臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第18號上 訴 人 乙○○
己○○丙○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 林永發律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳明義律師上列當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國97年1月21日台灣台南地方法院第一審判決（96年度重訴字第113號），提起上訴，並為訴之追加，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加）訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之十六；餘由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按民事訴訟法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。本件上訴人等5人提起上訴時，原係依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付新台幣（下同）780萬元；上訴人戊○○另依不當得利或協議書（即民國91年7月13日與被上訴人簽立，下稱系爭協議書）契約之法律關係，擇一求為命被上訴人給付2,463,966元，及均自96年4月6日起算之法定遲延利息（見本院卷第4、37頁）。其中關於上訴人等5人基於消費借貸法律關係，請求被上訴人給付借款780萬元本息部分，上訴人等5人於本院審理中之97年11月24日具狀表明依被繼承人謝吉山生前存款所有權及繼承法律關係，請求被上訴人返還債款（見本院卷第169頁反面），並表明係【備位主張】該項請求（見本院卷第182頁），被上訴人雖表明不同意（見本院卷第182頁），惟觀其主張之內容，係以謝吉山死亡時使用被上訴人之銀行帳戶之存款餘額為論據，此項請求係使用原請求消費借貸關係所調查之資料，其社會基礎事實應屬同一，又上訴人等5人於98年3月23日已具狀減縮上訴聲明為被上訴人給付486,279元本息（見本院卷第239頁），上訴人等5人所為上開備位主張之追加及上訴聲明之減縮，屬於民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款之情形，合於同法第446條第1項但書之規定，並無不合，先予敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：
（一）上訴人等5人請求部分：伊等均係謝吉山之繼承人，謝吉山於90年7月18日死亡，被上訴人為謝吉山生前之紅粉知己，在謝吉山生前向其陸續借款，於89年2月10日借款260萬元、89年2月16日借款100萬元、89年2月19日借款70萬元、89年2月23日借款180萬元、89年12月2日借款245萬元，分別以轉帳或提領現金方式匯入被上訴人在華信商業銀行（下稱華信銀）台南分行及彰化商業銀行（下稱彰銀）南台南分行之帳戶（下稱系爭二銀行帳戶）內，總共匯入借款金額為855萬元。查謝吉山生前所使用之被上訴人帳戶存款，仍係謝吉山所有；而截至90年7月18日謝吉山死亡止，被上訴人之帳戶存款餘額，在台南市第三信用合作社（下稱三信）金華分社為344,898元，在中國農民銀行（下稱農銀－現為合作金庫商業銀行）府城分行為135,075元，在彰銀南台南分行為5,306元，合計為486,279元（應為485,279元）。爰依消費借貸，並追加【備位】依繼承及所有權之法律關係，減縮求為命被上訴人給付486,279元，及自96年4月6日起算年息百分之5利息之判決（上訴人等5人原請求被上訴人給付780萬元本息，經原審判決上訴人等5人敗訴後，上訴人等5人聲明不服，減縮請求命被上訴人給付486,279元本息）。
（二）上訴人戊○○請求部分：謝吉山死亡後，伊與被上訴人簽立系爭協議書，約定謝吉山曾向被上訴人借款，伊願於立協議書之同時，代謝吉山之全體繼承人償還被上訴人2,463,966元（含利息），若事後發現謝吉山並非借款，或已償還，被上訴人願無條件立即歸還上述款項。伊信以為真，如數給付被上訴人後，始發現謝吉山生前自89年2月10日起至同年12月2日止尚有餘款借給被上訴人，且被上訴人迄至謝吉山死亡時尚有855萬元欠款未清償，謝吉山殊不可能在事隔半年後反而向被上訴人借款230萬元而未清償，謝吉山生前根本未向被上訴人借款230萬元，依系爭協議書第1條後段約定，被上訴人應負有返還不當得利2,463,966元予伊之義務。經伊於96年3月28日委請林永發律師以郵局存證信函催告被上訴人於7日內付清，被上訴人已於同年3月29日收受該催告函。爰依不當得利或協議書契約之法律關係，擇一求為命被上訴人返還2,463,966元及自96年4月6日起算年息百分之5利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並為同上之聲明）。
