臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第62號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師上 列 一人複 代 理人 陳 奕 如 律師被 上 訴人 丙 ○ ○ 住嘉義市東區嘉惠二村14號
乙 ○ ○ 住同上
庚 ○ ○ 住台北市○○區○○里○○街○○○號7樓
己 ○ ○ 住嘉義市東區嘉惠二村14號
辛 ○ ○ 住台北縣三重市○○里○○街○○○號5樓共 同訴訟代理人 黃 裕 中 律師複 代 理人 陳 正 芳 律師被 上 訴人 戊 ○ ○ 住嘉義市○區○○路○○○號上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十七年六月十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度重訴字第五四號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十八年三月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第五十六條第一項第二款規定自明。查：本件被上訴人丙○○（原判決誤載為謝國「」）、乙○○、庚○○、辛○○、己○○等五人（下稱丙○○等）於原審主張伊等與戊○○及上訴人，均係訴外人謝長林之共同繼承人，因上訴人侵害兩造共同繼承坐落嘉義市○○段○○段一二之三地號土地及其上房屋之遺產，上訴人應負塗銷不動產所有權移轉登記之責，而提起本件塗銷所有權移轉登記之訴等語；準此，此項請求權性質上應由公同共有人全體一同行使，訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定而應共同起訴，原審法院並已依丙○○等之聲請，裁定命戊○○追加為原告。本件上訴人於原審法院為其敗訴判決後，雖僅以丙○○、乙○○、庚○○、己○○等四人為被上訴人而提起上訴（參見本審卷第一二頁），惟本件訴訟標的對於對造之被上訴人既應合一確定，依上開說明，上訴人對於共同訴訟人中丙○○、乙○○、庚○○、己○○等四人之上訴行為，其效力自及於辛○○、戊○○，爰將之併列為被上訴人，合先敘明。
二、再按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定自明。查被上訴人於原審主張：上揭房地原係兩造之被繼承人謝長林所有，謝長林生前並無將上揭房地贈與及將房地所有權移轉予上訴人之意思表示，詎上訴人未經謝長林同意及授與代理權，竟自任謝長林之代理人而為與自己之法律行為，共同向地政機關辦理所有權移轉登記，上揭房地之所有權移轉登記即有無效原因，房地所有權仍屬謝長林所有，於謝長林死亡後，則由兩造共同繼承。惟上揭房地所有權全部登記在上訴人名下，不惟侵害伊等對於上揭房地之所有權，且上訴人並無法律上原因而受利益，致伊等有損害，亦應負不當得利返還之責，伊等自得本於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人將上揭房地所有權移轉登記予以塗銷等語。嗣原審為上訴人敗訴判決後，經上訴人提起上訴到院，被上訴人於本院言詞辯論終結前，就上開同一基礎事實，另主張：上揭房地所有權由兩造共同繼承而公同共有，伊等亦得本於民法第七百六十七條規定，請求上訴人塗銷上揭房地所有權移轉登記等語（參見本審卷第一五０頁、第一八九頁），核係追加另一訴訟標的法律關係為請求；上訴人雖不同意其等追加，惟被上訴人在本審所為上開訴之追加，其主張之基礎事實與原審起訴時主張之基礎事實完全相同，揆諸上開說明，被上訴人所為上開訴之追加仍無不合，應予准許，併先敘明。
三、本件被上訴人戊○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
