臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第2號抗 告 人 地○○
弄13宙○○共同代理人 林芳榮 律師相 對 人 天○○
3弄1宇○○亥○○○丙○○丁○○乙○○甲○○
10樓玄○○○壬○○○癸○○子○○
號6樓辛○○
7號1庚○○戊○○己○○丑○○未○○寅○○巳○○
號4樓辰○○
之2號午○○申○○卯○○酉○○戌○○
目五十上列抗告人因聲請命相對人等人限期起訴事件，對於中華民國九十六年六月二十六日臺灣嘉義地方法院所為裁定（九十六年度聲字第二五五號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人之被繼承人林英三，以不詳債務人欠債五百元為由，對於伊等共有坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段七八二地號，面積三八八０平方公尺土地（下稱系爭土地），於民國前二年以第五０九號收件，辦理假扣押登記在案。因債權人林英三業於民國前一年八月十六日死亡，依法由相對人天○○等人繼承其債權。惟上開債務已歷九十六年，如債權人有債權之請求，其請求權亦已罹十五年時效而消滅。伊等為使兩造之債權、債務早日解決，爰依民事訴訟法第五百二十九條第一項規定，聲請命相對人於一定期間內起訴。又不動產之假扣押、假處分登記、限制登記等，不因繼承而失其效力，是以土地登記之所有權人，自是承受債務之債務人。原裁定以伊等並非該假登記之債務人，及系爭土地並無經法院囑託續為假扣押或假處分登記之相關事證為由，駁回伊等聲請，其認事用法自有不當。法院如認定「假登記」並非「假扣押登記」，或認「塗銷假扣押、假處分之假登記應經法院囑託」，則伊等既已聲請，法院即應就「債權已罹時效消滅」或本於假登記、假處分命令已無存在必要為由，裁定准予塗銷，不應拘泥於伊等請求之案由；且就日據時期之「假登記假處分命令」，法院仍得裁定命相對人等限期起訴，以解決問題。為此，提起本件抗告，求為廢棄原裁定。
二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，民事訴訟法第五百二十二條第一項、第五百二十九條第一項分別定有明文。又法文所謂本案尚未繫屬者，指債權人尚未就假扣押所欲保全之債權，向法院起訴請求債務人為給付之謂（最高法院八十七年度台抗字第四一二號裁定意旨參照）。查：臺灣地區在日據時期之不動產登記，依明治三十二年（即清光緒二十五年）六月十七日台灣總督府以律令第十二號公布「台灣不動產登記規則」第一條規定，係以日本「不動產登記法」為依據。至於日本國「不動產登記法」第一條規定：「登記，就不動產標示或下列不動產權利之設定、保存、移轉、變更、處分限制消滅而進行：⒈所有權；⒉地上權；⒊永佃權；⒋地役權；⒌先取特權；⒍質權；⒎抵押權；⒏承租權；⒐採石權。」；第二條規定：「假登記於下列情形進行：
⒈未具備登記申請程序上需要之條件時。⒉欲保全前條所載權利之設定、移轉、變更或消滅之請求權時。上述請求權為附始期、停止條件或其他將來確定時，亦同。」、第七條第二項則規定：「已進行假登記時，本登記之順位，依假登記之順位。」（參見五南圖書出版有限公司八十一年印行，王書江、曹為合譯「日本民法」一書第二二一頁、第二二二頁，另行影印附於本院卷）；綜參上開條文，堪認台灣地區在日據時期，依日本立法例就不動產權利之設定、移轉、變更或消滅等事項所為之假登記，僅係為保全將來【本登記】順位之效力，希冀未來取得登記之較前順位，而無對抗效力。
嗣若未為本登記，則假登記即無何效力可言（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會研討意見參照）。
三、再查：
（一）抗告人地○○係於九十年八月二十七日以贈與為原因，經登記取得系爭土地所有權二分之一；至於抗告人宙○○則於七十九年七月二十日以贈與為原因，經登記取得系爭土地所有權二分之一，此有抗告人提出之系爭土地登記謄本在卷（原法院卷第七、八頁）可參。