二、被上訴人則以：伊於87年間受僱於謝吉山生前經營之燦麗企業有限公司（下稱燦麗公司）、新振發布行服務，擔任會計職務，並非謝吉山生前之紅粉知己；謝吉山除經營布業生意外，每日在建弘證券股份有限公司（現已改名永豐金證券股份有限公司）買賣股票；89年間謝吉山與其妻即上訴人乙○○發生糾紛涉訟，謝吉山恐其銀行出入之款項遭乙○○聲請扣押，乃避免用其銀行帳戶出入金錢，〔公司營業方面〕借用燦麗公司經理謝博富在農銀府城分行之帳戶使用；〔股票買賣及個人資金調度方面〕，則借用伊在彰銀南台南分行及華信銀台南分行之系爭二銀行帳戶使用，存摺、印章亦由謝吉山保管，伊實不知該二帳戶金錢出入情形，非伊向謝吉山借用之款項，上訴人又迄未舉證證明伊有向謝吉山借款之事實。又謝吉山與乙○○間給付契約款事件經判決敗訴確定，其所有之不動產於89年2月21日遭法院查封，為停止執行所需供擔保金，乃託伊提供坐落台南市○○段○○○○○○○號土地及地上3289建號房屋（下稱系爭房地）向銀行抵押貸款，始能多方籌足金額後，於89年11月10日以農銀可轉讓定期存單1000萬元提存法院。謝吉山於90年6月12日利用伊華信銀台南分行帳戶貸款230萬元，轉入其在農銀府城分行帳戶後，即於同年7月因病去世，迄至91年6月21日止，伊積欠華信銀台南分行貸款230萬元，連同利息已達2,463,966元，經謝吉山之繼承人即上訴人戊○○查證確實後，始於91年7月13日與伊簽定系爭協議書，並於同年月15日向華信銀台南分行還清房貸借款及利息，上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）謝吉山於90年7月18日死亡，上訴人等5人均係謝吉山之繼承人。
（二）謝吉山生前開立之帳戶：㈠彰銀南台南分行：00000000000000號（活儲帳戶）。
㈡華信銀台南分行：00000000000000號。
㈢農銀府城分行：00000000000號。
（三）被上訴人開立之帳戶：㈠彰銀南台南分行：00000000000000號（活儲帳戶）。
㈡華信銀台南分行：00000000000000號。
㈢農銀府城分行：00000000000號。
㈣三信金華分社：0000000號。
（四）謝吉山生前自其帳戶流向被上訴人帳戶資金之情形如下：㈠86年3月26日自彰銀南台南分行帳戶匯款40萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈡86年4月1日自彰銀南台南分行帳戶匯款500萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈢86年7月31日自彰銀南台南分行帳戶匯款305萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈣86年8月1日自彰銀南台南分行帳戶匯款15萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈤89年2月10日自彰銀南台南分行帳戶匯款260萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈥89年2月16日自彰銀南台南分行帳戶匯款100萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈦89年2月19日自彰銀南台南分行帳戶匯款70萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈧89年2月23日自彰銀南台南分行帳戶匯款180萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈨89年12月2日自彰銀南台南分行帳戶匯款245萬元至被上訴人在彰銀南台南分行帳戶。
㈩90年4月4日自彰銀南台南分行帳戶匯款50萬元至被上訴人在三信金華分社帳戶。
（五）謝吉山生前，自被上訴人帳戶資金流向謝吉山帳戶之情形如下：
㈠87年3月23日自彰銀南台南分行帳戶匯款600萬元至謝吉山在彰銀南台南分行帳戶。
