臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第60號上 訴 人 李蔡金緞
李國林李國卿共 同訴訟代理人 許世烜 律師複 代理人 楊家明 律師
許安德利 律師被 上訴人 有龍建設開發股份有限公司法定代理人 張瑞源訴訟代理人 林政信
何冠慧 律師蔡文斌 律師複 代理人 詹秉達 律師
高華陽 律師上列當事人間確認永久使用權存在事件，上訴人對於中華民國97年6月19日台灣台南地方法院第一審判決（96年度重訴字第96號）提起上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為釋常禪，嗣於本院審理中變更為張瑞源，有該被上訴人公司之董事、監察人或其他負責人變更登記表在卷可稽（見本院卷2第117-121頁），被上訴人以法定代理人張瑞源具狀聲明承受訴訟（見同上卷2第116頁），經核於法並無不合，先予敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者…」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查因本院100年度上更㈠字第7號民事確定判決，將系爭坐落臺南市○區○○段○○○○號即門牌臺南市○○路○○○號天都禪寺金寶塔（下稱金寶塔）之建物為裁判分割，依判決結果將系爭建物分為：除Ａ部分樓地板、屋頂突出物㈠、㈡暨Ｂ部分一層，分歸兩造共有外，Ｃ丙部分樓地板面積4513.69平方公尺（六層1304.55平方公尺、五層291.54平方公尺、二層1377.59平方公尺、地下二層1540.01平方公尺），分歸被上訴人取得。又金寶塔內有規劃各種骨灰位，有置「骨灰位（下稱一般納骨塔位）」、「基督教塔位」、「神主牌位（下稱牌位）」、「納骨甕位（下稱甕位）」等，而上開各種塔位、牌位之永久使用權，上訴人主張原先請求1,470個納骨塔位，嗣因被上訴人之前法定代理人釋常禪已再分配360個納骨塔位予上訴人，是以本件上訴人請求確認上訴人在金寶塔之六層C丙如附圖C'尚有一般納骨塔位1,110個及牌位123個之永久使用權存在，依上說明，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠金寶塔整棟建物為被上訴人與訴外人喜願建設股份有限公司
（下稱喜願公司）合資興建，被上訴人之應有部分為百分之40（嗣經本院100年度上更㈠字第7號民事確定判決，將系爭金寶塔之建物為裁判分割，已如上述）。而上開各種塔位、牌位之永久使用權，被上訴人自民國（下同）86年起即陸續分配予各股東，而由各股東就各種塔位等之永久使用權為買賣交易。前述金寶塔內完成後之總塔位數計有：一般納骨塔位206,667個、基督教塔位4,440個、牌位15,133個及甕位1,428個，總計227,668個。因被上訴人應有部分為百分之40，故完成後共計持有之數量為：一般納骨塔位82,667個、基督教塔位1,776個、牌位6,053個及甕位571個，總計91,067個。
㈡伊之被繼承人李武長為被上訴人之發起股東，被上訴人於86
年1月25日由全體股東召開股東會，討論前述塔位分配，並決議先以被上訴人可持有之塔位撥用其中15,000個一般納骨塔位先予分配，扣除其中3,000個獎勵有功人士之塔位外，其餘12,000個及另1,000個牌位之永久使用權，則依各股東持股比例分配。上述為獎勵有功人士所提撥3,000個一般納骨塔位永久使用權，伊被繼承人受分配其中300個，依據被上訴人股東會決議，除受獎勵而分配之300個一般納骨塔位永久使用權外，當時伊被繼承人持有被上訴人發行股份百分之25，依其持股比例應另受分配3,000個一般納骨塔位及250個牌位。嗣被上訴人於93年間又依各股東持股比例再分配一般納骨塔位、牌位等永久使用權予各股東。