臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第101號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 林瑞成 律師複 代理人 張文嘉 律師被 上訴人 財團法人臺灣省臺南市臺灣首廟天壇法定代理人 甲○○訴訟代理人 李季錦 律師
洪梅芬 律師涂欣成 律師李國禎 律師上列當事人間請求返還質物事件，上訴人對於中華民國97年10月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第126 號）提起上訴，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將存款銀行彰化銀行延平分行、面額新臺幣伍佰萬元、號碼PK0000000 號、存款人財團法人臺灣省臺南市臺灣首廟天壇之整存整付儲蓄存款存單壹張返還被上訴人，及上訴人應將該存單所為之質權設定辦理塗銷部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院；民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條，分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人，已於民國（下同）98 年5月21日，由邱松男變更為甲○○，並由伊於98年6 月10日具狀聲明承受訴訟，既據提出聲明承受訴訟狀及法人登記證書附卷足稽（見本院卷第95、96頁），自應准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊因於90年12月18日與上訴人簽訂「經營市立長青公寓（老人公寓）契約書」（下稱系爭契約），受託經營臺南市立長青公寓（下稱長青公寓），期間自90年12月18日起至100年11月17日止，共計9年11個月，並同時交付面額各為新臺幣（下同）500 萬元之整存整付儲蓄存款存單（下稱系爭銀行存款存單）2 張，並設定質權予上訴人，作為系爭契約之履約保證金；惟伊自90年12月18日經營長青公寓以來連年虧損，91年度至94年度累積虧損已達4,112,110 元，上訴人復於95年8 月17日，行文片面變更契約內容，刪除「安養養護照顧」之委託經營事項，每月虧損金額高達828,826元，一年虧損即達9,945,912元，已達重大虧損之程度，乃於95年9 月29日依系爭契約第7條第5款規定，發函通知上訴人終止系爭契約，上訴人對伊即無履約保證金之請求權，系爭質權擔保之債權既不存在，上訴人即無持有系爭銀行存款存單2張之法律上原因，伊自得依民法第179 條、第901條、第896條，及第260條、第259 條之規定，請求上訴人返還系爭銀行存款存單2 張，及塗銷質權之設定等語。原審為伊勝訴之判決，並對上訴人之上訴，在本院答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：伊係依「臺南市政府委託民間團體辦理社會服務福利自治條例（下稱自治條例）」、及「臺南市老人公寓管理使用規則（下稱管理規則）」，先於85年11月1 日與被上訴人簽訂委託經營系爭長青公寓契約，將長青公寓交由被上訴人經營，期滿再於90年12月18日與被上訴人續簽系爭契約，詎被上訴人違反伊所訂之相關地方單行法規、及其他社會福利有關法規，經營安養照護業務，即屬違反系爭契約第13條第7款之約定，且被上訴人逕將長青公寓7樓大幅修改未予回復原狀，雖經伊於95年10月2 日發函終止系爭契約，然被上訴人仍應就其未履行修繕義務，造成伊所受7 樓修繕工程費用2,750,000 元損害負賠償責任。又系爭契約經伊終止後，被上訴人本應將伊所交付之財物交還予伊，然經兩造為財物點交時，有如95年12月1 日點交清單所載財產物品短缺毀損81,756元情事，被上訴人就該短缺財物亦應負損害賠償責任。又系爭契約第7 條係履約管理之約定，被上訴人對伊所提供之土地、建物及設施設備負有修繕義務，自屬損害賠償之擔保，而非履行契約之擔保，於被上訴人賠償上揭合計為2,831,756 元之損害前，伊自得拒絕返還系爭銀行存款存單2 張，並得以上揭損害賠償債權主張抵銷。又縱認被上訴人「因經營不善導致重大虧損時」得終止契約，亦屬因可歸責被上訴人之事由，被上訴人應負債務不履行責任，伊仍得請求損害賠償，並得拒絕返還履約保證金，況該條款亦無返還履約保證金之約定，且依系爭契約第12條約定服務內容經評估有變更必要者，伊得於情事發生後30日內以書面要求變更契約，被上訴人於60天內為同意變更契約，伊得終止契約。本件經伊發函要求被上訴人變更契約刪除「安養養護照顧」，經被上訴人拒絕變更契約，即屬可歸責被上訴人之事由，伊依法終止契約，被上訴人仍應負違約責任，依民法第263條、260條規定，伊亦得拒絕返還保證金等語，資為抗辯。
並聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、經查兩造於90年12月18日簽訂系爭契約書，約定由被上訴人經營長青公寓，期間自90年12月18日起至100 年11月17日止，被上訴人並於訂約時交付系爭銀行存款存單2張共1,000萬元（原為萬泰商業銀行赤崁分行面額各為500 萬元之整存整付儲蓄存款存單2張，存單號碼分別為0000000、0000000 號，嗣於96年10月11日改為彰化銀行延平分行面額各為500 萬元之整存整付儲蓄存款存單2張，存單號碼分別為PK0000000、PK0000000號），設定質權予上訴人，作為系爭契約書第9條之履約保證金；嗣被上訴人經營長青公寓期間，90至94年虧損4,112,110元，自95年8月後之虧損每月828,826 元，且兩造未簽署契約內容變更協議書等事實，既為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之系爭契約書、系爭銀行存款存單、被上訴人附辦長青公寓91年度至94年度之收支表、及95年1 月至8 月之損益表等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張系爭契約業經伊合法終止，上訴人對伊即無履約保證金之請求權，系爭質權擔保之債權即不存在，伊得請求上訴人返還系爭銀行存款存單2 張，並塗銷質權之設定乙情，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為依系爭契約第3 條約定，被上訴人得否經營養護業務？系爭契約是否已終止？何時終止？是否有可歸責於被上訴人之事由？被上訴人應否負長青公寓7 樓修繕、及財產物品短缺毀損之賠償責任？其賠償金額若干？系爭契約內容是否已變更？上訴人應否返還系爭銀行存款存單2 張，並塗銷質權設定？上訴人以損害賠償債權對被上訴人履約保證金債權主張抵銷有無理由？系爭履約保證金是否為損害賠償之擔保？抑或是履行契約之擔保？各情。茲更詳細說明如下：
㈠首按所謂履約保證金，法無明文，通常係指契約當事人之
一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，惟其性質、內容如何，仍應依當事人之約定，而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，最高法院迭著有90年度台上字第354號、91年度台上字第901號判決意旨足參。卷查系爭契約第9 條雖約定：「保證書狀有效期之延長：乙方（被上訴人）應於簽訂契約書時交付履約保證金新臺幣壹仟萬元整，該保證金可以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單，…，其有效期間應較契約終期長90日；若因可歸責於乙方事由致未能依契約規定期限履約者，履約保證金之有效期間應較遲延期間延長之。」等語（見原審卷第14頁），惟該所謂「履約」保證金等文句，究係單指契約「履行或不履行」之擔保？或兼指契約履行期間之損害賠償（包含債務不履行之損害賠償）之擔保？因均屬在上揭約定之文義涵攝範圍內，是該約定應為如何之解釋，依民法第98條規定，自有探求雙方當事人在訂約時之真意，俾符契約本旨。而系爭契約第7條履約管理第1款既明文約定：「甲方（上訴人）提供之土地、建物……，因乙方（被上訴人）之故意或過失毀損、滅失者，乙方應負修繕或賠償責任。」等語（見原審卷第13頁），則依該約定之體系及內容，探究兩造訂約當時之真意，顯見被上訴人依系爭契約第 9條交付之履約保證金所擔保履約之範圍，非但為確保契約之「履行或不履行」之擔保，且包括履約期間之修繕及賠償等債務不履行之擔保。換言之，兩造訂約時有關系爭契約第 9條「履約保證金」之文義，除為履行契約之擔保，尚包含上訴人主張債務不履行之損害賠償之擔保，較符合契約文義之解釋。據此被上訴人雖已履行契約，且系爭契約嗣已終止，然因系爭契約之履約保證金，所擔保範圍包括債務不履行等損害賠償責任，苟被上訴人於契約履行期間，有發生應賠償之事由，而對上訴人負有損害賠償義務時，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，上訴人自得拒絕返還履約保證金，合先敘明。
㈡次查系爭契約第7條第5款係約定：「乙方（被上訴人）如