四、被上訴人主張：坐落嘉義市○○段○○段一二之三地號、地目：建、面積五六平方公尺土地，及其上建物建號五三八號、門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋（以下合稱系爭房地），原係訴外人謝長林所有。訴外人謝長林係上訴人之夫、伊等之父，於民國八十五年、八十六年、八十七年間，三次中風後已喪失意識能力，無法獨立處理事務，屬於無意思能力之人。謝長林並無將系爭房地贈與上訴人之意思表示，詎上訴人未經謝長林同意及授與代理權，於九十二年一月八日竟自任謝長林之代理人，共同向嘉義市地政事務所申辦系爭房地所有權移轉登記，經該所以九十二年嘉地字第二九００號收件後，於同年月九日以「夫妻贈與」為原因，原因發生日期為九十一年十二月二十六日，登記系爭房地所有權人為上訴人完畢（下稱系爭房地所有權移轉登記）。惟謝長林並無贈與及辦理系爭房地所有權移轉登記之債權及物權行為之意思表示，系爭房地所有權移轉登記即有無效原因；縱認系爭房地所有權移轉登記之物權行為成立，惟上訴人自任謝長林之代理人而為與自己之法律行為，屬於雙方代理，依法亦為無效，系爭房地所有權仍屬謝長林所有。謝長林已於九十五年七月十六日死亡，兩造均係謝長林之法定繼承人，系爭房地所有權應由兩造共同繼承而公同共有。詎上訴人並非系爭房地之唯一所有人，竟登記為系爭房地之唯一所有人，非惟侵害伊等之系爭房地所有權，且上訴人並無法律上原因，而受有登記為系爭房地唯一所有人之利益，致伊等受有損害，亦應負返還不當得利之責。被上訴人拒不塗銷系爭房地所有權移轉登記，伊等自得本於所有人之除去妨害請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，求為命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷之判決。原審為上訴人敗訴判決，並無不合；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人則以：訴外人謝長林中風後，雖身體右側癱瘓，語言能力受損，惟意識能力並未喪失。被上訴人丙○○等前以伊將系爭房地辦理所有權移轉登記行為，涉有刑事之偽造文書罪嫌，向檢察官提起刑事告訴，而由嘉義地檢署以九十五年度字偵字第六八二七號、九十六年度偵字第三三六號受理後，業經檢察官以謝長林當時應有足夠之意識能力為由，處分不起訴；被上訴人丙○○等不服處分聲請再議，再經台南高分檢署以九十六年度上聲議字第一六五號處分駁回其再議之聲請；其後被上訴人丙○○等聲請刑事法院交付審判，並經嘉義地院以九十六年度聲判字第六號駁回其聲請在案。況謝長林之長子謝棟樑於九十一年十二月二十一日死亡時，被上訴人己○○多次要求謝長林拋棄繼承謝棟樑之財產，經謝長林同意後，由辛○○代向士林地院申辦拋棄繼承，且經士林地院以九十二年度繼字第三０號受理後函准備查在案；足見謝長林於九十二年一月八日並未喪失意識能力。伊因被上訴人己○○多次要求謝長林拋棄繼承謝棟樑之財產，而聯想到謝長林所有系爭房地之處理事宜，經徵得謝長林同意將系爭房地過戶予伊名下，並由謝長林在系爭房地贈與所有權移轉契約書親自按捺指印後，由伊代理謝長林而共同向地政機關辦理所有權移轉登記；伊所為雙方代理之法律行為，係專履行債務之行為，並非無效。此外，被上訴人主張謝長林贈與系爭房地與伊取得時，並無行為能力之變態事實，應由被上訴人負舉證之責等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