依被上訴人委託律師以94年8月10日函寄出之94年8月8日公告所附「李武長股份變動與塔位領用對照表」之記載，被上訴人僅依據伊最後總持股比例百分之12.75計算分配一般納骨塔位、牌位等之永久使用權，並加計伊被繼承人受獎勵一般納骨塔位300個，其認定伊受分配之數量為一般納骨塔位9,494個，另加獎勵分配300個，總計9,794個、基督教塔位203個、牌位693個及甕位66個，各種塔位、牌位等總計10,756個。依上開股份變動與塔位領用對照表，雖有將伊被繼承人受獎勵之300個一般納骨塔位列入受分配總數中，然未依被上訴人86年l月25日股東會決議撥用12,000個一般納骨塔位及1,000個牌位，而應分配予伊被繼承人之塔位3,000個及250個牌位加以計算，致其公告之數額較伊所應享有之數量少，有致伊權利（塔位及牌位之永久使用權）受損之虞。
㈢如以上開伊被繼承人依據86年1月25日股東會決議提撥之受
分配之塔位3,000個及250個牌位加以計算，則伊應受被上訴人分配之塔位等永久使用權，其數額應為一般納骨塔位11,264個、基督教塔位203個、牌位816個及甕位66個，總計12,349個。因被上訴人公告表示之伊可使用權數量較伊實際受分配數量短少一般納骨塔位1,470個及牌位123個（嗣被上訴人之前法定代理人釋常禪已再分配360個納骨塔位予伊，本件伊請求確認之納骨塔位之數量減縮為1,110個塔位及牌位123個）；因納骨塔永久使用權為合法、得為交易之標的，伊依被上訴人股東會決議，請求確認被上訴人所承諾分配數量之塔位及牌位數量，於法應無不合。被上訴人94年8月8日發給伊之公告亦表示伊自即日起在其對照表之數量範圍內，同意伊之申請（即申請核發永久使用權狀）及買賣過戶。足證伊及其他股東就所受分配之塔位永久使用權，有隨時向被上訴人申請核發永久使用權狀及交付塔位之權利。因兩造僅就「數量」有爭執，茲本件訴訟僅就雙方不爭執之數量以外，有爭議部分，請求確認。參原審法院94年度訴字第657號判決，該案強制執行債權人就股東陳建助被伊聲請強制執行之塔位永久使用權，向被上訴人提起訴訟，請求確認塔位永久使用權存在。則塔位永久使用權，應非不得以訴訟確認，且被上訴人公司分配塔位數予股東非以實際裝潢完工後才能分配。爰本於86年1月25日被上訴人公司股東會決議，伊被繼承人李武長於86年1月25日持有股權占公司發行總數百分之25比例而為請求，聲明求為判決：就金寶塔於被上訴人所有一般納骨塔位82,667個、牌位6,053個，除被上訴人不爭執上訴人有一般納骨塔位9,794個、牌位693個之永久使用權存在外，確認（減縮後）上訴人尚有一般納骨塔位1,110個及牌位123個可分配於金寶塔之六層C丙如附圖C'之部分之永久使用權存在等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.除被上訴人不爭執部分外，確認上訴人在六層C丙如附圖C'部分，尚有納骨塔位1,110個及牌位123個之永久使用權存在）。
二、被上訴人則以：㈠本件上訴人雖請求確認其尚有納骨塔位1,110個、牌位123個
之永久使用權存在，然查確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。上訴人稱本案係請求確認塔位數量，無關塔位已裝潢與否之實際分配位置云云。惟上訴人亦不否認目前塔位尚未全部完成裝潢，上訴人就尚未完成裝潢（未存在）之塔位請求確認，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，依實務意旨，應無確認利益。況且伊為一股份有限公司，將來仍有可能因股東會決議是否繼續裝潢塔位或變更設計圖而使裝潢塔位數量發生變動，是上訴人就未存在之塔位請求確認上訴人有一般納骨塔位1,110個及牌位123個之永久使用權存在，此種不安之狀態，縱經法院判決確認，亦不能除去之，故難認上訴人有確認判決之法律上利益。