臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第42號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱創典 律師被 上訴 人 乙○○○訴訟代理人 陳昭峰 律師上列當事人間抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年3月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度重訴字第81號），本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者者，茲引用之外，補稱略以：㈠按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借
約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。」最高法院17年上字第906號判例可資參照。本件被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地所有權全部，經嘉義市地政事務所以82年嘉市地登字第031609號收件，於民國（下同）82年11月26日登記，權利總價值新台幣（下同）1,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），雖該抵押權登記擔保債權為1,000萬元，惟實際擔保債權額為739萬元，並經被上訴人於82年11月23日簽發票面金額500萬元、218萬元及21萬元、到期日同年12月23日之本票3張，作為該抵押權債權之債權憑證，且系爭抵押登記之債務人兼義務人為被上訴人，是依上揭判例旨意，系爭抵押權之債務人為被上訴人無庸置疑，原判決謂被上訴人非系爭抵押權之債務人，不無誤會。
㈡被上訴人簽發作為系爭抵押權之債權憑證之上列3紙本票，
前經被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經原審法院以83年度嘉簡字第171號、83年度嘉簡字第236號駁回其訴，雖其不服而提起上訴，亦經上訴法院即原審合議庭分別以84年度簡上字第28號、84年度簡上字第31號判決駁回在案。是以，作為系爭抵押權之債權經確認存在，而擔保該債權之憑證之系爭抵押權自屬有效成立，非被上訴人所能空言否認。又系爭抵押權所擔保者為借款債權，被上訴人前以系爭抵押權無借款存在，及票據抵押已罹於時效消滅，而提起確認系爭抵押權不存在，亦經原審法院駁回其訴。其又提起上訴，亦分別經鈞院84年度上字第535號判決駁回及最高法院86年度台上字第1760號駁回在案。
㈢本件被上訴人主張系爭土地於73年間所設定之抵押權係擔保
票款債權，該抵押權已因時效而消滅；其於82年11月23日所簽發之本票，於85年8月12日發給之嘉院華民執實字第1159號債權憑證亦因時效而消滅。惟系爭抵押權之債權額，係根據被上訴人於73年間所欠之2,064,730元借款，於82年11月21至23日在嘉義市池照統代書事務所逐筆計算成。因2,064,730元既係「土地給他抵押要拿的現金」，故該2,064,730元自屬借款無疑。因該借款遲至82年11月23日被上訴人仍未清償，雙方以月息二分四彙算，共計利息5,314,324元，加上本金2,064,730元、設定抵押權規費12,000元，共計7,391,054元，故會算後所設定之系爭抵押債權額為7,390,000元。
是系爭抵押債權應係借款債權，非被上訴人所謂之票據債權，被上訴人所簽發之3紙本票，僅係該債權之憑證而已。被上訴人認系爭抵押債權係票款債權，自有誤會。從而，原審認系爭抵押權所擔保之票款債權，已因除斥期間經過而消滅，其認事用法顯係不當。
㈣被上訴人於64年12月22日以買賣為原因取得嘉義市○○段32
0第號土地，係與其夫許金喜婚姻關係中取得，依修正前即73年間民法第1017條之規定為其夫許金喜所有。參以上訴人於鈞院85年度上更㈠字第241號偽造有價證券案件陳稱：「自訴人（即被上訴人）之夫許金喜於73年間，以自訴人之前揭房地設定擔保本金債權300萬元之抵押權擔保，向伊借貸之票款，惟屆期未清償，乃於82年10月21日至23日（按應係11月21日至23日）與許金喜、自訴人同至池照統代書處合算前欠之帳款……」。許金喜亦於上開案件在鈞院稱：「我曾以我太太的房子向被告（即上訴人）借錢，在73年借一次300萬元，我有同意以我太太名義之土地設定抵押權，但借來的錢被我弟弟拿去使用。」等語。是許金喜向上訴人借款後，以該土地設定抵押權，因抵押權屆清償期未清償，自82年11月21至23日兩造赴池昭統代書處會算，並計算出所欠債權金額。而由許金喜借款，並以其所有之土地提供抵押擔保之過程觀之，本件抵押權債權確係存在，原審未詳酌上情，認無抵押借款債權存在，不無誤會。
㈤原審另謂系爭抵押權之債權憑證，即739萬元之本票債權已