六、被上訴人主張：訴外人謝長林係上訴人之夫、被上訴人之父，已於九十五年七月十六日死亡，兩造均係其法定繼承人。系爭房地原係謝長林所有，上訴人於九十二年一月八日以謝長林之代理人名義，代理謝長林本人而共同向嘉義市地政事務所申辦系爭房地所有權移轉登記；經該所以九十二年嘉地字第二九００號收件後，於同年月九日以「夫妻贈與」為原因，原因發生日期為九十一年十二月二十六日，登記系爭房地所有權人為上訴人完畢等情，除據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之戶籍謄本、土地及建物登記謄本、土地異動索引、土地及建物登記申請書等件存卷（原審卷第六頁至第二四頁）可參外，且有嘉義市地政事務所於九十七年九月十日，以嘉地一字第０九七０００九一七五號函檢送包括土地登記申請書、立約日期為九十一年十二月二十六日之土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書等，辦理系爭房地所有權移轉登記之相關資料在卷（本審卷第六二頁至第七七頁）可按，復為上訴人所不爭，堪信被上訴人之上開主張為真實。
七、被上訴人另主張：系爭房地原係訴外人謝長林所有，謝長林因三次中風後已喪失意識能力，無法獨立處理事務，屬於無意思能力之人。謝長林並無將系爭房地贈與上訴人之意思表示，詎上訴人未經謝長林同意及授與代理權，於九十二年一月八日竟自任謝長林之代理人，共同為系爭房地所有權移轉登記之雙方代理法律行為，依法為無效，系爭房地所有權於謝長林死亡後，應由兩造共同繼承而公同共有。上訴人並非系爭房地之唯一所有人，竟登記為系爭房地之唯一所有人，非惟侵害伊等之系爭房地所有權，且上訴人並無法律上原因，而受有登記為系爭房地唯一所有人之利益，致伊等受有損害，亦應負返還不當得利之責等情，則為上訴人否認，並以上情置辯；是訴外人謝長林於九十一年十二月二十六日及九十二年一月八日有無意思能力？謝長林與上訴人間，就系爭房地有無成立贈與契約？上訴人是否經謝長林同意或授與代理權？系爭房地所有權移轉登記是否有無效原因？被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查：系爭房地原係兩造之被繼承人謝長林所有，被上訴人主張上訴人與訴外人謝長林間，就系爭房地並無贈與債權契約存在，且上訴人未經謝長林同意及授與代理權，竟以謝長林之代理人名義，所為無權代理謝長林本人為與上訴人自己之所有權移轉登記之法律行為，復未經全體繼承人承認而溯及無效；系爭房地所有權移轉登記即有無效原因等語，惟為上訴人否認；則依舉證責任分配原則，就上訴人抗辯：⑴其與訴外人謝長林間，就系爭房地成立贈與債權契約、⑵謝長林授與上訴人代理權，由上訴人代理謝長林本人，為與上訴人自己之系爭房地所有權移轉登記之物權行為等積極事實，即應由上訴人首先負舉證之責。就此，上訴人則以：訴外人謝長林於九十二年四月三日、五月十二日至嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）就診時之意識清楚；且訴外人贈與系爭房地時，有足夠之意識能力乙情，並經檢察官及刑事法院審認明確，有嘉義地檢署九十五年度字偵字第六八二七號、九十六年度偵字第三三六號不起訴處分書、台南高分檢署九十六年度上聲議字第一六五號處分書、嘉義地院九十六年度聲判字第六號刑事裁定可參，並提出謝長林之出院病歷摘要表、不起訴處分書、駁回再議處分書、刑事裁定（參見原審卷第三九頁至第五０頁），及援引證人即主治醫師壬○○於刑事案件之偵查中，及原審法院審理時之證述為其論據。
九、惟按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第七十五條定有明文。其次，行為能力係指得以獨立之意思，為法律行為之資格之謂；至於意思能力則指認識自己行為之結果，因而為意思決定之能力而言。意思能力包括合理的認識力及預期力，亦即對於其行為在法律上之效果或事實之結果，有認識或預期者之謂。是以意思能力係行為能力之前提，有意思能力者始有行為能力，無意思能力即無行為能力，所為行為即為無效。查：