又上訴人亦可能轉讓其持有之股份，而塔位係隨股份之轉讓而轉讓，故上訴人請求確認永久使用權存在，並非有理由。另系爭金寶塔建物內之塔位及牌位之總數目若尚未能夠確定，則上訴人如何能依股權比例請求應分配多少個塔位及牌位？在各共有人或其他股東皆有管理使用權之情況下，如不能確定樓層、編號、位置，則無法排除他人之占有使用，何有確認實益？尤其尚未裝潢（以木板隔間打造及裝飾）完成之塔位及牌位，目前尚未存在，數目仍有待確認，何能作為確認之訴之標的？㈡又上訴人之被繼承人於89年1月25日過世，上訴人主張依其
生前86年1月25日公司股東會決議，謂伊迄今漏未將其被繼承人應獲分配之3,000個塔位及250個牌位加入云云。惟伊雖曾於86年1月25日之股東會決議，先以伊持有之一般納骨塔位撥用15,000個先予分配，扣除其中3,000個用以獎勵有功人士之塔位外，其餘12,000個及1,000個牌位，依各股東持股比例先予分配。而上訴人主張金寶塔內之一般納骨塔位有206,667個、基督教塔位4,440個、牌位15,133個及甕位1,428個，總數227,668個，然此為原始設計全部裝潢完成後預估之數量，並非目前實際已裝潢完工可容納之數量。依金寶塔建物共有物分割前，建築物內連同喜願公司（百分之60，伊有百分之40），全部已裝潢完成可容納之一般納骨塔位為82,667個、基督教塔位1,776個、牌位6,053個及甕位571個，總數為91,067個，伊能分配的數量為百分之40，即塔位33,066個、基督教塔位710個、牌位2,421個及甕位228個，故上訴人之主張顯有錯誤。是就伊已裝潢完成能由伊分配之數量為一般納骨塔位33,066個、基督教塔位710個、牌位2,421個及甕位228個，然必須扣除⑴各股東保留給予公司基本開支使用的百分之10數量，即一般納骨塔位3,307個、基督教塔位71個、牌位242個及甕位23個；⑵獎勵有功人士之一般納骨塔位3,000個；⑶公司預留一般納骨塔位4,674個、基督教塔位178個、牌位600個及甕位57個；⑷已賣出部份一般納骨塔位530個、基督教塔位6個及牌位16個。扣除後，伊實際可分配之一般納骨塔位為21,555個、基督教塔位為455個、牌位為563個及甕位148個。另系爭金寶塔建物目前尚有部分樓層尚未裝潢打造塔位及牌位，上訴人主張承買人要實際進塔，始斥資進行裝潢云云，與實際情形不符。
㈢依上訴人起訴狀所示之領用對照表，上訴人之被繼承人截至
93年9月31日止，一般納骨塔位已領6,516個，基督教塔位已領22個，牌位已領128個及甕位已領5個，上訴人合計就一般納骨塔位部分已超領3,790個。上訴人依裝潢後數量進行分配及領取，已有超領，然上訴人仍欲繼續領取塔位，而遭伊拒絕，以保障其他股東就已裝潢塔位依股份領取之權益。於85年間上訴人之被繼承人即已出售百分之4之股份於第三人（其中出售予訴外人白萬春百分之2、陳鄭淑華百分之1及林秀章百分之1。伊提出之合建契約書倒數第2頁記載「股東李武長持有股份百分之21」即可證明）。被上訴人與訴外人喜願公司原約定股份之分配方式為46比，然因合建契約書之約定，就李武長與白萬春之持股比例之部分又改為3比7，則計算過後，李武長需減少百分之5.25之持股比例（即李武長需移轉百分之5.25比例予陳建助）。上訴人主張確認之塔位數量有誤；而上訴人之被繼承人於85年12月11日持股為百分之
15.75，故依86年1月25日股東會決議撥用一般納骨塔位12,000個及牌位1,000個分配各股東，依當時上訴人之被繼承人持股百分之15.75分配，可分得一般納骨塔位1,890個及牌位
157.5個。88年12月29日以上訴人李蔡金緞名義再出售百分之3股份予伊前法定代理人釋常禪，上訴人持股僅餘百分之
