臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第271號抗 告 人 臺南市新興高層國宅社區第九標管理委員會法定代理人 甲○○相 對 人 邱玲珠上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國97年8月15日臺灣臺南地方法院97年度裁全字第2240號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人即聲請人於原審聲請意旨略以：相對人係臺南市○區○○路○○○號之2、之3房屋所有權人，其以將來便於經營店面為由，執吳長明土木技師所開具之結構安全證明書，向臺南市政府公共工程處建築管理科申請將原裁定附圖所示Ａ至Ｆ等外牆及Ｇ分戶牆全部拆除改建為落地門，並經臺南市政府公共工程處建築管理科核可。惟臺南市新興高層國宅社區第九標區分所有權人共計64戶，其中49戶 (約占全戶數77%)業以陳情書方式表明否決相對人上開拆除工程之進行，依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，相對人未得可決決議，自不得進行系爭拆除工程。經詳細稽核吳長明土木技師所開具之結構安全證明書以及臺南市政府民國（以下同）97年4月23日南市工建字第09730117250號函，該結構安全證明書並未實際提供足以證明系爭拆除工作對於整棟16層樓高大樓結構安全無虞之計算方式，此點亦經臺南市政府載明「對於提供結構安全數據等資料部份，因申請辦理變更使用執照時並無規定應檢附上開資料，準此，恕無從提供，請諒察。」等語。系爭拆除工程對於整棟16層樓高大樓之結構安全是否完全無虞，並無任何科學上之驗算足以說明或證明，則系爭結構安全證明書是否即足以證明系爭拆除工程之安全性，並非無疑。另臺南市政府上開函文亦載明「惟本府為顧及大樓住戶安全起見，定當嚴格督促建築師在施工時注意勿損害大樓結構安全」等語，足見縱經吳長明技師提出系爭結構安全證明書，仍不免於將來之施工過程中損及大樓結構之安全，系爭拆除工程確有相當之危險性。是以，不僅抗告人之絕大多數住戶業已反對系爭拆除工程之進行，臺南市政府對於系爭拆除工程安全之把關，確實亦有不足，且系爭拆除工作對於整棟16層樓高大樓之結構安全，確實堪虞。相對人業已僱工開始著手進行系爭拆除工程，倘任由相對人一意孤行，將來危及整棟大樓之結構安全，勢必致生全棟64戶住戶全家身家、性命之重大損害。茲為免因系爭拆除工程所生之急迫危險，爰依民事訴訟法第538條第1項定暫時狀態處分規定，聲請裁定相對人於本案判決確定前，不得進行原裁定附圖所示Ａ至Ｆ外牆、Ｇ分戶牆以系爭房屋室內所有隔間牆之拆除工程，並願供擔保以補釋明不足等語。
二、原審裁定駁回抗告人之聲請，其理由為：
（一）抗告人聲請定暫狀態之處分，其主張之處分原因乃係相對人就系爭房屋進行上開工程時，將危及該棟大樓之結構安全，造成該棟住戶身家、性命之重大損害及急迫危險，此觀抗告人聲請狀自明。惟查：抗告人就上開所主張定暫時狀態處分之原因，並未提出即時可供原法院調查之證據，以釋明其所主張之事實，使原法院生薄弱之心證，相信大概為真。況系爭房屋上開工程即兩間分戶牆面及外牆打除工程，並不影響該棟建築結構安全，拆除後並無安全之虞等情，業據吳長明土木技師事務所開具之結構安全證明書一份附卷可憑。而該結構安全證明書所簽認之事實核與臺灣省土木技師公會就系爭房屋打除內部隔間與外牆是否影響大樓之結構安全為鑑定，其所鑑定結果意見為：「本次打除牆體是不會影響大樓之結構安全」等語相互脗合，此有臺灣省土木技師公會所出具(97)省土技字第2693號鑑定意見書附卷足證。由此堪認相對人就此所辯，堪可採信。則抗告人既就本件定暫時狀態之處分之原因，未予以釋明，揆之前揭法文說明，原法院即不得因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而命供擔保後為定暫時狀態之處分。是抗告人本件聲請，已難認有據。