罹時效而消滅，抵押權人（即上訴人）於時效消滅後5年間不實行抵押權者，其抵押權消滅，亦即上開票據權利已於90年8月12日因罹於時效而消滅，上訴人遲至95年9月6日始實行抵押權，被上訴人主張抵押權因除斥期間屆滿而消滅，為有理由。然其漏未審酌系爭739萬元之本票為抵押權債權之債權憑證，該抵押權所擔保者仍借款債權，其時效為15年，而非5年，因之，系爭抵押權擔保之債權並未罹於時效而消滅，故系爭抵押權亦無因除斥期間經過而消滅。
㈥按「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。」民法第98條著有明文。被上訴人於82年11月21日、23日兩次至池照統代書事務所，就前300萬元之抵押權分筆逐列本金、利息，並於核算後簽發本票3紙、提供印鑑證明、負擔抵押權設定規費，顯見被上訴人有承擔原債務之意思，否則其無會算之必要。退萬步言之，縱認如原審所謂被上訴人非債務人，以其係系爭抵押權之設定義務人，為抵押物之提供人，則上訴人在債權清償期屆滿後聲請拍賣抵押物，於法有據。原審就上開之攻擊防禦方法未加審酌，亦未說明不採之理由，均有不當。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提73年間借款明細表及82年間彙算明細表各1份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者者，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭抵押權係73年設定之抵押權所擔保之債權（下稱73年抵
押權）經會算後所重新設定，而73年抵押權之設定契約書上聲請登記以外之約定事項欄記載「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」，此為兩造不爭之事實，則系爭抵押權與73年抵押權所擔保之債權性質自係相同。且參諸上訴人於原審83年度自字第l58號偽造有價證券案審理時曾辯稱：「原告（即被上訴人，下同）擔保票款，於73年11月24日以上開地號0320號土地為被告（即上訴人，下同）及訴外人李洽淇設定權利價值300萬元之抵押權，約定74年11月24日為清償日，但實際借款為2,064,730元，有訴外人許金喜（即被上訴人之配偶）簽發之本票及支票為證。」上開刑事案件於83年11月8日審理時，法官問原告有否向被告借款，被上訴人答稱：「我小叔向他們借的」，上訴人隨即答稱：「是許金喜及其弟一起向我借2百多萬」。上訴人於台灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第1644號偽造有價證券案83年4月28日偵訊時復供稱：「我跟李洽淇拿錢借給許金喜，後來我有還錢給李洽淇。」訴外人許祿亦證稱：「我在73年曾向被告 (即上訴人)借錢，借168萬元，當時我和我大哥（即許金喜）商量以我大嫂的土地供抵押，我大嫂也同意。」而借款之憑據為「許金喜及許祿2人簽發之本票或支票」，顯見73年抵押權所擔保之債權為「許金喜及許祿2人簽發之票據債權」，被上訴人並非借款人，此所以73年抵押權之設定契約書聲請登記以外之約定事項欄特別記載「擔保票據之抵押權登記」之故也。再票據之簽發固有其原因關係，但經簽發票據，票據債權即與其原因關係債權分離而成為一獨立之債權，就原因關係債權為保證者，僅對原因關係債權負保證責任，對票據債權並不負保證之責；就票據債權為背書、保證者，亦僅對票據債權負背書、保證之責，對原因關係債權並不負背書、保證責任，此乃票據原因關係與票據行為分離當然之結果，不待贅論。且依民法第758條「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」之規定，73年抵押權既經登記為擔保票據債權，則抵押權所擔保者自不及未登記之原因關係債權。故退一步言，縱認借款人係被上訴人，73年抵押權所擔保者亦僅票據債權而不及原因關係之借款債權。系爭抵押權所擔保之債權既係因73年抵押權擔保債權之延續，其所擔保之債權種類自仍係票據債權。本件債權之憑據僅系爭3紙本票，並無其他，則系爭抵押權所擔保者，當然係系爭3紙本票債權，應毋庸置疑。
㈡按「票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間
不行使，因時效而消滅」「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年」為票據法第22條第l項、民法第137條第3項分別所明定。系爭本票到期日均為82年12月23日，而原審82年度執字第1159號強制執行案件於85年8月12日終結，5年時效自此重行起算，其權利於90年8月12日即罹於時效而消滅，是系爭抵押權所擔保之票據債權於90年8月12日罹於時效消滅。再按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。系爭抵押權所擔保之3紙本票債權，已於90年8月12日因時效而消滅，則系爭抵押權至95年8月12日即因除斥期間經過而消滅，上訴人始於95年9月6日聲請實行已消滅之系爭抵押權，自屬無法進行。故知，上訴人已無保有系爭抵押權之權利，系爭抵押權依法應予以塗銷。