12.75迄今，依此持股比例分配可使用數量之一般納骨塔位為7,964個、基督教塔位203個、牌位566個及甕位66個。上訴人李國林另由伊前法定代理人等名義於92年7月28日領取一般納骨塔位188個，伊前法定代理人於92年10月4日另購172個，計360個；另伊前法定代理人將30個牌位以金錢折予上訴人，均應扣除。故上訴人總計所能分得之數量為一般納骨塔位9,794個、基督教塔位203個、牌位693個及甕位66個，伊公司於94年6月16日之股東會亦是以不存在之未裝潢塔位為出售之討論，是以縱做成決議，亦應依民法判斷該決議之效力，本件未經裝潢即為不存在之物，自不得為確認訴訟之標的，則伊之計算並無錯誤，上訴人提起確認之訴無理由等語，資為抗辯（答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠金寶塔為被上訴人與訴外人喜願公司合資興建，被上訴人之應有部分為百分之40。
㈡金寶塔原始設計全部裝潢完成後之數量為一般納骨塔位206,
667個、基督教塔位4,440個、牌位15,133個及甕位1,428個，總計227,668個。依被上訴人應有部分計算全數裝潢完成後，被上訴人可取得之數量為一般納骨塔位82,667個、基督教塔位1,776個、牌位6,053個及甕位571個，總數為91,067個。
㈢上訴人（於原審審理時）持有股份為百分之12.75，擁有塔
位9,794個、基督教塔位203個、牌位693個及甕位66個之永久使用權。
㈣被上訴人86年度第1次股東會議決議先以被上訴人持有之塔
位撥用其中15,000個塔位先予分配，扣除其中3,000個獎勵有功人士之塔位外，其餘12,000個塔位及另1,000個牌位之永久使用權，則依各股東持股比例分配（見本院卷2第184頁）。
四、得心證之理由：㈠金寶塔納骨塔位及牌位永久使用權之性質：
1.按「納骨塔位或牌位之永久使用權」乃一方得以使用他方提供之納骨塔位或牌位而放置靈骨或死者神主牌，且他方並負有保管靈骨、死者神主牌，或同時提供誦經、祭祀等勞務（如永久使用權同時包含提供誦經、祭祀等，且無須另付管理費即屬之）之權利，屬於財產權之一種，兼具租賃、寄託，或並具有僱傭法律關係等之債權性質。又上開塔、牌位永久使用權性質上雖屬債權之一種，然其仍有直接使用之標的物，亦即納骨塔位或牌位之永久使用契約成立後，納骨塔位或牌位之所有人仍應交付雙方約定之納骨塔位或牌位予永久使用人使用，於經履約交付後，永久使用人始對於該特定納骨塔位或牌位取得永久使用權。反之，於納骨塔位或牌位之所有人未交付雙方約定之納骨塔位或牌位予永久使用人使用前，永久使用人僅得以雙方之契約關係，請求納骨塔位或牌位之所有人依約交付納骨塔位或牌位供其永久使用，此與租賃契約中，承租人與出租人訂立租賃契約後，承租人僅取得請求出租人交付租賃物以供其使用、收益之權利，於出租人尚未交付租賃物前，承租人並不當然對於該約定租賃物具有租賃權相似。
2.其次，雙方如僅以「納骨塔位或牌位之永久使用權」本身為處分之對象，則因其具有債權之性質，故原永久使用人雖無須將特定納骨塔位或牌位現實交付予承受人，然雙方仍應如一般債權讓與一樣，必須讓與人與受讓人間先具有讓與塔牌位永久使用權之合意，如此塔牌位永久使用權承受人始能取得雙方約定移轉之塔牌位永久使用權。至於一般常見之「永久使用權狀」則僅係作為對於使用標的物具有永久使用權之證明文件，故永久使用權之讓與並不以交付永久使用權狀為生效要件，且使用標的物之所有權人亦非必須發行永久使用權狀。然若已發行「永久使用權狀」時，則於永久使用權讓與時，讓與人依法本應將證明該永久使用權之文件（即相對應之永久使用權狀）一併交付受讓人（民法第296條參照）。
