臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第21號抗 告 人 甲 ○ ○
乙○ ○ ○相 對 人 丁 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○抗告人因與相對人等間第三人異議之訴事件，聲請續行訴訟，對於臺灣嘉義地方法院中華民國96年12月11日96年度訴字第427號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹千元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審聲請意旨略以：抗告人雖於兩次言詞辯論期日未準時到場，然鈞院指定96年10月11日上午10時10分之言詞辯論期日，因抗告人之訴訟代理人於當日上午9時40分在台灣高等法院臺南分院有一民事準備程序期日，無法分身到庭，乃於96年10月9日具狀陳報請假，並請求另定庭期，抗告人之訴訟代理人應非無正當理由而未到庭。且抗告人之訴訟代理人於96年10月12日收到鈞院指定於96年10月30日上午10時30分進行言詞辯論之開庭通知書，並附有相對人96年10月11日民事答辯續狀之繕本，是相對人既於上開言詞辯論期日當庭呈遞上開書狀，堪認相對人並非拒絕辯論。另鈞院指定96年10月30日上午10時30分之言詞辯論期日，因抗告人之訴訟代理人未受通知相對人就該次期日拒絕辯論，且因當日上午10時在台灣高等法院臺南分院亦有一民事言詞辯論期日，無法分身到庭，乃於96年10月26日具狀陳報請假，並請求另定庭期。準此而言，抗告人之訴訟代理人就上開期日應非無正當理由而未到庭，是本事件應尚繫屬中，並未視為撤回，爰聲請續行訴訟等語。
二、抗告意旨略以：㈠原審法院指定之96年10月11日上午10時10分言詞辯論期日，
因抗告人訴訟代理人於當日上午9時40分在鈞院有一民事準備程序期日，無法分身到庭，乃於96年10月9日具狀陳報請假，並請求另定庭期，抗告人訴訟代理人應非無正當理由而未於原審上開言詞辯論期日到庭。嗣抗告人之訴訟代理人於96年10月12日收到原審同年月30日上午10時30分言詞辯論之開庭通知書，並附有相對人同年月11日民事答辯續狀之繕本，是相對人既於上開言詞辯論期日當庭呈遞上開書狀，堪認相對人並非拒絕辯論。蓋相對人若係拒絕辯論，即無提出該書狀由法院附寄送達抗告人之訴訟代理人之必要，而法院亦應退回該書狀，更不得再寄交該答辯狀與抗告人。另鈞院指定上開96年10月30日上午10時30分之言詞辯論期日，因抗告人之訴訟代理人未受通知相對人有就該次期日拒絕辯論之情事，且因當日上午10時在鈞院亦有另案民事言詞辯論期日，致無法分身到庭，乃於96年10月26日具狀陳報請假，並請求另改定庭期。準此而言，抗告人之訴訟代理人就上開原審言詞辯論期日應非無正當理由而未到庭。
㈡又「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」、「
審判長及法院書記官應於筆錄內簽名。」民事訴訟法第219條、第217條前段分別定有明文。本件96年10月11日及96年10月30日之言詞辯論筆錄，僅有書記官「林美足」之簽名，並無審判長「柯月美」之簽名，依法該2份筆錄尚不具法定效力。是第1份筆錄雖載稱：「兩造經合法通知無正當理由不到庭，遲誤言詞辯論期日，視為兩造合意停止訴訟程序」等語即不生效力。因之，縱認抗告人遲誤96年10月30日言詞辯論期日，亦應不生「兩造經合法通知無正當理由未到庭，兩次遲誤言詞辯論期日，視為撤回其訴」之效力。且該第2次言詞辯論筆錄亦未經審判長簽名，乃不具法定效力，尤不生「視為撤回其訴」之效力。
㈢民事訴訟法第191條第1項規定：「當事人兩造無正當理由遲
誤言詞辯論期日者」所謂「遲誤言詞辯論期日」，即指兩造均未到庭或到庭而不為訴訟行為，始生遲誤之效果。而原裁定卻將「言詞辯論期日」予以區隔「期日開始」與「言詞辯論開始」，認本件期日開始後，雖相對人已呈遞答辯書狀，惟拒絕言詞辯論，亦生遲誤言詞辯論期日，而有兩造2次遲誤言詞辯論期日視為撤回其訴之效果，置相對人已呈書狀之訴訟行為於不顧，逕認兩造均遲誤言詞辯論期日，其認事用法，要非適法妥當。則本件訴訟乃尚繫屬中，抗告人依法聲請續行訴訟，難謂於法不合，原裁定不察，率為駁回抗告人續行訴訟之聲請，應屬違誤，爰請撤銷原裁定等語。