三、證據：援用原審提出者之證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人前以坐落嘉義市○○段320地號土地所有權全部，為上訴人設定系爭抵押權，並於82年11月26日辦妥登記，約定債權清償日期為82年12月23日，嗣上訴人以被上訴人積欠其債務739萬元，未為清償，而聲請原審以87年度拍字第532號民事裁定准許拍賣上開抵押物，並以該民事裁定為執行名義聲請強制執行，現由原審以95年度執字第13879號拍賣抵押物強制執行事件受理中，尚未終結。依上訴人於鈞院85年度上更㈠字第241號偽造有價證券案件審理時陳稱：被上訴人之夫許金喜於73年間以其所有房地設定權利價值300萬元之抵押權，擔保向其借貸之票款，但許金喜屆期未為清償，被上訴人乃於82年11月21日會同許金喜至池照統代書處會算前欠，經計算後，尚欠本金2,064,730元、違約金5,314,324元以及抵押權設定之規費12,000元，共計7,391,054元，除約定清償日期為82年12月23日外，並由被上訴人設定系爭抵押權為擔保，另由被上訴人簽發票號25871、25872號，面額分別為500萬元、218萬元之本票各1紙以為清償，嗣因上開本票不足清償所欠，被上訴人乃又簽發票號25873號、面額21萬元之本票1紙交付與上訴人等語，及上訴人聲請拍賣抵押物時陳稱: 被上訴人於82年11月23日向伊借用1,000萬元（實際借款為739萬元），約定82年12月23日清償，暨按月息千分之30計算違約金，並以系爭土地設定抵押權等語，足認系爭抵押權所擔保之債權為上開本票債權。上訴人復以被上訴人未清償上開本票債務，乃聲請原審以83年度票字第640號民事裁定准許強制執行，嗣持上開民事裁定為執行名義聲請強制執行，由原審以83年度執字第1159號強制執行事件受理在案，上訴人共受償3,065,105元，其餘不足部分經原審於85年8月12日發給嘉院華民執實字第1159號債權憑證，由上訴人於同年8月15日收受。惟上開3紙本票之到期日均為82年12月23日，而上開面額21萬元之本票債務，已於83年度執字第1159號強制執行事件清償完畢，另上開面額500萬元及218萬元等2紙本票債務則未全部清償，由原審發給上開債權憑證，時效重新起算，依民法第137條第3項規定，該2紙本票之權利，於90年8月12日因罹於時效而消滅。又上開面額500萬元及218萬元之本票債權既於90年8月12日因罹於時效而消滅，上訴人若未依民法第880條規定，於「五年內」即95年8月12日前實行抵押權，則系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。另系爭抵押權所擔保者係票據債權，非一般借款，此由系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之特約事項」欄第2項載明：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」及上訴人於前揭刑事案件鈞院審理時亦陳稱該抵押權係擔保票據債權等語可證。況且，系爭抵押權擔保之債權，既係因前次抵押權所擔保之票據債權屆期未清償，經兩造於82年11月21日至23日會算結果，始由被上訴人簽發系爭本票，並再設定系爭抵押權以為擔保，並非兩造於82年11月21日至23日再次借貸，並設定系爭抵押以為擔保。則系爭抵押權擔保之債權，顯為延續前次抵押所擔保之票據債權而來之系爭本票債權，而非上訴人所主張之一般借款。又系爭抵押權所擔保之債權金額雖登記為1,000萬元，惟實際僅為系爭3紙本票面額之合計即739萬元，此由上訴人於前揭刑事案件之陳述及上訴人聲請裁定准本票強制執行之聲請狀中「實際借款為739萬元」之記載可知，而系爭抵押權所擔保之票據債權已消滅，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，縱認系爭抵押權所擔保者非票據債權，惟系爭抵押權所擔保之債權，包括本金2,064,730元、違約金5,314,324元、抵押權設定規費12,000元等3宗種類相同之給付，被上訴人於前揭1159號強制執行事件已經清償2,872,366元，不足清償之上開3宗債務，被上訴人亦未指定抵充何宗債務。然以抵充本金對被上訴人獲益最多，其次為抵押權設定之規費，再次始為違約金，因此上開2,872,366元，應先抵充本金2,064,730元，次抵充規費12,000元，所剩798,000元始抵充違約金，故上開強制執行事件內尚未獲償之4,517,634元，均為違約金債權，本件被上訴人於73年間為上訴人設定之抵押權，約定無利息，但卻登記按月息千分之30計算違約金。