臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第52號抗 告 人 乙○○相 對 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 石教中上列抗告人因與相對人間請求給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國96年10月17日台灣台南地方法院（95年度執字第47385號）所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人於確實於民國（下同）八十餘年間以每月新台幣（下同）10,000元，向債務人林秀雲承租台南市○區○○段○○○○○○○號，暨其上768建號、門牌號碼台南市○區○○路○○○巷○○號房屋 (下稱系爭建物)作為紘茂企業社堆放各種百貨日用品倉庫之用，原裁定以相對人提出之96年10月3日切結書，表示債務人於設定抵押權時曾簽訂系爭建物無任何租賃關係存在，而否定抗告人與債務人間之租賃關係，並非妥適，蓋債務人於抵押借款時係立於借款人之地位，對於債權人提出之消費借貸契約、切結書等文件，均屬定型化契約，債務人並未有充裕之審閱期間或修改權利，僅能處於弱勢地位為承諾，且債務人簽署借貸文件時，根本為空白文件，待債務人簽名後再由債權人片面補上文字，內容之真實性及效力，尚非無疑。況債權人並未到場確認抵押物之現況，實不能徒以一紙切結書為憑，是原裁定駁回抗告人之異議，容有未洽，爰提起抗告請求廢棄原裁定云云。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權或成立租賃關係權利；但其抵押權不因此而受影響。民法第866條定有明文；故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致抵押權之賣得價金，或抵押權人原收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，則抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行，司法院院字第1446號解釋亦有明確說明。此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在抵押權登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。故所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償之必要（大法官會議釋字第304號解釋參照）。
三、經查：本件債務人於82年3月15日就系爭建物與債權人彰化商業銀行股份有限公司設定抵押權當時曾簽訂系爭建物無任何租賃關係存在之切結，有債權人於96年10月3日提出之切結書影本一份在卷可證（見原執行卷第227頁），況原審法院於定拍賣條件前曾函請兩造陳報系爭建物使用現況，債權人於96年3月6日具狀陳報表示：「台南市○區○○路○○○巷○○號，建號768之建物（即系爭建物），目前由乙○○以每月新台幣一萬元承租當作倉庫使用，未簽訂租賃契約，亦無約定租賃到期日，期間依乙○○表示自民國94年9月迄今，故使用法律關係是不定期租賃」等語（見原審執行卷第133頁），債務人均未表示有何異議，有上開執行卷宗可稽。嗣經原審法院依債權人所陳內容定拍賣條件並函送債務人表示意見，債務人仍無異議，而由原審法院依此續行第一及第二次拍賣，且系爭建物早經張貼查封公告，則抗告人對系爭建物業經查封、拍賣，並非無從知悉，其迄至原審核發排除租賃命令後，始異議稱租賃契約成立於80年云云，抗告人異議之情形，未據舉證以實其說，已難認可採，堪認抗告人與債務人間之租賃關係應係成立於系爭建物抵押權設定後，並非徒憑債權人所提出債務人之切結書為據而已。是執行法院自得依法以債權人聲請除去抗告人與債務人間之租賃關係而為拍賣。又系爭建物經原審於96年8月20日，以最低價5,494,000元實施第一次拍賣，於97年1月28日，減價後以4,396,000元實施第二次拍賣，均無人應買，有各該拍賣筆錄附卷可稽（見原審執行卷第223、342頁），勢需減價再拍賣。惟第一順位之抵押權人於82年3月8日設定11,400,000元之本金最高限額抵押權，抵押債權本金部分亦達9,500,000元（見原審卷第8、23~25頁），債務人又於抵押權設定後將上開不動產出租予抗告人，此項租賃關係顯已影響其抵押權之受償，則原審依上開說明，裁定除去承租人之租賃權後拍賣，自無不合。至債務人向債權人借款設定抵押時是否屬定型化契約，乃有關執行債務人如何清償債權人之事項，非第三人之抗告人所得置喙，亦非抗告人所得引為抗辯阻止除去租賃之理由。抗告人之指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。