3.此外，使用標的物所有權人發行「永久使用權狀」時，如各相對應之使用標的物均已完成而屬可使用之具體標的物時，則受使用標的物交付並取得永久使用權狀之人，當然對於相對應之使用標的物具有永久使用權。然如發行「永久使用權狀」時，各相對應之使用標的物並未完成，則取得該「永久使用權狀」者，應僅係標的物完成後，得向使用標的物所有權人請求交付該使用標的物之權利，並非因此即對於並未存在之使用標的物具有永久使用權。
㈡其次，按確認之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查：
1.本件上訴人主張：伊係以被上訴人於86年1月25日由全體股東召開股東會並為決議：「以被上訴人持有之塔位撥用其中15,000個塔位先予分配，扣除其中3,000個獎勵有功人士之塔位外，其餘12,000個塔位及另1,000個牌位之永久使用權，則依各股東持股比例分配。」為請求權依據云云，然查股東會乃公司之最高意思決定機關，其所為之決議僅係公司營運方向及業務推行之決策而已，並非當然即對外發生決議內容之效力，縱該項決議牽涉一般股東本身之權利義務，決議後仍須透過公司之執行機關予以執行並對外為意思表示，始能對外發生決議內容欲達成事項之效力。
2.查上開被上訴人公司86年度第一次股東會決議，有關討論事項第2點部分，僅就塔位分配方式書有：「決議：先以15,000塔位扣除獎勵3,000塔位後之12,000塔位及1,000牌位依持股數分配。」等語（見原審卷第12頁）。並無被上訴人公司應給付何一股東暨上訴人或其被繼承人李武長或其他股東如何之塔位、牌位。應僅係公司決定營運方向及業務推行之決策而已，難認係被上訴人對外發生權利義務之契約乃至意思表示；是否為上訴人得請求被上訴人給付之依據，已非無疑。
3.次查，兩造已對被上訴人86年度第1次股東會議決議先以被上訴人持有之塔位撥用其中15,000個塔位先予分配，扣除其中3,000個獎勵有功人士之塔位外，其餘12,000個塔位及另1,000個牌位之永久使用權，則依各股東持股比例分配（見本院卷2第184頁）等情，並無爭執；且被上訴人公司股份轉讓係包含股權（塔位），此由上訴人於起訴狀所附之證物即李武長（含上訴人）股份變動與塔位領用對照表摘要欄內第3點書有：「股份轉讓係含股權（塔位）」（見原審卷第16頁），已可得知；又證人即被上訴人公司監察人白萬春於原審已證稱：我是股東之一，職務副董事長，有關塔位分配，我與李武長是大股東，…塔位分配於靈骨塔落成後開始，就依照講好的股份比例分配，我們於蓋一半時就開始分配，第一次分配是在88年，股份以開會當時實際的股份分配，不是以入股的股份分配。公司股東都是地主，沒有資金來源等語（見原審卷第195頁）。於本院傳喚時，仍到庭證稱：當初86年使用執照還沒有下來，只有一塊土地，塔位的預估是建築師畫的，與事實有出入，上訴人的父親需要塔位去籌資金，所以每個人先分一些塔位籌資金，建築師畫的塔位與事實出入很大，有些設計走道、樑柱、窗戶沒有扣掉。86年分配塔位是預借的性質，實際塔位是要裝潢好以後才有正確的數字；最後要以裝潢好的塔位…來分配。裝潢好就用實際數量來分配，未裝潢好之前就用預估數量來分配，塔位是有一定的數目，依持股比例分配。有印使用權狀這是預借的。這是在當時的股份的範圍內預借的。目的是去籌措資金擔保用。裝潢好之後就可以轉讓。如果不超過股份還是有效的。沒有少給上訴人。按比例分配，當時還有未裝潢好的塔位。84年有與他買賣，上訴人有部分在未裝潢好就轉讓出去。未裝潢塔位前以百分25股份預借3,000塔位，裝潢好後股份只有百分之12.75，結算時預借的3,000個塔位，在後來買的人可以依所購買的股份比例來分這3,000個塔位，先前的塔位是預借的，但分的塔位數股數要減縮，沒有裝潢好的塔位，是借的，裝潢好的要給買的人，分配與借的不一樣的。未裝潢好才是借的。後來買的要扣掉先前預借塔位數及股東持分等語（見本院卷1第123至126頁）。已說明86年分配塔位是預借的性質，實際塔位是要裝潢好以後才有正確的數字；如果不超過股份還是有效的。