月息千分之30即係週年利率百分之36，顯然超過民法第205條所定週年利率百分之20之最高利率，則違約金之約定，顯係刻意規避法定最高利率之限制，假違約金之名而行巧取豪奪與本金顯不相當之利息之實，不但有違誠信原則，且違反禁止規定，以此脫法行為所取得之違約金債權，上訴人應無請求權，是依民法第148條第2項、第206條、第205條、第207條等規定，系爭抵押權所登記之利息及違約金均屬不法，上訴人亦應無請求權，故系爭抵押權所擔保之其餘債權既已全部清償，上訴人自無保有系爭抵押權之權利，從而系爭抵押權應予以塗銷。再退一步言，縱認系爭抵押權所擔保之違約金債權非無效，亦已罹於時效而消滅。上訴人未在系爭抵押權所擔保之債權罹於時效而消滅之5年間實行抵押權，系爭抵押權即因除斥期間經消滅，則上訴人已無可供實行之抵押權。爰依票據法第22條第l項、民法第137條第3項、第880條等規定及抵押權消滅之法律關係，求為判命：⑴上訴人應將就被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地所有權全部，經嘉義市地政事務所82年嘉市地登字第031609號收件，於82年11月26日登記權利總價值1,000萬元之抵押權登記塗銷；⑵上訴人不得執臺灣嘉義地方法院87年度拍字第532號拍賣抵押物裁定為強制執行之判決等語。
二、上訴人則以：坐落嘉義市○○段○○○○號（重測前為台斗坑段0079之0005號）土地為被上訴人所有，於73年12月7日以嘉市地登字第015712號收件，登記權利人即上訴人甲○○（權利範圍2分之1），權利價值300萬元之抵押權（債權清償日期為74年12月23日），迄未塗銷。該抵押權記載係擔保票據債權，該債權尚有2,064,730元未為清償。雙方於82年11月21日至23日止，在嘉義市○○街○○號池照統代書事務所就原債權2,064,730元按二分四計算違約金，會算後計欠7,391,054元，經被上訴人當場簽發系爭面額500萬元、218萬元、21萬元之本票3紙作為債權憑證，並於82年11月26日設定系爭抵押權，是系爭抵押權實際擔保之債權金額為739萬元。
被上訴人於73年間為上訴人設定之抵押權所擔保之債權為借款債權，而系爭抵押權之債權係由上開抵押權會算後重新設定，自屬擔保借款之抵押權。參以被上訴人於上開刑事案件偵查中陳稱：自73年起向上訴人借款，係伊小叔即許祿等語，被上訴人之夫許金喜亦陳稱: 自73年起即向上訴人借款300萬元，該款項係借與其弟弟即許祿使用，且均未償還等語。故知73年間所設定之抵押權，縱其設定契約書載明為擔保票據債權，然該票據充其量僅係300萬元借款之憑證。又300萬元之借款，因未能全部清償，雙方在82年11月23日重新會算後，被上訴人又同意重新設定1,000萬元之抵押權，縱屬係票款債權，亦因其承認該債權，而無民法第880條抵押權消滅之適用。且雙方於82年11月23日會算後之金額（含利息或違約金）計7,379,054元，加上設定抵押權費用12,000元，設定之抵押權金額為739萬元，是系爭抵押權係擔保借款債權甚明。系爭抵押權所擔保之債權係被上訴人於73年間借款2,064,730元，經於82年11月23日雙方會算本金加違約金（或利息）5,314,324元，共計739萬元，業如前述，是該739萬元應係雙方會算後，被上訴人對於原債務加違約金（利息）而產生新的債務，係債之更新，仍係借款，被上訴人所簽發之系爭3紙本票係債權憑證，自難因被上訴人簽發系爭3紙本票遽認系爭抵押權所擔保之債權為票款債權。上訴人持被上訴人簽發作為系爭抵押權債權憑證之本票，聲請原審裁定准許強制執行，再持該民事裁定為執行名義聲請就被上訴人於未抵押土地上未保存登記之房屋為強制執行，係因該未保存登記之房屋非抵押權效力所及，系爭抵押權已屆清償期，為使上訴人清償抵押權債權，仍以票款債權聲請強制執行，難因此即認系爭抵押權擔保之債權即為票款債權，蓋系爭抵押權所擔保之利息記載為「依照中央銀行放款利率」計算，上訴人聲請執行係請求按週年利率百分之5計算，並無被上訴人所指超過週年利率百分之20之情事。又系爭抵押權之擔保債權係兩造在82年11月23日重新計算後，雙方同意就違約金列入本金，依核算實際金額作為系爭抵押權所擔保之債權，故739萬元之金額並非以折扣或其他方法巧取利益，更無利息滾入原本再生利息之情事。兩造所以將違約金列入原本，因違約金與利息性質不同，法無明文禁止。縱認利息與違約金之性質相同，惟按民法第207條第1項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方之行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，其更改前之利息，已變更為更改後之原本，自不受該條之限制（最高法院41年台上字第1105號判例參照），故利息已依法滾入原本再生利息，其已滾入原本之利息，即為原本之一部。同理，本件被上訴人遲付之違約金，雙方同意列入系爭抵押權所擔保債權原本，並無折扣及巧取。