因經營不善導致重大虧損時，乙方得於會計年度結束3 個月前預先通知甲方（上訴人）終止本契約。」等語，顯見被上訴人只要事實上因經營不善導致重大虧損時，即得於會計年度結束3 個月前預先通知終止契約，並不以被上訴人有可歸責性為必要。且被上訴人主張自90年12月18日經營長青公寓以來連年虧損，91年度至94年度累積虧損已達4,112,110元，上訴人復於95年8月17日片面變更契約內容刪除「安養養護照顧」之委託經營事項，致每月虧損金額高達828, 826元等情，既為兩造所不爭執，並有上揭被上訴人附辦長青公寓91年度至94年度之收支表、及95年1 月至8 月之損益表在卷為憑，則以被上訴人虧損情形觀之，苟繼續經營長青公寓，一年虧損將達9,945,912 元，其主張因經營不善已達「重大虧損」之程度，自堪採信；況被上訴人自受託經營長青公寓以來，進住率一向偏低乙情，復為上訴人所明知，亦有長青公寓輔導專案會議紀錄在卷可佐（見原審卷第129至130頁），則被上訴人究係因管理不善致重大虧損，或進住率偏低致重大虧損，均無礙於被上訴人事實上確已達重大虧損之情，其依約即得於會計年度結束3 個月前預先通知終止契約，縱涉有債務不履行損害賠償情事，亦屬上訴人另得否為損害賠償請求權之問題，上訴人辯稱被上訴人經營不善，不得終止契約云者，當無足取。而被上訴人依上揭約款，於95年9 月29日發函通知上訴人終止系爭契約，不惟有被上訴人財天字第0950370929號函在卷為憑（見原審卷第31頁），並為上訴人所不否認，且觀其終止時期，亦合於上揭約款所訂於會計年度結束3 個月前為之之期間限制，則被上訴人所為終止契約之意思表示，自屬合法有效，並於被上訴人之會計年度結束時發生終止之效力。
㈢上訴人雖辯稱因被上訴人違法經營養護業務，業經伊於95
年10月2 日發函終止系爭契約云云。然依上訴人所訂定之管理規則第4 條：「本公寓以提供設籍本市65歲以上且身心健康之老人『優先』進住。…」等語（見原審卷第 107頁），僅係對於進住長青公寓之資格為優先順序之規範，且上訴人對其市民老人有提供服務及照顧之社會福利責任，已難據該條文資為長青公寓不得經營養護業務之法令依據；又同管理規則第14條：「本公寓住老人如罹患重病導致生活無法自理時應無條件退住，或由本公寓經營者報請本府輔導安置適當之養護機構。」之規定（見原審卷第10
7 頁），亦非限制長青公寓不得經營養護業務之依據；況依系爭契約第3 條履約工作事項：「乙方（被上訴人）接受甲方（上訴人）委託經營之業務，…；暨提供老人居住安養養護照顧、日間托老、…。」之約定（見原審卷第11頁），對照兩造續約前之85年11月1 日簽訂之「臺南市立老人公寓委託經營管理契約書」第3 條，並未約定被上訴人得經營養護業務（見原審卷第125 頁），嗣於系爭契約簽訂時，始增列被上訴人得經營養護業務，足認養護業務之經營，係因須有適當設施及設備之故，非屬特許經營業務，且養護業務之經營係於兩造續約時始簽訂列入系爭契約，亦可證上訴人同意被上訴人經營養護業務；尤以系爭契約簽訂後，被上訴人因有經營養護業務需要，曾報請上訴人備查，經上訴人同意備查在案，亦有上訴人93年6月21日南市社青字第09300514570號函影本在卷為憑（見原審卷第108 頁），益徵管理規則第14條之規定，並非限制被上訴人不得經營養護業務之依據，而被上訴人經營養護業務，既係於系爭契約內所明定之受託經營管理業務之一，亦難認被上訴人經營養護業務，有何違反修正前老人福利法第11條未經主管機關許可之規定。再者養護業務之經營，既屬系爭契約內委託業務之一，則被上訴人為處理委託業務，在長青公寓7 樓經營養護業務，即不得認被上訴人有違約情事。又養護業務之經營既屬契約內委託業務之一，依民法第549條第1項規定，上訴人固得隨時終止業務之委託，然尚無片面變更契約內容之權限，此亦為系爭契約第12條所明定。上訴人雖先後於95年5 月19日、95年7月5日、95年8 月17日，多次發函片面通知被上訴人變更契約，刪除系爭契約第3 條履約工作事項「安養養護照顧」項目；然既經被上訴人分別於95年7 月5日、95年8月24日發函表示反對，且未簽署契約內容變更協議書，依系爭契約第12條約定，兩造契約內容即未變更，被上訴人繼續經營養護業務，亦難認有違反契約約定情事。被上訴人既無系爭契約第13條第7 款之違法經營養護業務情事，上訴人以上揭理由終止系爭契約，即屬無據，而不生效力。
㈣承上所述，系爭契約雖經被上訴人合法終止，然契約之終