（二）有關系爭房屋所屬國民住宅即「臺南市新興高層國宅社區第九標」，其主管機關臺南市政府迄今尚未依國民住宅條例第18條之1第1項規定，將「國民住宅管理維護基金」提撥給該社區等情，已據原法院向臺南市政府查明屬實，分別有公務電話紀錄及臺南市政府97年8月13日南市都更字第09700815760號函文各一份附卷可稽。依國民住宅條例第18條之1第1、3項「本條例中華民國94年1月4日修正之條文施行前之國民住宅社區依公寓大廈管理條例成立管理委員會或推選管理負責人及完成報備後，直轄市、縣（市）政府應將既有國民住宅管理維護基金提撥該社區作為公共基金，不適用公寓大廈管理條例第18條第1項第1款規定。」、「國民住宅管理維護基金未提撥前，第1項國民住宅社區之管理維護，仍依本條例中華民國94年1月4日修正之條文施行前之規定辦理。」之規定，臺南市新興高層國宅社區第九標有關管理維護，自應適用國民住宅條例94年1月4日修前之條文規定辦理。而依94年1月4日修正前國民住宅條例第18條第1項本文「政府直接興建之國民住宅社區，應由國民住宅主管機關執行管理維護工作…」之規定，臺南市新興高層國宅社區第九標之管理維護工作，自應由主管機關即臺南市政府予以執行甚明。至於公寓大廈管理條例第8條第1項固然有「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」之規定。惟就本件臺南市新興高層國宅社區第九標而言，有關該社區之管理維護工作執行，自應由較有管理維護專業主管機關為之，並依狹義法優於廣義法之法規競合原則，適用國民住宅條例之上開規定，並排除公寓大廈管理條例相關規定之適用，臺南市政府96年12月3日南市都更字第09616570930號函文亦同是認，有該函文在卷可查。再者，系爭房屋之上開工程施工作業，業經臺南市政府於97年3月31日以南市工建字第09731030440號函文核准，此有該函文在卷可憑。嗣抗告人向臺南市政府申請暫緩施工，亦為臺南市政府否准，復有該府97年4月23日南市工建字第09730117250號函文附卷足參。是系爭房屋上開工程既經管理維護執行機關准許，抗告人再依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，為本件聲請之請求，自非有據。
三、抗告意旨略以：
（一）抗告人未依94年1月4日修正之國宅社區管理條例第18條之1第1、3項規定，成立管理委員會、推選管理人並完成報備確有疏失，惟知該重要性之國宅管委會應不多，但管理單位臺南市政府卻從未向抗告人說明，難謂無疏失。管理單位為拆除外牆核准前，亦未曾向抗告人說明，亦過於草率。另市府職責僅管理及維護而非破壞，拆除39公尺外牆不屬於維護，且為少數住戶利益而危害整棟大樓安全，亦不合理。抗告人已依新法規定選定新的管理委員會，並經市府核准，故應依法將管理基金撥交抗告人，由抗告人召集會員大會，由全體會員決定處理。
（二）原裁定附圖所示拆除之外牆總長度約39公尺，粗略計算拆除之鋼筋磚石總重約100公噸，100公噸之鋼筋磚石難謂對整棟大樓無影響，經拆除後僅剩6根柱子支撐本大樓16層之重量及應力，如此心證應足夠。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538條第1項，固定有明文。惟按同法第538條之4準用第533條、第526條第1項及第2項規定，債權人聲請定暫時狀態之處分，應釋明其請求及定暫時狀態之處分之原因；須債權人已為前項釋明，而其釋明如有不足，且債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。倘債權人就其請求及定暫時狀態之處分之原因，毫未予以釋明，法院尚不得因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而命供擔保後為定暫時狀態之處分。又所謂定暫時狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者而言（最高法院95年度台抗字第621號裁定意旨參照）。
五、經查：