另被上訴人主張上訴人就違約金債權無請求權，顯有誤會，又違約金之性質與利息迥異，本件違約金係按月息千分之30計算，被上訴人認為「按月連續」給付之，為不及1年之定期給付債權，其消滅時效為5年，不無誤解。又按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息、次充原本。」民法第323條定有明文。上訴人前以本票准予強制執行之裁定聲請強制執行，其本金為739萬元、利息為週年利率百分之6，利息計算期間為自82年12月23日起至85年7月22日止，共942日，利息應為1,143,754元（7,390,000×365∕0.06×942＝1,143,754），執行費78,407元，拍賣所得為3,065,105元，依前揭規定，先抵扣執行費、利息、本金之次序，上訴人實際受償之本金為1,842,944元，尚有5,547,056元未據清償。
原審85年8月12日嘉院華民執實字第1159號債權憑證所列之執行受償次序本金先於利息及利息金額114,332元均有違誤，從而系爭抵押權現存4,517,634元之債權尚屬有效，亦有不當。上訴人依前計算錯誤之債權憑證所列4,517,634元聲請強制執行，將另行聲請執行法院更正。又系爭抵押權權利價值雖設定為1,000萬元，惟實際發生之借款金額為739萬元。被上訴人前向鈞院請求確認系爭抵押權不存在，業經原審83年訴字第125號判決駁回，被上訴人提起上訴，亦經鈞院84年度上字第535號、最高法院86年度台上字第1760號駁回上訴確定在案。依上開確定判決所示，系爭抵押權為借貸而設立之抵押權，而系爭本票僅係借款之憑證，該抵押權之所擔保之債權時效，依民法第125條規定，為15年，且應自系爭抵押權擔保債權之清償日即82年12月23日起算，其時效並未消滅。被上訴人於83年間以抵押權債權不存在為由，向原審請求塗銷抵押權登記，經判決敗訴確定，迄今被上訴人尚未全部清償，該抵押權仍然存在。且上訴人於87年5月聲請拍賣抵押物獲准，被上訴人提起抗告亦經駁回，是該執行名義即已成立，被上訴人以與前主張抵押權之債權不成立之相同事由，再提起本件訴訟，有違背一事不再理之原則，且亦有違強制執行法第14條第2項之規定，故被上訴人所提本件訴訟均應予駁回等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，均不爭執，堪信為實：㈠被上訴人於73年11月24日以其所有坐落嘉義市○○段320地
號、地目田、面積728平方公尺土地所有權全部，為上訴人及訴外人李洽淇設定權利價值300萬元，清償期74年11月23日，存續期間自73年11月24日至74年11月23日之抵押權 。
抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」。此有抵押權設定契約書、土地登記簿及他項權利證書等各1份在卷足憑（見原審卷第63、64、114至116頁）。
㈡上開73年之抵押權所擔保之票據債權屆期未清償，經兩造於
82年11月21日至23日會算結果，尚欠本金2,064,730元、違約金5,314,324元、設定抵押權規費12,000元，共計7,391,054元，被上訴人乃於82年11月23日簽發到期日均為82年12月23日，票號為025871號、025872號、025873號，面額為500萬元、218萬元、21萬元之本票3紙與上訴人，並在以上開土地設定經嘉義市地政事務所82年嘉市地登字第031609號收件，於82年11月26日登記權利總價值1,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），約定債權清償日期為82年12月23日，被上訴人為義務人，上訴人為權利人。嗣上訴人以被上訴人積欠其債務739萬元，未為清償，而聲請原審以87年度拍字第532號民事裁定准許拍賣上開抵押物，並以該民事裁定為執行名義聲請強制執行，現由原審以95年度執字第13879號拍賣抵押物強制執行事件受理中。此有民事強制執行聲請狀、抵押權設定契約書及原審法院87年度拍字第532號民事裁定各1份在卷足憑（見原審卷第20、21、26、65、66、173頁)。
㈢上訴人以被上訴人屆期未清償上開本票債務，乃於83年4月
間就系爭本票3紙聲請原審以83年度票字第640號、第333號民事裁定准許強制執行，嗣於83年5月30日持上開民事裁定為執行名義聲請強制執行，由原審以83年度執字第1159號強制執行事件受理在案，上訴人共受償3,065,105元，其餘不足部分經原審於85年8月12日發給嘉院華民執實字第1159號債權憑證，由上訴人於同年8月15日收受，有原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、85年8月12日嘉院華民執實字第1159號債權憑證及送達證書等各1份在卷足稽（見原審卷第22至25、146至148頁)。
㈣被上訴人曾於83年間向原審提起確認系爭抵押權不存在，經