又自上開被上訴人公司於86年1月25日股東會決議，做成討論事項第2點：「『先』以15,000塔位除獎勵3,000塔位後之12,000塔位及1,000牌位依持股數分配」，可見該塔位數僅是預估性質，因當時塔位未裝潢好，並無實際的數量，故所謂依持股比例分配，僅為方便股東向外籌措資金之用，至於各股東實際所得塔位及牌位，應以完成塔位數為準。則金寶塔內之塔位數及牌位數既因尚有未裝潢好之塔位，其整體數量無法確定，自然無法作為「分母」，由各股東依比例分配，自亦無從確認其個別數量。
4.又證人即被上訴人公司董事余光華亦於本院到庭證稱：86年第1次股東會議就持分所為的塔位分配是預估性質；當時未裝潢與實際不一樣。股東的塔位分配，是先預估，要以實際每個樓層塔位的數量來分配。股東有說要以裝潢好的塔位來分配；好幾年前說的。開始沒有那麼多位置。如果多出來由股東分享，不夠的話，也是要縮減；依當時實際分配的持有股份來結算，86年我持股百分之10，實際分配時我持股百分之5，我也是以百分之5來分配塔位，我已經有出售百分之5股份等語（見本院卷1第127至第129頁）。證人即被上訴人股東蘇瑞東亦經本院傳喚時到庭證稱：伊與上訴人沒有關係。與被上訴人公司沒有僱傭關係，也沒有在公司有任何職位。原先的股東如何分配我不清楚，我是87年間入股的，我分的是被上訴人公司的百分之10，是余光華賣給我百分之5，邱先榮賣給我百分之5。我買的股份及牌位都有算進去。牌位數目也是他們之前結算下來給我的。他賣給我的是股份與牌位一起賣給我的，百分之5的持分是產權與牌位都是一起買的。向邱先榮是比較晚買的，同樣都是買百分之5的持分，但因為股東有先拿到部分塔位出售，所以要減少塔位，我與邱先榮有協議這部分要扣掉，因此我就少了600個塔位的權利。…有些沒有裝潢。有寫可使用的就是有裝潢，我的部分我沒有計算。如以當時的情形分到我的時候，已經沒有裝潢好的塔位分給我，當時主事的人有先拿到塔位到外面去週轉。如以比例來算我應該有裝潢好的塔位，但實際上我沒有分到裝潢好的塔位，…當時我主張要空的塔位等語（見本院卷1第174至177頁）。核上開證人白萬春、余光華、蘇瑞東等到庭所為證述，堪認86年第1次股東會所為決議並未就塔位數實際分配，僅為讓股東預借籌資性質，被上訴人抗辯有關塔位、牌位等權益係按股東持股比例變動，裝潢好的就用實際數量來分配，未裝潢好的就用預估數量來分配，原先按當時的股份比例所為之分配決議是屬於預借性質，目的是方便股東籌措資金，日後股東間股份之買賣是與塔位（牌位）一起的，買賣後要扣掉先前預借塔位數等情，並有被上訴人公司所有塔位數量及各股東塔位確認詳細明細表（其上並經股東白萬春、蘇瑞東、余光華、陳鄭淑華、陳建助、林上智、張德純、陳水杉、陳坤竹、釋常禪等人確認簽名）附卷可稽（見原審卷第99至101頁），堪信為真。
5.縱被上訴人就上開金寶塔可以取得如上訴人所主張之一般納骨塔位82,667個、牌位6,053個等之永久使用權，惟如前所述上開股東會決議，仍應由公司代表人將相當數量之永久使用權經讓與合意暨交付予股東，該股東個人始能取得該相當數量塔位或牌位之永久使用權，並非股東會決議後，各股東即當然取得被上訴人塔位或牌位永久使用權。另被上訴人並未同意讓與上訴人所主張超過其持股比例部分之納骨塔位及牌位之永久使用權等情，顯見被上訴人與上訴人間就上訴人所主張欲確認永久使用權之部分，並未有讓與合意，故上訴人就其所欲確認之塔位及牌位，在請求被上訴人讓與之前，並無法取得其永久使用權，自亦無法進一步確定其數量。