㈡88年10月15日自彰銀南台南分行帳戶匯款2,247,300元至謝吉山在農銀府城分行帳戶。
㈢89年4月27日自彰銀南台南分行帳戶匯款50萬元至謝吉山在彰銀南台南分行帳戶。
㈣89年7月27日自彰銀南台南分行帳戶匯款85萬元至謝吉山在農銀府城分行帳戶。
㈤89年9月21日自彰銀南台南分行帳戶匯款120萬元至謝吉山在彰銀南台南分行帳戶。
㈥89年9月21日簽發付款人為台灣銀行，票號BE0000000、面額250萬元支票，由謝吉在農銀府城分行帳戶提示兌現。
㈦89年11月9日自華信銀台南分行帳戶匯款155萬元至謝吉山在農銀府城分行帳戶。
㈧90年6月12日自華信銀台南分行帳戶匯款230萬元至謝吉山在農銀府城分行帳戶。
（六）被上訴人與戊○○於91年7月13日訂立協議書，戊○○代全體繼承人償付被上訴人前述貸款本息2,463,966元。
四、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人在謝吉山生前，有無向謝吉山借款未清償？其帳戶內之存款餘額是否即為謝吉山之存款？
（二）被上訴人就戊○○償付之2,463,966元，是否構成不當得利？有無協議書約定應返還之事由？
五、本院判斷：
（一）被上訴人在謝吉山生前，並未向謝吉山借款，其帳戶內之存款餘額亦不能全認係謝吉山之存款：
㈠按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲
得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院82年度台上字第147號判決參照）。
㈡查謝吉山生前，自其帳戶流向被上訴人帳戶，及自被上訴
人之帳戶流向謝吉山帳戶之資金，固如上述【兩造不爭執事項】第（四）及第（五）項所示，惟經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，況存戶間電匯之原因多端，或基於借貸、贈與、給付買賣價金、清償債務或借用帳戶流動等等，不一而足，尚無從僅憑帳戶有電匯之事實證明匯款原因。又依被上訴人所舉證人莊蕙娜於原審所證：謝吉山係伊任職證券公司之大戶，伊為謝吉山生前之專屬業務員，其買賣股票最經常使用本人、被上訴人及己○○之證券帳戶，被上訴人在彰銀南台南分行之證券帳戶都是由謝吉山打電話來以該帳戶買賣股票，買賣股票之數量很多，從未有被上訴人打電話以該帳戶買賣股票，若謝吉山買賣股票金額不足，伊會與謝吉山聯絡，謝吉山請其公司小姐前來補足金額，直至謝吉山死亡後，被上訴人才自己打電話以其證券帳戶購買張數很少之股票等語（見一審卷㈡第128～129頁）；及證人林惠玲於原審證述：伊從83年6月起在博發針織有限公司上班擔任會計，後來公司改名為燦麗公司，仍擔任會計職務，被上訴人在彰銀南台南分行及華信銀台南分行帳戶都是謝吉山生前在使用，被上訴人銀行帳戶之存摺、印章都在謝吉山處，並由謝吉山填好提款單，交付存摺給伊去提領等語（見一審卷㈡第129～130頁）；足認謝吉山生前，經被上訴人同意，借用被上訴人在彰銀南台南分行帳戶買賣股票，及借用被上訴人在華信銀台南分行帳戶使用，為兩造所是認（見本院卷第43、47、165頁），被上訴人在系爭二銀行帳戶之存摺、印章均由謝吉山保管使用，而謝吉山亦有使用其本人在彰銀南台南分行帳戶買賣股票之情形。是以，謝吉山及被上訴人在彰銀南台南分行及華信銀台南分行帳戶間之資金流動，當係由謝吉山生前自行決定運用，已難認該二銀行帳戶內之資金流動全係被上訴人所為，更難以該二銀行帳戶與謝吉山帳戶內之金錢流動，遽認其間之原因關係為借貸。
㈢況當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備
之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照）。查上訴人等5人以謝吉山與被上訴人間帳戶之資金流動，主張被上訴人係向謝吉山借款乙節，自應就借款之事實負舉證責任，惟上訴人迄未能舉證證明謝吉山與被上訴人間之帳戶資金流向係基於借貸之原因關係，尚無從僅憑渠等間帳戶之資金流向，遽認被上訴人向謝吉山生前借款。上訴人既不能舉證證明謝吉山帳戶流向被上訴人帳戶之資金，係基於借款之原因關係，且被上訴人所舉證人莊蕙娜、林惠玲之證詞又可認謝吉山與被上訴人在彰銀南台南分行及華信銀台南分行帳戶均由謝吉山所決定運用，自難以上開帳戶間之資金往來，認係被上訴人向謝吉山生前借款，依上開說明，上訴人主張被上訴人尚有欠款未清償乙節，即非有據，難予採信。
㈣又被上訴人在彰銀南台南分行及華信銀台南分行之前開二