原審以83年度訴字第125號駁回其訴，復提起上訴，亦經本院以84年度上字第535號、最高法院院以86年度台上字第1760號駁回其上訴確定，此有上開83年度訴字第125號、84年度上字第535號、86年度台上字第1760號等民事判決書3份在卷足稽（見原審卷第37至53頁)。
四、上訴人另主張系爭抵押權為擔保被上訴人為債務人之借款債權，且兩造於73年間所設定之抵押權與82年11月23日所設定之抵押權，設定之原因、標的均不相同，前者為票據債權，後者為借款擔保，且系爭抵押權之債權因係借款債權，被上訴人所簽發之3紙本票僅係該債權之憑證而已，系爭抵押權之所擔保之債權時效，依民法第125條規定，為15年，且自清償日即82年12月23日起算，其時效並未消滅，故系爭抵押權亦無因除斥期間經過而消滅等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權究係被上訴人對於上訴人所負系爭3紙本票債權，抑或上訴人所主張對被上訴人之739萬元借款債權？㈡上訴人是否未於系爭抵押權所擔保之債權罹於時效而消滅之5年內實行抵押權? 亦即系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？經查：
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院39年台上字第1053號判例、86年度台上字第2756號判決、88年度台上字第1671號判決意旨參照）。本件73年間設定之抵押權契約既載設定擔保權利總金額300萬元，但「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」有該抵押權設定契約書1份在卷足稽；又兩造於82年11月21日至23日會算結果，尚欠7,391,054元，但82年12月設定抵押權契約卻登記權利總價值1,000萬元，則上開前後兩次抵押權所擔保之債權究係本票債權，抑或借款債權？兩造之真意為何? 其意思表示如何為合理之解釋? 均有予以審究之必要，茲更詳實論述如下。
㈡查，被上訴人以「債務人」名義於73年11月24日以其所有上
開320地號土地所有權全部，為上訴人及訴外人李洽淇設定擔保權利總金額300萬元，清償期74年11月23日，存續期間自73年11月24日至74年11月23日之抵押權，此有抵押權設定契約書、土地登記簿及他項權利證書等各1份在卷足憑（見原審卷第63、64、114至116頁）。然參以原審法院83年度自字第158號偽造有價證券刑事案件於83年11月8日審理時，被上訴人就法官訊問於73年間有否向上訴人借錢，被上訴人答稱：「我小叔（指訴外人許祿）向他們借的。」上訴人隨亦答稱：「是許金喜及其弟（指訴外人許祿）一起向我借2百多萬元。」等語（見前揭刑事自字卷第47頁背面），上訴人亦於臺灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第1644號偽造有價證券案件83年4月28日偵訊時供稱：我跟李洽淇拿錢借給許金喜，後來我有還錢給李洽淇等語（見該偵查卷第38頁背面），另被上訴人之夫許金喜於同案偵訊時證稱：我自73年就向被告（指本件上訴人，下同）借300萬元，是借給我弟弟（指訴外人許祿）使用等語（見該偵查卷第30頁背面），復於本院84年度上訴字第688號偽造有價證券案件審理時證稱：我曾以我太太（指本件被上訴人）的房子向被告借錢，在73年借1次300萬元，我有同意以我太太名義之土地設定抵押權，但借來的錢被我弟弟拿去用等語，訴外人許祿亦證稱：我在73年曾向被告借錢，借168萬元，當時我和我大哥（即許金喜）商量以我大嫂（指本件被上訴人）的土地供抵押，我大嫂也同意等語（見該上訴卷第61頁、第102頁背面、第103頁、第144頁、第145頁背面）。基於上開供、證述，可知上開於73年11月24日設定之抵押權，其抵押權設定契約書、土地登記簿及他項權利證書等雖載明被上訴人係「債務人」，然實際上該設定擔保權利總金額300萬元之該筆300萬元借款之真正債務人為被上訴人之夫許金喜及其小叔即訴外人許祿，而非為被上訴人係「債務人」，被上訴人僅係提供抵押物之「義務人」而已，應堪認定。
㈢次按票據之簽發固有其原因關係，但經簽發票據，票據債權
即與其原因關係債權分離而成為一獨立之債權，就原因關係債權為保證者，僅對原因關係債權負保證責任，對票據債權並不負保證之責；就票據債權為背書、保證者，亦僅對票據債權負背書、保證之責，對原因關係債權並不負背書、保證責任，此乃票據原因關係與票據行為分離當然之結果。又按民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」則不動產抵押權既經登記為擔保票據債權，則抵押權所擔保者自不及未登記之原因關係債權。查，上開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」有該抵押權設定契約書1份在卷足稽。