（一）訴外人謝長林於八十五年、八十六年、八十七年間三次中風者，為兩造不爭執之事實；其中八十五年十一月一日係因腦出血導致右側肢體無力及意識不清，轉送至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）住院並接受保守治療，而於同年十二月十三日出院。依病歷記載，謝長林剛入院時昏迷指數為 E3-4M5-6Va，表示可能嗜睡但能在呼喚下睜眼並遵守部分指令及定位疼痛刺激。於同年十一月十九日轉至復健部病房，臨床觀察為意識清楚，但因嚴重失語症，僅能遵從部分指令而無法遵從口語指令，無法發出口語。其後至出院期間，謝長林語言功能有部分恢復，意識狀況亦維持清楚狀態乙情，此有台大醫院於九十七年二月五日，以校附醫秘字第０九七０００一七九六號函及檢送謝長林病歷存卷（原審卷第二一０頁至第三０一頁）可按。其後謝長林於八十七年七月二十日因中風而至嘉基醫院住院治療，當時之意識狀況有時清醒，有時嗜睡。謝長林有失語症，無法說話，但可部分了解別人所說的話，右側癱瘓，無法行走。謝長林於九十二年四月三日因發燒再次至嘉基醫院急診、住院治療，於四月三日至四月八日住院期間，其昏迷指數都在E3~4、V1~2、M5~6。於九十二年五月十二日至嘉基醫院急診時之神智狀態為昏迷，經治療後，其昏迷指數有慢慢恢復，於五月二十一日、二十二日、二十三日的GCS（昏迷指數）都是E4V2M5等情，此亦有嘉基醫院九十六年八月二十一日（九六）嘉基醫字第一二一八號函在卷（原審卷第一四三頁、第一四四頁）可佐。
（二）證人即嘉基醫院醫師壬○○於嘉義地檢署偵查時雖到場證述：「謝長林意識清楚，外界講的話他聽得懂，叫他做什麼他也會做，肢體上的反應也正常。他當時只能發出聲音，無法言語，但可以依自己的意思做出肢體上反應，他的理解能力在九十二年五月十二日住院才開始不清楚」等語（參見嘉義地檢署九十五年度交查字第五四四號偵查卷宗第五六頁、第五七頁－偵查筆錄另行影印附於本審卷第一六五頁、第一六六頁）。其於原審法院審理時再次到場證述：「謝長林於九十二年四月三日及五月十二日二次住院都是發燒，急症送到急診室時神智不清，但住院到出院中間，神智就清楚。住院期間我們每天都會測驗昏迷指數，第一次出院時，眼睛有反應，三到四分，語言反應二分，運動反應五到六分。昏迷指數只是代表他對於外界刺激的反應，不能代表他當時的智力，智力方面在醫學上還有檢驗的方法，謝長林在兩次住院期間並未作這方面的檢查。
我在地檢署說『外面講講的話他聽得懂』，是說我們叫他眼睛張開，他就張開。我們如果命令他做動作，他會做。
思考判斷、意識程度還要再作檢查，而此種檢查，必須語言能力正常，才能夠做。」等語明確（參見原審卷第三二０頁至第三二二頁）。
（三）至於證人即訴外人謝長林之胞弟癸○○於原審法院審理時則到場證述：「我在九十一年暑假期間曾前往探視謝長林，我跟他互動時，他沒辦法瞭解，他不知道我是何人，我跟他打招呼，他沒有反應，眼睛直視前方。於九十二年一月中、下旬時，我又前往探視，我跟他握手、搖他的身體，捏他的手，他都沒有反應，而且大小便失禁，沒有辦法翻身，我判斷他已是植物人」等語明確（參見原審卷第一九三頁至第一九五頁）。
（四）綜參上開各情：⑴訴外人謝長林於八十五年至八十七年期間，因中風造成失
語症而無法發出口語。於台大醫院診療期間，僅能遵從部分指令而無法遵從口語指令；於嘉基醫院診療期間亦僅可部分了解別人所說的話，已如上述，足見其因中風造成心智方面之損傷不輕。
⑵其次，訴外人謝長林於九十二年四月三日及同年五月十二
日因發燒至嘉基醫院急診並住院治療時，均呈現神智不清狀態，經治療後意識恢復清楚，固如上述，惟所謂意識清楚者，係指謝長林對於外界刺激的反應而言。又，昏迷指數的神經學檢查是著重於意識程度的檢查，所謂意識即病人對於外界刺激及反應，包括痛、熱、觸、聲音、視覺等的刺激所產生的反應。至於思考判斷能力的檢測方法，是屬於神智檢查，其檢查項目除了上述的意識檢查外，還要再包括判斷力、定向力、注意力、情感、智力、記憶力、抽象力、計算力及是否有幻覺、妄想、錯覺者，此參嘉基醫院於九十六年八月二十一日（九六）嘉基醫字第一二一八號函（參見原審卷第一四三頁、第一四四頁）亦明；對照該函附錄之測驗昏迷指數計算方法中，就所檢查之最高分言，其中Ｅ４（開眼反應）係指能自動開眼，Ｖ５（言語反應）係指正常言語反應，Ｍ６（運動反應）係指服從命令運動而言；堪認均係檢查病患對於外界刺激的自然反應，並未涉及認識事物，預期結果等判斷能力之測驗事項。是以病患經測驗其昏迷指數為「意識清楚」者，僅足表示病患身體對於外界刺激的物理反應正常而已，惟不當然表示病患具有可認識自己行為之結果，因而為意思決定之意思能力。