（一）抗告人聲請本件定暫時狀態之假處分，除應釋明其與相對人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因，並加釋明之。查原審已詳列理由說明抗告人就所主張定暫時狀態之假處分原因，並未提出即時可供調查之證據以釋明之，並認為不得因抗告人陳明願供擔保，即足補釋明之欠缺，因而裁定駁回抗告人之聲請，經核並無不合。
（二）抗告人陳稱：抗告人未依規定成立管理委員會，推選管理人並完成報備確有疏失，但管理單位臺南市政府卻未向抗告人說明，難謂無疏失，現已依法選定新的管理委員會，並經市府核准，故應依法將管理基金撥交抗告人，由抗告人召集會員大會，由全體會員決定處理云云。查臺南市政府於97年3月31日以南市工建字第09731030440號函文核准系爭房屋之上開工程施工作業時，臺南市新興高層國宅社區第九標尚未依法成立管理委員會，臺南市政府為管理維護機關，其依權責為核准，自屬有據，尚無依公寓大廈管理條例第8條「受區分所有權人會議決議」限制系爭房屋之上開工程施工作業之餘地。至於臺南市新興高層國宅社區第九標雖嗣後成立管理委員會，經主管機關臺南市政府於97年5月30日准予備查，惟已在97年3月31日臺南市政府核准施工之後，對於已合法成立之准予施工之行政處分不生影響。何況臺南市政府迄97年8月13日仍未將國民住宅管理維護基金提撥予該社區，此有原審97年8月13日下午1時52分公務電話紀錄及臺南市政府97年8月13日南市都更字第09700815760號函各一份附於原審卷第151、152頁可稽。依國民住宅條例第18條之1第1、3項規定，臺南市新興高層國宅社區第九標之管理維護，自應適用94年1月4日修正前國民住宅條例第18條第1項本文規定，仍由主管機關臺南市政府執行。另內政部97年9月17日台內營字第0970807223號函（附本院卷），就臺南市政府函詢「有關國民住宅社區依公寓大廈管理條例成立管理委員會或推選負責人及完成報備後，於國民住宅管理維護基金提撥社區前之過渡期間，是否適用公寓大廈管理條例第8條，抑或適用國民住宅社區管理維護辦法」乙案之答覆，明確表示對於國民住宅管理維護基金提撥社區前之過渡期間，臺南市政府仍應依國民住宅社區管理維護辦法委託原國民住宅社區管理委員會執行社區管理維護工作，自無公寓大廈管理條例第8條之適用等語，可知臺南市新興高層國宅社區第九標於過渡期間，仍由臺南市政府執行社區管理維護工作，本件自無公寓大廈管理條例第8條之適用。總而言之，抗告人上開抗辯為無理由。
（三）抗告人另稱：系爭房屋39公尺、約100公頓之外牆經拆除後，僅剩6根柱子支撐本大樓16層之重量，難謂對整棟大樓無影響，市府職責僅管理維護而非破壞，上開拆除工程不屬於維護，且核准前未向抗告人說明，過於草率云云。查系爭房屋上開工程並不影響該棟建築結構安全，拆除後並無安全之虞等情，有吳長明土木技師事務所開具之結構安全證明書（附原審卷第45-1頁）載明：「兩間分戶牆面及外牆需打除，此牆面並無承重作用亦非剪力牆，拆除後並不影響該棟建築結構安全，拆除後並無安全之虞。」暨臺灣省土木技師公會97年5月6日 (97)省土技字第2693號鑑定意見書（附於原審卷第47至148頁）之鑑定意見：「本次打除牆體是不會影響大樓之結構安全」可資佐證。抗告人徒以上述理由主張拆除工程影響建物結構安全，然並未提出其他可供法院即時調查之證據，則抗告人雖陳明願供擔保以補釋明之不足，應認其猶不足代釋明之欠缺，是其所請要難准許。次查相對人拆除牆壁係為了改建為落地門，並非僅要破壞系爭大樓結構。另主管機關臺南市政府已於97年4月23日南市工建字第09730117250號函檢附本件結構安全證明書予抗告人，並函覆本件申請辦理變更使用執照時並無規定應檢附結構安全數據，及答覆抗告人就其建議暫緩施工一節核與規定不合，而無法同意等語。綜上可見，主管機關臺南市政府並無抗告人所主張未為維護系爭房屋及行事過於草率等情事。
六、原法院駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明予以廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 11 月 10 日
書記官 陳昆陽【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。