臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗字第7號抗 告 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○相 對 人 乙○○
丙○○上列抗告人因與相對人間通知受擔保權利人行使權利事件，對於中華民國96年11月28日臺灣雲林地方法院所為裁定（96年度聲字第462號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：按民事訴訟法第104條第1項第3款所謂之訴訟終結，是否僅應於保全程序實施後為適，於法並未明定，姑不論是前或後為妥，就其請求保全程序之原因而言，已有具既判力之確定支付命令或勝訴判決，足堪證明其請求權基礎於法洵屬有據，是債務人於法應忍受限制，難謂未撤回假扣押執行程序之損害未確定，而應續留擔保物以防損害之發生。又抗告人業已提出債權憑證等證據，足證前所為假扣押保全程序請求時，對相對人請求之原因事實存在，且相對人目前尚仍積欠抗告人新台幣（下同）1,845,983元，遠超過假扣押請求金額，亦難謂有損害債務人之情事，另基於受既判力之影響，本案訴訟應認已終結，則抗告人依民事訴訟法第104條第1項第3款後段之規定，聲請通知相對人行使權利，於法並無不合。原裁定遽認訴訟並未終結，爰提起抗告求為撤銷原裁定，並通知相對人行使權利等語。
二、抗告人主張本件假扣押執行程序前，已對相對人就同一請求取得確定支付命令裁定，就假扣押請求之原因事實乃有所據，相對人即應忍受限制，難謂有生損害於相對人或損害未確定云云。然按債權人就同一請求，先聲請假扣押裁定並提供擔保執行，嗣後其本案訴訟獲全部勝訴判決或督促程序之支付命令確定者，既足證債權人於假扣押時對於債務人確有該項請求權存在，而不生有損害債務人之情事，固得依提存法第16條第1項第3款之規定，向法院提存所聲請返還提存物。
然若債權人已先行取得勝訴確定判決，嗣後再以同一請求聲請假扣押並提供擔保之情形，依判決確定力之特點，僅及於該確定判決事實審言詞辯論終結時之法律關係，債權人所取得之勝訴確定判決，僅足據以認定其於該判決確定時，對於債務人有該項請求之債權存在而已，惟並不足以證明嗣後債權人於假扣押程序時，該項請求之債權全部仍然確屬存在，即不無發生損害債務人之可能。揆諸前揭說明，抗告人前揭主張即非可採，況本件抗告人既依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，向法院聲請通知受擔保權利人即相對人於一定期間行使權利，自不得又謂本件假扣押執行程序根本未生任何損害於相對人或相對人應忍受該損害，合先說明。
三、又按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。又所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結（最高法院91年度台抗字第490號、85年度台抗字第645號、86年度台抗字第53號裁定參照）。經查，本件抗告人前經臺灣雲林地方法院91年度裁全字第886號裁定，准許抗告人為相對人供擔保10萬元後，即得對相對人財產在30萬元範圍內為假扣押，嗣抗告人即提供10萬元為擔保金，向同法院對相對人財產聲請假扣押執行，且迄今尚未撤銷假扣押執行等情，業據抗告人提出提存書、假扣押裁定、支付命令及確定證明書、債權憑證各乙件（以上均影本）附卷為憑（見原審卷第4至10頁），並經原審調閱臺灣雲林地方法院91年度執全字第462號假扣押執行卷及本院向原執行法院查詢無訛。抗告人既已依上開假扣押裁定而為假扣押執行，且迄今仍未撤回該假扣押執行程序，揆諸前開說明，即不能謂本件已符合民事訴訟法第104條第1項第3款所規定之訴訟終結，受擔保利益人即相對人仍可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理。從而，抗告人本件聲請通知受擔保權利人行使權利，於法尚有未合，不應准許。是原審裁定駁回抗告人之聲請，經核並無不合。抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。