三、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言（最高法院70年台上字第3904號判例參照）。次按「審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。是當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場」，亦有最高法院94年台上字第1300號判決可資參照。且民事訴訟法採任意代理主義，無論何種訴訟事件，當事人均可委任訴訟代理人代為訴訟行為，或自為訴訟行為。末按所謂言詞辯論，當事人所為事實上及法律上之陳述，均應以言詞為之，此為民事訴訟法採言詞審理主義之當然結果，故當事人在言詞辯論時，應以言詞為之，不得引用文件，以代言詞陳述；言詞辯論之開始，依民事訴訟法第192條規定，以當事人聲明應受裁判之事項為始，法院依民事訴訟法第158條規定朗讀案由，僅生期日開始之效力，不能認言詞辯論於斯時亦已開始。
四、經查，原審法院受理本件事件後，定第一次言詞辯論期日係96年9月13日上午10時25分，兩造均到庭辯論，嗣經原審法院當庭改期訂於同年10月11日上午10時10分續行辯論，惟抗告人之訴訟代理人屆期並未到庭，相對人之訴訟代理人則有到庭，雖當庭呈提民事答辯續狀，但拒絕為本件辯論，依上開規定，堪認當事人兩造遲誤言詞辯論期日，自應視為合意停止訴訟程序。惟經原審法院認為有續行訴訟之必要，乃依職權改定於96年10月30日上午10時30分續行辯論，並將開庭通知於96年10月12日送達於抗告人，但其仍以另有庭期而未到庭，此有原審言詞辯論筆錄、送達證書在卷可稽（見原審卷第84頁、97頁）。茲抗告人之訴訟代理人二次言詞辯論期日不到場之事由，均係因另一事件至他法院，抗告人或抗告人之訴訟代理人自可另行委任訴訟代理人或複代理人到場，而其並未另行委任，亦未舉證證明有何不能委任訴訟代理人到場之情形，即非屬不可避免之不到場事故。是以，揆諸上開最高法院94年台上字第1300號判決意旨，抗告人訴訟代理人雖於96年10月9日及96年10月26日具狀請假，然既未經原審法院裁定准予變更言詞辯論期日，抗告人訴訟代理人未於原定期日到場，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場，亦即應認有遲誤言詞辯論期日之情形。故抗告人之訴訟代理人主張曾於96年10月9日及96年10月26日均具狀請假並請求改期，應非無正當理由而未到庭云云，顯不足採取。再查，抗告人未於96年10月11日上午10時10分之言詞辯論期日到庭，經相對人訴訟代理人當庭表示拒絕辯論，有原審法院96年10月11日言詞辯論筆錄可稽，相對人訴訟代理人雖當庭呈遞民事答辯續狀，然該呈遞答辯書狀之行為，並非言詞辯論開始之行為，已如上述。故抗告人訴訟代理人於遲誤第一次言詞辯論期日後，未先行閱卷以了解案件進行狀態，反而執詞指稱: 相對人於96年10月11日上午10時10分之言詞辯論期日當庭呈遞96年10月11日民事答辯續狀，堪認相對人並非拒絕辯論。又因原審法院送達相對人之答辯續狀，而令其誤認相對人並未拒絕辯論云云，顯非於法有據，委無足採。至其另指摘原審辯論筆錄僅有書記官之簽名，而無審判長「柯月美」之簽名，因之該二份筆錄尚不具法定效力，故不生視為兩造合意停止訴訟程序之效力云云。惟經本院依職權調閱該卷證，原審法官「柯月美」、書記官「林美足」均有簽名在卷，並無抗告人所稱上述之情事，抗告人此部分之主張，亦非可採。綜上，兩造間之訴訟，業因兩造二次遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191條第2項之規定，視為撤回其訴。從而，原裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請，核無不合。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
民事 第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
書記官 廖英琇