十二年一月二十八日簽立協議書，由戴柯惠美同意將系爭廣場之經營權讓與賴玉桂，且威士登游泳健康廣場有限公司之負責人自九十三年八月十六日起已變更為賴玉桂；後賴玉桂又於九十四年五月九日與戴柯惠美訂立「營業讓與契約書」，將威士登游泳健康廣場之建物及軟硬體設施之經營權讓與予戴柯惠美，由其實際經營；待至九十七年三月五日因戴柯惠美仍經營不善，遂邀相對人等人入股合夥，並於合夥契約書第四條約定：「全體合夥人約定由丁方（乙○○，即相對人）全權管理、綜理經營事務，‧‧」等情，已據相對人於原法院及本院時陳述在卷，並有九十二年度嘉院民公宜字第0103號公證書、九十二年一月二十八日協議書、嘉義市政府營利事業登記證、營業讓與契約書及合夥契約書影本各一份在卷可憑（見原法院卷第40至43、45至48頁）；據此，可見威士登游泳健康廣場自九十二年一月二十八日起之經營者為第三人之賴玉桂、戴柯惠美及相對人，而非抗告人。
㈡又抗告人雖於九十三年一月十五日向第三人佳原公司購買系
爭建物及土地，並於九十三年二月二十四日向地政機關辦理登記完畢（見原法院卷第04至11頁），惟抗告人已於九十三年三月一日將系爭建物及土地出租與第三人戴柯惠美，並約定期間自九十三年三月一日起至一百零三年二月二十八日止，有相對人所提之房屋租賃契約書影本一份在卷可按（見原法院卷第44頁）；因之，抗告人主張其就威士登游泳健康廣場具有經營權云云，依形式之證據資料而為審查，自尚難以證明。
㈢至抗告人雖另主張其為系爭建物及土地之所有權人，當有系
爭健康廣場之經營權云云，惟按經本院核閱系爭建物及土地之原所有權人（前手）即戴瑞河與佳原公司所訂定之（91年12月26日不動產買賣契約書所載（見原法院卷第16至20頁），並未提及系爭健康廣場經營權應如何處理及規範等問題，而另簽之協議書則約定由佳原公司將系爭健康廣場出租與戴瑞河繼續經營（見原法院卷第24頁）；再者，抗告人與佳原公司所訂定之（93年01月15日）買賣契約書，姑不論已因系爭契約書之尾頁竟出現不同之增載內容，致有可議（見原法院卷第10、11頁），且其中一份竟記載：「乙方（即承買人之抗告人）願將系爭建物、土地及軟硬體設施等均以現狀點交甲方（即出賣人佳原公司）使用收益，乙方不負物之瑕疵擔保責任，且權利義務（包括租金、水電費、稅金）由甲方概括承受，日後有任何糾紛與乙方無關。」之矛盾內容，衡情實有違一般經驗及論理法則。
㈣再依兩造上開文件所示，抗告人自九十三年間買受系爭土地
、建物及軟硬體設施起並未實際經管，抗告人究有何具體門票收入及管理支出損失不明，尚難僅以抗告人泛指相對人於九十七年三月間強行占用威士登游泳健康廣場乙情，即認其確實受有重大損害、急迫危險或有其他相類之情形。至抗告人所提出之土地（建物）登記第二類謄本、房屋稅繳款書、協議書、買賣契約書、支票、存證信函等（見原法院卷第04至28頁），經審究所載內容，要之僅能認係抗告人就請求是否存在即「請求之原因」而為釋明；易言之，尚難以此認抗告人就假處分之原因亦已加以釋明。至（93年3月1日）房屋租賃契約書是否偽造、及（97年3月5日）合夥契約書之法律性質是否應為抵債契約，而非合夥契約等，則與本件假處分聲請應否准許之認定無涉，即乃應待本案解決之問題；易言之，縱令抗告人所稱屬實，或有其他之抗辯、或實質上之法律爭執，亦係實體上問題，應另行起訴解決。
㈤依上，既無證據資料足徵抗告人與第三人戴瑞河、戴柯惠美
間有何就威士登游泳健康廣場經營權之約定，且抗告人對於定暫時狀態假處分必要性之原因，亦即就兩造爭執之經營權法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態之必要，未予釋明；則揆諸前揭說明，尚難因其陳明願供擔保，即認可補足釋明之欠缺。從而，其聲請假處分自屬不應准許。
五、綜上，原法院以裁定駁回抗告人假處分之聲請，經核於法並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 蘇清恭法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。