且參以被上訴人於97年6月9日本院行準備程序時陳稱：因為原來借款人為被上訴人的先生許金喜及小叔許祿，73年間設定抵押權擔保2人所簽發的票據等語 (見本院卷第38頁），又於97年6月30日本院行準備程序時陳稱：73年抵押權契約書上面記載擔保票據債權，並非擔保借款債權，假設上訴人說有借款之事，這部分也不於抵押權擔保範圍之內等語 (見本院卷第51頁），顯見73年間被上訴人就其所有之系爭土地設定之抵押權所擔保之債權為「許金喜及許祿2人簽發之票據債權」無訛。而衡諸常理，債務人向債權人借款並簽發票據以為清償，復設定抵押權為擔保時，債權人為確保債權得獲清償，均要求抵押權所擔保之債權及於該借款債權及票據債權，以防範票據債權因故不能行使（例如因罹於時效而消滅等）時，借款債權仍有優先受償之權利，而不致約定抵押權僅及於上開債權其中之一。因之，本件設若上開300萬元借款係被上訴人向上訴人所借，則上訴人為確保該借款債權獲得清償，理應要求被上訴人設定上開抵押權所擔保者應併及於該借款債權方是，然上訴人反而與被上訴人特別約定上開抵押權僅擔保票據債權，益見被上訴人並非上開借款之債務人至明。
㈣又查，上訴人於本院85年度上更㈠字第241號偽造有價證券
案件審理時陳稱略以：自訴人（即本件被上訴人）之夫許金喜於73年間以其所有房地設定權利價值300萬元之抵押權，擔保向我借貸之票款，但許金喜屆期未為清償，被上訴人乃於82年11月21日會同許金喜至池照統代書處會算前欠，經計算後，尚欠本金2,064,730元、違約金5,314,324元以及抵押權設定之規費12,000元，共計7,391,054元，除約定清償日期為82年12月23日外，並由被上訴人設定系爭抵押權為擔保，另由被上訴人簽發票據號碼25871、25872號，面額分別為500萬元、218萬元之本票各1紙以為清償，嗣因上開本票不足清償所欠，被上訴人乃又簽發票據號碼25873號、面額21萬元之本票1紙交付與上訴人等語（見本院85年度上更㈠字第241號判決第3頁、原審卷第102頁），復於臺灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第1644號偽造有價證券案件偵訊中陳稱：「（目前的739萬是民國73年時300萬加上利息？）200多萬加上違約金，他的抵押權有300萬，事實上只拿到200多萬。」、（你在82年11月23日還要借他1千萬？）沒有，因為結算後超過抵押金額3百萬。」等語，有該訊問筆錄在卷足按（見原審卷第157-158頁），而被上訴人於原審亦坦認系爭抵押權因第1次抵押權所擔保之票據到期未清償，經兩造會算後，尚欠本金2,064,730元、違約金5,314,324元及抵押權設定之規費12,000元，共計7,391,054元，被上訴人始簽發系爭本票3紙面額計739萬元，並設定系爭抵押權以為擔保等情（見原審卷第130頁），另於97年6月30日本院行準備程序時陳稱: 「我是說壹仟萬元和739萬元是兩筆不同，所以提1千萬元抵押之訴不存在才被駁回，確定系爭抵押權所擔保就是系爭739萬元本票債權，這是當時的判決。」等語(見本院卷第53頁）。並酌之兩造於82年11月21日至23日會算後，被上訴人以上開土地設定經嘉義市地政事務所82年嘉市地登字第031609號收件，於82年11月26日登記權利總價值1,000萬元之抵押權，約定被上訴人為債務人兼義務人，上訴人為權利人，債權清償日期為82年12月23日，此亦有抵押權設定契約書1份在卷足憑（見原審卷第65、66頁)。足認系爭抵押權所擔保之債權金額雖登記為1,000萬元，惟實際僅為系爭3紙本票面額合計739萬元，且本件系爭抵押權擔保之債權，係因前次73年抵押權所擔保之票據債權屆期未清償，經兩造於82年11月21日至23日合算結果，始由被上訴人簽發系爭本票，並再設定系爭抵押權以為擔保，並非兩造於82年11月21日至23日再次借貸，並設定系爭抵押以為擔保。因之，系爭抵押權擔保之債權顯為延續前次抵押所擔保之票據債權而來之本票債權，而非上訴人所主張之一般借款債權，亦非始成立新債務而消滅舊債務之所謂債務更新。是亦堪認被上訴人僅係代為清償上開借款及違約金之債務及其本身所負上開抵押權設定規費12,000元之債務而簽發系爭3紙本票，其僅為其中該3紙本票及12,000元規費等債務之債務人而已，並非上開借款及違約金等債務之債務人。另查，系爭抵押權之債務人又僅被上訴人1人，此有上開82年簽訂抵押權設定契約書足憑，自應認系爭抵押權所擔保者，係被上訴人對於上訴人所負前揭3紙本票之票據債務及設定規費債務，故上訴人抗辯稱：系爭抵押權所擔保者為借款債權，非被上訴人所謂之票據債權，其請求權之消滅時效期間為15年而非5年，因此，系爭抵押權擔保之債權並未罹於時效消滅，故系爭抵押權亦無因除斥期間經過而消滅。被上訴人所簽發之3紙本票，僅係該債權之憑證而已云云，於法無據，自非可採。
㈤至上訴人復抗辯稱：系爭抵押之不動產為被上訴人64年12月