6.又本件上訴人並不否認其訴請被上訴人分配之納骨塔位、牌位，尚包含尚未完成裝潢而得以實際成為一般納骨塔位及牌位使用之部分，雖主張：被上訴人係以持有之總塔位數，即一般納骨塔位206,667個、基督教塔位4,440個、牌位15,133個及甕位1,428個，依應有部分比例加以計算分配並分發永久使用權狀予股東，並非以「實際裝潢完工」之數量加以分配，因此，上訴人得申請及買賣過戶之數量，非僅限於「實際裝潢完工」之數量云云，然查被上訴人86年所為之決議僅係公司營運方向及業務推行之決策而已，並非當然即對外發生決議內容之效力；而未裝潢好的塔位、牌位等僅用預估數量來分配，按當時的股東持股範圍供股東預借，目的是方便股東去籌措資金，已如前述，嗣後股東如出賣其股份應包含原先預估分配之塔位、牌位在內，買賣後股東所受分配之數量要扣掉先前預借塔位之數量，本件除已完工之塔位及牌位可確定其數量外，對於未實際裝潢完工僅屬預估留待日後分配之塔位及牌位等，因無法確定其數量，且未完成讓與交付，並無特定之永久使用權存在，上訴人請求確認其有一定數量之永久使用權存在，自屬無從准許，其主觀上之法律地位不安之危險，無從以確認判決除去。
7.至上訴人雖另主張：原審法院94年度訴字第657號判決，該案有債權人（黃文炳）就股東陳建助在被上訴人所有金寶塔內塔位、牌位數，向被上訴人提起訴訟，請求確認其塔位、牌位永久使用權存在，則塔位永久使用權，應非不得以訴訟確認云云，惟查，原審法院94年度訴字第657號判決理由係：「經查：㈠原告主張：依據被告於94年1月21日所製作之『彌勒樓出資及塔位明細表』、『天都禪寺金寶塔彌勒樓前段塔位分配明細表』，均記載訴外人陳建助在被告之金寶塔彌勒樓有納骨塔位480個、牌位44個之永久使用權存在，並經提出彌勒樓出資及塔位牌位表、金寶塔彌勒樓前段塔位分配明細表、統一發票影本、被告公司變更登記事項表等各一份為證，被告訴訟代理人於言詞辯論時對於原告主張之事實均不爭執，視同自認，原告前揭主張之事實，應堪信為真實。㈡又被告訴訟代理人雖於前揭自認中附加：係因訴外人陳建助是原始股東，目前尚積欠起造費用580,800元尚未繳清，才會聲明異議，如原告同意出具協議書，擔保償付該起造費用，則對原告欲確認之內容並無意見等，經原告表示其對於訴外人陳建助尚欠被告上揭起造費用並無意見，且當庭同意可私下寫協議書予被告，以利執行程序之迅速進行後，亦經被告同意在卷…。故依民事訴訟法第279條第2項之規定，被告訴訟代理人於言詞辯論時之自認雖有所附加，本院審酌上揭情形，認應無影響其自認之效力。故本件原告請求確認訴外人陳建助在被告所有…金寶塔彌勒樓內有納骨塔位480個、牌位44個之永久使用權存在，自有理由，應予採信。」（有本院自電腦調閱該判決可稽），係就訴外人陳建助已確定在被上訴人所有之納骨塔位480個、牌位44個之永久使用權而為確認，且經被上訴人自認無訛，顯與本件上訴人係本於被上訴人上開86年股東會決議而為請求之訴訟標的不同，不可比附援引相提並論。
㈢綜據上述，本件上訴人主張：就金寶塔於被上訴人所有除兩
造不爭執之部分外，確認上訴人在金寶塔六層C丙如附圖C'部分所示尚有一般納骨塔位1,110個、牌位123個之永久使用權存在云云，依上說明，上訴人雖認為其有永久使用權之數量不明確，而在法律上之地位有不安之狀態存在，然實際上此種不安之狀態，並不能以確認判決將之除去，是故本件尚難認為上訴人有即受確認判決之法律上利益，其請求確認前述永久使用權存在，即非有據。
五、綜上所述，被上訴人抗辯尚屬可採。從而，上訴人主張本於於86年1月25日被上訴人公司股東會決議，依上訴人被繼承人李武長於86年1月25日持有股權占公司發行總數百分之25比例之法律關係，請求就被上訴人所有除兩造不爭執之部分外，確認上訴人在金寶塔六層C丙如附圖C'部分所示尚有一般納骨塔位1,110個、牌位123個之永久使用權存在，洵非有據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘就塔位數量、股權變動及實際應受分配數量所為之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。