止，依民法第263條準用第260條之規定，並不影響當事人間損害賠償之請求。上訴人辯稱被上訴人違約經營養護業務，而更動長青公寓7 樓設備設施，應負回復原狀之責，並以臺灣省建築師公會臺南辦事處之鑑定結果，認系爭長青公寓7樓因改建若回復原狀所需修繕工程費用為275萬元，固有該鑑定報告書在卷足稽；然養護業務之經營既屬系爭契約內委託業務之一，被上訴人既係受託經營長青公寓，為履行系爭契約第3 條履約工作事項內容，而有更動改建長青公寓內部設施設備之必要者，自屬履行契約義務之範圍，且被上訴人於系爭長青公寓7樓（相關函文誤繕為6樓，業經兩造敘明在案，見本院卷第191 頁）施行養護業務前，就有關設施修繕等費用，係由被上訴人捐助等情，亦經被上訴人行文報請上訴人備查，並經上訴人函覆准予備查在案，而有被上訴人附辦臺南市長青公寓93年6 月18日（93）長青字第0930618號函、及上訴人93年6月21日南市社青字第09300514570 號函各影本附卷足憑（見原審卷第108頁、本院卷第203頁）。是以長青公寓7 樓改建工程，既係先經上訴人備查准許，且為履行契約所必要，非被上訴人未善盡管理人之注意義務，亦非被上訴人故意過失而導致之毀損、滅失，非屬系爭契約第7 條及管理規則第17條規定應負之賠償事由，被上訴人自不負損害賠償責任。更遑論該改建工程費用，係由被上訴人捐助款負擔，則改建後之設備或設施，乃屬被上訴人因處理委任事務，所取得之物品，依民法第541條第1項規定，自應於委任關係終止後交付予上訴人即可，而不負回復原狀責任。上訴人辯稱被上訴人未就長青公寓7 樓改建回復原狀，即係未履行修繕義務，應賠償修繕工程費用275 萬元云云，要非有據。
㈤至上訴人另辯稱95年12月1日點交財產物品短缺毀損損失8
1,756 元部分，既有點交財產物品賠償清單在卷可佐（見原審卷第119、120頁），且所短缺毀損物品情形如上揭清單所載，亦為被上訴人所不爭執，而有被上訴人96年2月28日財天字第0960110228號函在卷足憑（見本院卷第60 頁），並經證人乙○○證述明確在案（見本院卷第113至114頁），則兩造於點交時，既有上揭財產物品之短缺毀損，顯見被上訴人就上訴人提供之設備，有未盡善良管理上之過失，依系爭契約第7 條約定，被上訴人自應如數負賠償之責，從而上訴人辯稱因上揭財物毀損，對被上訴人有81,756元之金錢債權，自屬有據。雖被上訴人爭執該費用未斟酌資產耐用年限及折舊云云，惟上揭物品在列冊估價時，業將各該物品之購置日期明列其上，並已斟酌物品之耐用年限及折舊等因素而估價，被上訴人於上揭函覆時復未有何保留， 是被上訴人所為質疑顯有誤會，不足採憑。㈥又按債務之抵銷應以二人互負之債務，而其給付種類相同
者，始得為之，倘若二人互負之債務，其給付種類不相同，則相互間之債權具有不同之經濟目的，如互相抵銷，猶似非依債務本旨所為之清償，自不得由債務人一方使雙方之債權同歸消滅，最高法院著有95年度台上字第457 號判決要旨足參。上訴人對被上訴人有財物毀損之損害賠償債權81,756元，固有如上述，惟其債權標的為金錢之債，而被上訴人對上訴人所享有之請求返還系爭銀行存款存單及塗銷質權設定之權利，因其債權標的為返還及塗銷行為請求權，非為金錢之債，與主動債權之給付種類不相同，自無從以之互為抵銷。上訴人辯稱其得以對被上訴人之該損害賠償債權，與被上訴人之系爭銀行存款存單2 張返還債權為抵銷，即無可取，不應准許。
㈦綜上，系爭契約既經被上訴人合法終止，被上訴人自得請
求上訴人返還系爭銀行存款存單2 張及塗銷質權設定；惟因被上訴人對上訴人負有財物短缺毀損之損害賠償之債，系爭履約保證金之擔保目的未完全消滅，上訴人即得拒絕返還。然因被上訴人所提供之系爭銀行存款存單 2張，均係替代履約保證金現金之提出，屬可分之債，本無不得分割請求之限制，且被上訴人對上訴人所負損害賠償責任額僅81,756元，其既主張優先就存單號碼PK0000000 號、面額 500萬元之定期存單行使權利，即已足達擔保目的，尚無全部二筆銀行存單均應繼續供擔保之目的。是以被上訴人請求上訴人返還存單號碼PK0000000號、面額500萬元之系爭銀行存款存單1 張，並塗銷質權設定，為有理由，應予准許；另請求返還之存單號碼PK0000000號、面額500萬元之系爭銀行存款存單 1張，並塗銷質權設定，則因被上訴人對上訴人所負之履約保證目的尚未消滅，即不應准許，應俟其完成履約保證賠償後始准請求返還。
五、綜上所述，被上訴人依兩造之契約關係，請求上訴人返還存單號碼PK0000000號、面額500萬元之系爭銀行存款存單1 張，並塗銷質權設定，洵屬有據，應予准許。至請求上訴人返還存單號碼PK0000000號、面額500萬元之系爭銀行存款存單
1 張，並塗銷質權設定，則不應准許。原審就上揭不應准許返還存單部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨，執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審就上揭應准許返還存單部分，為被上訴人勝訴之判決，經核認事用法並無不合，上訴意旨，猶執陳詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。