銀行帳戶，固係謝吉山出入金錢所使用，惟依前述被上訴人與謝吉山帳戶金錢來往情形，並非僅限於該二帳戶之金錢流動，尚包括三信金華分社帳戶金錢之進出，及簽發支票兌現使用之情形，且被上訴人既同意由謝吉山使用前開二銀行帳戶，而其間金錢來往次數及金額又非微少，在彰銀南台南分行之帳戶復有信用卡扣費之情形（見本院卷第131～133頁），顯見渠等關係密切而具有相當之信賴關係，而謝吉山又開立有自己名義之銀行帳戶使用，則留存被上訴人銀行帳戶之存款，是否仍由謝吉山保有所有權？即非無疑，何況，被上訴人已抗辯除系爭二銀行帳戶供謝吉山使用外，其餘銀行帳戶並未提供謝吉山使用（見本院卷第165頁），上訴人等5人既未能舉證證明留存在被上訴人前開銀行帳戶內之餘款，仍屬謝吉山所有，又未能證明被上訴人前開二銀行帳戶外之其餘銀行帳戶仍係謝吉山使用，並其存款餘額均係謝吉山所有，則其等除以被上訴人在彰銀南台南分行之存款餘額（5,306元）外，另因被上訴人在三信金華分社（344,898元）及農銀府城分行（135,075元）之存款餘額，即追加【備位】依繼承及所有權之法律關係，請求被上訴人返還各該帳戶存款餘額之金錢，亦難認為有據。
（二）被上訴人就戊○○償付2,463,966元並非不當得利，亦無協議書約定應返還之事由：
㈠被上訴人在華信銀台南分行帳戶於90年6月12日貸得230萬
元，係被上訴人之借款，為上訴人所自承（見本院卷第197頁反面)，並有被上訴人於原審提出之系爭房地登記謄本（均影本－見一審卷㈠第52～53頁）登載被上訴人為債務人可資佐參，惟迄至謝吉山於90年7月18日死亡前，此筆借款本息並未清償等情，有存摺在卷可參（影本見一審卷㈠第45頁），又被上訴人在華信銀台南分行帳戶於90年6月12日匯款230萬元至謝吉山在農銀府城分行帳戶之事實，亦為兩造所不爭執，並經證人林惠玲於原審證述：謝吉山指示伊於90年6月12日自被上訴人在華信銀台南分行帳戶匯款230萬元至謝吉山農銀帳戶，匯款委託書是伊填寫，但不知匯款目的為何等語明確（見一審卷㈡第129～130頁），並有華信銀匯款委託書、支出傳票附卷可憑（見一審卷㈠第59頁；本院卷第124～125頁），參以謝吉山生前，經被上訴人同意後，保管運用被上訴人在華信銀台南分行帳戶等情，足證被上訴人於90年6月12日向華信銀台南分行貸款230萬元撥入其在華信銀台南分行帳戶後，於同日即自該帳戶匯款230萬元至謝吉山在農銀府城分行帳戶，顯見該筆借款確係由謝吉山使用；上訴人雖主張該230萬元係甲○○用以償還謝吉山代還先前之抵押貸款，並非向甲○○所借用之款項云云（見本院卷第121頁反面），惟觀其所提出之帳戶明細表（影本一見本院卷第122頁）上註載「還貸款已還清」部分，係89年6月27日轉帳支出250萬元，與90年6月12日轉帳之230萬元之金額並非一致，上訴人又未能舉證證明該230萬元與清償被上訴人系爭房地先前之抵押貸款之關聯性，即無足採。又以被上訴人名義所貸上開230萬元，謝吉山直至死亡前，尚未清償其本息，致被上訴人與戊○○簽訂系爭協議書由戊○○清償前，仍積欠華信銀台南分行上開借款本息，自無轉嫁由被上訴人負責清償之理。
㈡被上訴人積欠華信銀台南分行借款230萬元本息合計達2,4
63,966元，本應由謝吉山對被上訴人負清償之責，謝吉山既已死亡，依繼承之法理，謝吉山之繼承人對被上訴人應負連帶清償之責，戊○○為謝吉山之繼承人，則被上訴人由戊○○償付2,463,966元，即非無法律上之原因，並非不當得利，亦無系爭協議書約定「如甲方（即戊○○）發現謝吉山並非借款或已償還，乙方（即被上訴人）願無條件立即歸還上述款項」之情事。戊○○自無依不當得利或系爭協議書之約定，請求被上訴人返還上開金額本息之餘地。
六、綜上所述，被上訴人在謝吉山生前，並未向謝吉山借款，且被上訴人就戊○○償付2,463,966元，並非不當得利，亦無系爭協議書約定應返還之事由。從而，上訴人等5人依消費借貸之法律關係，減縮請求被上訴人給付486,279元本息；戊○○另依不當得利或系爭協議書契約之法律關係，擇一請求被上訴人給付2,463,966元本息，均非正當，要難准許。
其假執行之聲請，亦失所附麗，不能准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，不能認為有理由，應予駁回。又上訴人等5人【備位】依繼承及所有權之法律關係，請求被上訴人給付486,279元本息，亦非正當，不能准許，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並所提證據資料，經本院斟酌後，認於判決結果均不生影響，自無逐一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。