22日以買賣方式取得，顯係與其夫許金喜婚姻關係中取得，依74年修正前民法第1017條之規定，應為被上訴人之夫許金喜所有，由許金喜借款，並以其所有之土地提供擔保之過程觀之，本件抵押借款債權確係存在等語。惟按85年9月25日增訂公布之民法親屬編施行法第6條之1規定：「中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。」其立法理由，係在該施行法第6條之1施行後一年緩衝期間內（即85年9月27日起至86年9月26日），得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益（最高法院92年度台上字第61號判決參照）。基此可知，民法親屬編施行法第6條之1規定之適用對象，係指於85年9月27日起至86年9月26日間，有「婚姻關係存續中，且該不動產仍以妻之名義登記者」及「夫妻已離婚，而該不動產仍以妻名義登記者」兩款情形，始於86年9月27日起適用74年修正後之第1017條規定，而觀之本件被上訴人與其夫許金喜婚姻關係現尚存續中，其夫迄今並未將系爭抵押標的物所有權人變更為自己等情，依上開規定及說明，堪認系爭抵押物仍應為被上訴人所有，且系爭抵押權所擔保者乃係被上訴人對於上訴人所負前揭3紙本票之票據債務及設定規費債務等情無訛。故上訴人前揭所辯，洵屬無據。
㈥末按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期
日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。」「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」「因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。」「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」票據法第22條第1項前段、民法第137條第1、2、3項、第880條分別定有明文。查，本件被上訴人所簽發系爭3紙本票，其到期日均為82年12月23日，屆期均未清償，上訴人乃於83年4月間就系爭本票3紙聲請原審以83年度票字第640號、第333號民事裁定准許強制執行，嗣於83年5月30日持上開民事裁定為執行名義聲請強制執行，由原審以83年度執字第1159號強制執行事件受理在案，上訴人共受償3,065,105元，其餘不足部分經原審於85年8月12日發給嘉院華民執實字第1159號債權憑證，由上訴人於同年8月15日收受等情，有原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、85年8月12日嘉院華民執實字第1159號債權憑證及送達證書各1份在卷足稽（見原審卷第22至25、146至148頁)。則依上開民法第137條第1項規定，上訴人於83年5月30日聲請強制執行，時效中斷，且於原審於85年8月12日發給債權憑證，終結該執行程序時而重行起算。又本件被上訴人前曾以系爭本票為偽造、或上訴人未依約貸款與被上訴人等事由，對上訴人訴請確認系爭3紙本票票據債權不存在，均經判決被上訴人全部敗訴確定（見原審83年度訴字第125號塗銷抵押權登記事件卷第126-137頁）。是依上開民法第137條第3項規定，應認系爭3紙本票票據上之權利已經判決確定，其因中斷而重行起算之時效期間延長為5年。因之，本件系爭3紙本票未受清償部分票據上之權利，自85年8月13日起，因時效5年間即至90年8月12日止不行使而消滅。再者，系爭3紙本票未受清償之票據上權利既已於90年8月12日因罹於時效而消滅，上訴人遲至95年9月6日始實行系爭抵押權，則依上開民法第880條之規定，系爭抵押權因除斥期間經過（於95年8月12日屆至）而消滅，亦堪認定。故被上訴人主張系爭抵押權擔保之3紙本票票據上之權利，已因清償或罹於時效而消滅，故系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅等語，於法有據，堪予採取。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未在系爭抵押權所擔保之債權罹於時效消滅之5年內實行抵押權，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅等情，足堪採取，上訴人所辯均無足採。則被上訴人依票據法第22條第l項、民法第137條第3項、第880條等規定及抵押權消滅之法律關係，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，及不得執原審87年度拍字第532號拍賣抵押物裁定為強制執行，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據與其他未經援用之證據，經核均與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
書記官 廖文靜【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。