臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度抗更（一）字第2號抗 告 人 乙○○即吳清源之訴訟代理人 金輔政 律師相 對 人 丙○○即吳陳珠之
丁○○即吳陳珠之甲○○即吳陳珠之戊○○即吳陳珠之上列抗告人因與相對人間請求返還不當得利強制執行事件，對於中華民國96年4月2日臺灣臺南地方法院92年度執字第20953 號裁定，提起抗告，裁定後經最高法院廢棄發回，本院更為裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1 定有明文。次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，亦為民事訴訟法第254 條第1、2項所明定。經查本件原抗告人吳清源，已將其所有本件強制執行之債權讓與乙○○，並由乙○○聲請承當訴訟，既有乙○○提出之債權讓與書原本及譯本在卷可稽，本院亦於民國（下同）97年 8月5日、7日發函，命相對人於文到10日內具狀表示是否同意乙○○之承當訴訟，如逾期未具狀表示即視為同意乙○○之承當訴訟，該函已分別於97年8月8日送達相對人丙○○，97年8月21日送達相對人戊○○，97年8月12日送達相對人丁○○（寄存復興派出所經10日發生送達效力），97年8月27 日送達相對人甲○○（囑託外交部條約法律司送達），復有各該送達證書存卷可佐，而相對人於該函送達後迄今已逾10日，既均未具狀表示是否同意乙○○聲請承當訴訟，揆諸該函上揭意旨，自應視為同意乙○○承當訴訟，合先敘明。
二、原抗告人吳清源抗告意旨略以：依最高法院51年度台上字第2370號判例意旨最後所示：「．．未就被上訴人對於其他共同繼承人得依上開民法第281條第1項之求償權範圍如何調查認定，遽為抵押權仍就原來全部債權額存在確認判決自欠適當。」是本件仍僅是抗告人之債權雖因繼承混同，而有形式上消滅，但實質上轉化為民法第281條第1項之求償問題，在執行效果上無絲毫差別，原裁定僅以最高法院51年度台上字第2370號判例前段意旨，認為債權消滅即自行駁回聲請之裁定，而對末段求償權因法定事實而產生求償權不予考慮，否認執行之請求，法律見解上抗告人不能贊同。又本件執行自92年開始多次遲誤，而94年底債務人吳陳珠死亡，原審執行法院命令辦理繼承登記，俾便繼續執行。抗告人遵諭進行，足見當時法院亦認為應繼續完成執行程序，經年後遽而駁回執行程序，前後見解不一，難以適從。本件若有混同而消滅及併後求償權問題，自係強制執行法第14條第2 項債務人異議之訴的問題，相對人戊○○亦熟諳此項程序，業已向原審法院提起95年度重訴字第235 號債務人異議之訴在案，自應待該事件之結果定奪本執行程序之進行與否，原裁定自行駁回抗告人之聲請，於法無據。再者強制執行法第16條規定：
「債務人就強制執行事件得提起異議之訴時，執行法院得指示其另行起訴，或諭知債權人，經其同意後，即由執行法院撤銷強制執行。」相對人戊○○業向原審民事法院提起異議之訴，原裁定之執行法院在未諭知抗告人更未獲抗告人同意，即逕行撤銷強制執行，於法自有違誤。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。又債權與其債務同屬一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第1148條、第1153條第1 項、第344條、第281條第1 項，分別定有明文。次按執行名義為經法院核定之民事調解者，除當事人外，對訴訟繫屬後為當事人之繼受人有效力，鄉鎮市調解條例第24條第2 項、強制執行法第4條第1項第6款、第4條之2第1項第1 款前段，亦有明文。又按債權人繼承債務人財產，適用民法第344 條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274 條連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第281條第2項，並參照同法第34
4 條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分，及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部分範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上。最高法院亦著有51年度台上字第2370號判例足參。
四、經查原抗告人吳清源持經原審新市簡易庭核定之臺南縣永康市調解委員會87年度民調字第260 號調解書，對債務人即其母吳陳珠聲請強制執行，嗣債務人吳陳珠於94年11月22日死亡，其繼承人即其子女吳清源、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○共5 人，均未辦理拋棄繼承，已據原抗告人吳清源於95年1月13日、95年2月20日，分別以呈報狀敘明附於原審卷足稽，並提出債務人吳陳珠之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人之戶籍謄本、原審家事法庭函覆資料等為證，自堪信實。則依民法第1153條第1項規定，上揭繼承人5人對被繼承人吳陳珠之債務自應負連帶清償責任，原抗告人吳清源自得依強制執行法第4條第1項第6款、第4條之2第1 項第1款前段規定，聲請就相對人之財產為強制執行。次按強制執行事件性質上為非訟事件，執行法院對於執行名義所載實體上請求權，於債權人聲請強制執行時，是否仍然存在，不能審查。故如執行名義上所記載之請求權，自始即未成立或已發生消滅，或有妨礙其請求之事由，即與債權人現在之實體上之權利不符時，執行法院因債權人之聲請，仍依該執行名義對於債務人強制執行，至於有無侵害債務人利益情事，尚屬債務人異議之訴範疇。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。本件原抗告人吳清源之債權，是否因其已繼承吳陳珠之債務發生混同而消滅，揆諸上述見解，核屬實體上之爭執，非執行法院所得審認。原審法院未見及此，逕以原抗告人吳清源既繼承債務人吳陳珠之財產，其執行債權即應與繼承吳陳珠之債務發生混同而消滅為由，裁定駁回其強制執行之聲請，顯有未洽。抗告人抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，另由原執行法院為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30 條之1、民事訴訟法第492條後段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣 1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。