⑶再者，訴外人謝長林因三次中風，同時造成身體傷害，而
行動不便者，為兩造不爭執之事實；對照謝長林於九十二年四月、五月間，於不到一個月之期間內，連續二次發燒而神智不清，經急診就醫之事實，益見謝長林於九十二年間之心神狀態顯然不佳。證人即謝長林之胞弟癸○○係台大醫院腫瘤科醫師，與兩造係旁系姻親或旁系血親關係，堪認其與兩造間之親疏關係不分軒輊，應無偏袒任何一方之虞；且其證述探視謝長林時，謝長林之反應情形，核與訴外人謝長林當時身體狀況所呈現出之上開情形大致相符，並無太大差異。雖其未經實際檢驗，僅憑自身觀察，即判斷謝長林已是植物人者，此部分之證述稍嫌速斷而難採信；惟其另證述：「跟謝長林互動時，謝長林沒辦法瞭解，不知道我是何人，跟他打招呼時，沒有反應，眼睛直視前方。握手、搖身體，捏手時都無反應，而且大小便失禁，沒有辦法翻身」等語，均係就其親見親聞所為之證述，復與情理並無違背，此部分之證述應堪採信。
⑷基上，證人癸○○證述：於九十一年暑假之七月至九月期
間，及於九十二年一月中、下旬即十一日至三十日期間，其探視訴外人謝長林時，「謝長林沒辦法瞭解」、「不知道我是何人」、「跟他打招呼時，沒有反應，眼睛直視前方」、「握手、搖身體，捏手時都無反應」、「大小便失禁」、「沒有辦法翻身」等等現象，均係缺乏注意力、情感、智力、記憶力之徵兆，雖謝長林於當時未經醫師就其精神狀態為鑑定，無從明確判斷謝長林是否屬於因精神障礙或其他心智缺陷，不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果之人；惟依謝長林表現出上開反應觀之，與可以正確判斷事物、預期行為結果，心智健全之正常人已有明顯差異，依上開說明，難認謝長林於上揭期間內具有完整之意思能力至明。上訴人抗辯訴外人謝長林於九十一年十二月二十六日與上訴人就系爭房地訂立贈與契約時，及於九十二年一月八日申辦系爭房地所有權移轉登記時，具有判斷事理之意識能力云云，尚非屬實，而難憑採。
十、上訴人雖抗辯：謝長林之長子謝棟樑於九十一年十二月二十一日死亡時，被上訴人己○○要求謝長林拋棄繼承謝棟樑之財產，經謝長林同意後，由辛○○代向士林地院申辦拋棄繼承，並經士林地院以九十二年度繼字第三０號受理後函准備查在案，足見謝長林於九十二年一月八日並未喪失意識能力云云；查：謝長林之長子謝棟樑於九十一年十二月二十一日死亡後，由被上訴人辛○○為謝長林之送達代收人，以謝長林名義向士林地院提出民事拋棄繼承狀，聲明拋棄對於謝棟樑之繼承權，經士林地院以九十二年度繼字第三０號受理後，於九十二年一月十三日函准備查者，固據本院依職權調取上開民事卷宗核閱無誤；惟民事法院受理利害關係人聲明拋棄繼承之非訟事件，僅就書面文件為審核，並未涉及實體事項之調查認定，自難僅憑上開拋棄繼承行為，業經法院核定，即作有利於上訴人之認定；上訴人所為上開抗辯，委無足採。
、再按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百六十七條、第一百七十條第一項分別定有明文；查：
（一）證人即經辦系爭房地所有權移轉登記部分事務之代書甲○○，於本院審理時到場結證：「我不認識謝長林。登記申請書是丁○○○委託我辦理的，她先找我談了之後再找我辦理。她為了這件案子找我二、三次，都是丁○○○自己一個人過來找我，我建議她說：自己去送件，可以省些錢。當時丁○○○說：他先生行動不方便，都是她在照顧，他先生為了要感念他，要把房子登記在他名下。我代辦過戶期間沒有和謝長林本人通過電話、見面，也沒有確認是否是他本人的意思。因是屬於夫妻間的贈與，不需要雙方到場，只要書面審核文件齊全後，就可以辦理。」等語明確（參見本審卷第一三三頁、第一三四頁）。