（二）又依系爭土地登記謄本所示，其上「他項權利部」登載：「登記次序：２；權利種類：（空白）；收件年期：空白、字號：第五０九號、登記日期：空白；權利人林英三；登記原因：（空白）；權利範圍：全部；權利價值：債權額金五百元正；存續期間：依照契約約定；地租：依照契約約定；其他登記事項：收件日期：民國前四年二月十二日；辦濟期民國前五年舊十二月末日金貳百元民國前四年舊壹月末日金參百元正；登記原因：臺南地方法院嘉義出張所假登記假處分命令正本；權利種類：假登記」者，此觀卷附之系爭土地登記謄本亦明（原法院卷第七頁、第八頁）。
（三）綜參上開各情：⑴本件抗告人係主張第三人林英三以不詳債務人欠債五百元
為由，對於系爭土地辦理假扣押登記在案者，此觀其提出之聲請狀（原法院卷第四頁）、抗告狀（本院卷第五頁）至明；惟抗告人既自陳：第三人林英三聲請假扣押，而欲保全強制執行之本案債權，其債務人不詳等語，顯係否認為本案請求之債權債務法律關係之債務人至明。抗告人既非其主張假扣押債權人林英三欲保全債權之債務人，或該債權法律關係之債務繼受人，不受本案債權法律關係效力拘束；第三人林英三或其繼承人，亦無對於「本案債權法律關係之債務人」以外之人，起訴請求為給付可言。雖抗告人二人為系爭土地之所有權人，然物權法上之不動產所有權人，與假扣押所欲保全本案債權之債務人，衡情未必為同一人。抗告人二人僅以其等共有土地上，有如上之登記，遽認系爭土地即經第三人林英三聲請法院為假扣押，且其等即係第三人林英三所欲保全債權之債務人云云，即嫌速斷。抗告人本於民事訴訟法第五百二十九條第一項規定，以本案尚未繫屬為由，聲請法院命相對人於一定期限內，應以非本案債務人之抗告人為對造，起訴請求抗告人等為給付者，於法即難謂合。
⑵其次，依系爭土地登記謄本所載，上開假登記係登載在「
土地他項權利部」內之事項；惟「他項權利」部所載權利，參照土地法第十一條規定，係指依民法規定，並依土地登記規則第七章規定為登記之地上權、永佃權、地役權、典權、抵押權、質權等權利而言。依系爭土地登記謄本所示，第三人林英三因登記而取得之權利種類雖載為（空白），然同時登載「權利範圍：全部。」、「權利價值：債權額金五百元正。」、「存續期間：依照契約約定」、「地租：依照契約約定」等事項；堪認上開登載之權利種類與我國民法「抵押權」之登記事項雷同，而與土地登記規則第一百三十六條規定：「限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記」之「限制登記」意義相去甚遠。上情參照日本「不動產登記法」第二條所稱「假登記」也者，係為保全不動產物權之設定、移轉、變更或消滅之請求權登記順位，所為之暫時登記性質；且系爭土地既經為上揭登記後，抗告人二人仍得分別於七十九年間及九十年間，各以贈與為原因而登記取得系爭土地所有權各二分之一，顯與不動產經法院囑託為假扣押、假處分之限制登記後，於塗銷限制登記前，其所有權移轉登記禁止辦理之查封效力有異者亦明。抗告人並未提出其他積極事證以資佐證，其空言抗辯：依上開登記資料，堪認系爭土地係由訴外人林英三於民國前四年聲請法院為假扣押查封在案云云，亦嫌無據。
⑶本件抗告人雖為系爭土地之所有權人，惟依系爭土地登記
謄本所示，第三人林英三並未以抗告人為本案請求之債務人，向法院對於抗告人聲請假扣押，抗告人復未提出積極事證，以資證明其等係第三人林英三所欲保全債權之債務人或債務之繼受人；不論抗告人共有系爭土地是否因上開登記事項而受有損害，原應另循其他法律程序尋求救濟；乃竟聲請法院命林英三之全體繼承人即相對人等，於一定期間內對於抗告人起訴請求為給付，洵屬無據，其聲請不應准許。原法院駁回其等聲請，理由雖略有不同，惟結論並無二致，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第二項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。