（二）又，上訴人於九十一年一月二十五日以謝長林之受任人名義，代理謝長林向嘉義市東區戶政事務所請領謝長林印鑑證明二份；於翌日（二十六日）再以謝長林受任人名義，代理謝長林請領謝長林印鑑證明三份者，此有嘉義市東區戶政事務所於九十五年五月十八日，以嘉市東戶資字第０九五０００二二四三號函檢送之印鑑登記證明申請書、委任書附於嘉義地檢署九十五年度交查字第五四四號偵查卷第五頁至第一一頁（另行影印附於本審卷第一五七頁至第一六一頁）可參。
（三）此外，上訴人本人於嘉義地檢署受理九十五年度交查字第五四四號刑事案件，而由檢察事務官於九十五年六月七日詢問時亦自陳：「謝長林的印鑑證明共申請二次，九十一年十二月二十五日那一次是我申請的，二十六日是己○○在我文化路的家叫我幫她申請，當天申請完後就交給她。
九十一年十二月二十五日當天，我有問謝長林文化路那筆土地要給誰，因為謝長林已無法言語，所以我開始念乙○○等人的名字給他聽，他都搖頭，直到念到我的名字才點頭，我認為他有同意將該筆土地贈與給我，我才去申請印鑑證明。系爭房地贈與契約是二十六日交給宏久代書事務所的代書幫我辦的，謝長林的印鑑當時由我保管。」等語（參見上揭偵查卷宗第三一頁、第三二頁－偵查筆錄另行影印附於本審卷第一六二頁、第一六三頁）。
（四）綜參上情：⑴上訴人抗辯其與訴外人謝長林間，確就系爭房地成立贈與
契約及辦理所有權移轉登記之物權行為云云，雖有卷附之土地登記申請書、土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書可參；惟上開登記申請書係由甲○○代書片面依據上訴人之指示而製作，訴外人謝長林之印鑑章亦係由上訴人保管，並由上訴人自行加蓋於登記申請書上，甲○○代書亦未求證謝長林之真意等情，業據證人甲○○證述明確，且為兩造不爭執之事實；是以上訴人抗辯謝長林同意贈與系爭房地乙情，僅上訴人一人知情，復無其他人在旁見聞，或即時向謝長林求證，上揭辦理所有權移轉登記文件所需印鑑章及相關資料，亦係上訴人一人保管、加蓋；衡情，苟無其他事證相互佐證，要難僅憑上揭系爭房地贈與所有權移轉契約書，及系爭房地所有權已辦妥移轉登記予上訴人名下之事實，逕認訴外人謝長林就系爭房地確有贈與上訴人，及授予上訴人代理權，而共同辦理系爭房地所有權移轉登記法律行為之真意。
⑵其次，訴外人謝長林於九十一年十二月至九十二年一月期
間，其心智狀態已有缺陷，加上因中風而罹患失語症，無法發出口語，更且行動不便，已如上述，衡情，訴外人謝長林能否以其他方式正確表達出內心意思，已非無疑；上訴人陳稱：「我有問謝長林文化路那筆土地要給誰，因為謝長林已無法言語，所以我開始念乙○○等人的名字給他聽，他都搖頭，直到念到我的名字才點頭」云云，縱然屬實，惟謝長林是否確可瞭解上訴人詢問事項之涵意？謝長林點頭之真意，是否確係同意贈與系爭房地予上訴人，而有與上訴人成立贈與契約，及授與上訴人代理權，俾辦理所有權移轉登記之物權法律行為之意思表示，抑或僅係單純肢體上反應動作而已？未經上訴人提出其他證據相互佐證，要難逕認謝長林之點頭行為，即係承諾為一定法律行為之意思表示。上訴人抗辯：訴外人謝長林點頭，即表示同意將該筆房地贈與云云，與常情顯然有違，而難盡信。
⑶再者，系爭房地於九十一年十二月二十六日辦理贈與時之
價值，其中土地為一千零三十一萬零一百六十元，房屋為二十七萬五千一百元乙情，此參卷附之土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書之記載至明（參見本審卷第六六頁、第六九頁），足見系爭房地之價值不低。上訴人既自陳：於九十一年十二月二十五日詢問訴外人謝長林意思時，謝長林以點頭方式，同意將系爭房地贈與予伊者，苟係真實無訛，此等被繼承人之生前處分財產行為，將相對減少全體繼承人將來得繼承之遺產，而關係繼承人之權益甚鉅。參以為人父者，為示對於全體子女公平對待，並預防子女將來因不知情而產生紛爭及埋怨，衡情，並無刻意隱瞞而不向全體子女告知之理；乃上訴人在被上訴人己○○於同年月二十六日回家，要求上訴人代向戶政事務所申請謝長林之印鑑證明時，竟未向己○○提及其父親將系爭房地贈與予上訴人乙事，且訴外人謝長林於生前亦未向被上訴人丙○○等人提及系爭房地贈與上訴人乙事者，均與常情顯然有違。上訴人既未提出其他積極事證相互佐證，其空言抗辯：系爭房地係訴外人謝長林於九十一年十二月二十五日同意贈與予伊取得，並授與伊代理權，由伊以謝長林代理人名義，於九十二年一月八日共同辦理系爭房地所有權移轉登記之物權法律行為云云，委無足採。
⑷基上，上訴人並未經訴外人謝長林同意及授與代理權，竟
以謝長林之代理人名義，就系爭房地於九十二年一月八日代理謝長林本人，為與上訴人自己之所有權移轉登記之物權行為，依首開說明，其無權代理謝長林所為系爭房地所有權移轉之物權法律行為，於本人承認前之效力未定。又，此項無權代理法律行為之本人承認權，於謝長林死亡後，應由其全體繼承人即兩造共同繼承，被上訴人丙○○等人既已明確表示拒絕承認，則上訴人於九十二年一月八日無權代理謝長林，就系爭房地所為所有權移轉登記之物權法律行為，即溯及自始不生效力；系爭房地所有權於訴外人謝長林死亡後，應歸全體繼承人即兩造共同繼承而公同共有。
、第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。其次，不動產真正所有人之所有權，不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，仍得行使其除去妨害請求權。本件上訴人未經訴外人謝長林授予代理權，無權代理謝長林所為系爭房地所有權移轉之物權法律行為，在本人承認前之效力未定；惟於謝長林死亡後，因被上訴人丙○○等人拒絕承認，已溯及物權法律行為成立時失其效力。系爭房地所有權利轉登記之物權法律行為因有無效原因，系爭房地所有權於謝長林死亡後，應由謝長林之全體繼承人即兩造共同繼承而公同共有。上訴人既非系爭房地之唯一所有權人，系爭房地之所有權移轉登記即屬妨害被上訴人之所有權；依首開說明，被上訴人等即得本於系爭房地之真正所有人地位，行使除去妨害請求權，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷。
、綜上所述，上訴人抗辯：系爭房地係訴外人謝長林於九十一年十二月二十五日同意贈與予伊取得，並授與伊代理權，而由伊以謝長林之代理人名義，於九十二年一月八日共同辦理系爭房地所有權移轉登記之物權法律行為云云，與事實不符，不足採信。其於九十二年一月八日無權代理謝長林本人，為與其自己之系爭房地所有權移轉登記之物權法律行為，於謝長林死亡後，因被上訴人丙○○等人拒絕承認，而溯及自始失其效力。是系爭房地所有權移轉登記之物權法律行為因有無效原因，不生所有權移轉予上訴人取得之效力，系爭房地並於謝長林死亡後，由謝長林之全體繼承人即兩造共同繼承而公同共有；上訴人並非系爭房地之唯一所有權人，系爭房地之所有權移轉登記即屬妨害被上訴人之所有權。從而，被上訴人本於所有人之除去妨害請求權，求為命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷之判決，於法即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，所採理由雖有不同，惟其結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照）。本件被上訴人本於除去妨害請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷者，核其主張之訴訟標的雖有多項，惟其聲明則相同，學理上謂之重疊的訴之合併，被上訴人本於除去妨害請求權為請求，既為有理由，則其另主張本於侵權行為、不當得利等法律關係為請求者，揆諸首開說明，即無審究必要，併此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。