臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第68號上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人 丙○○被 上 訴 人 甲○○上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國97年5月13日台灣嘉義地方法院96年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依原判決意旨所載，顯將被上訴人為登記名義人之事實，直
接納入土地法第43條之保護範圍，而未探究「登記原因是否與事實相符？」、「被上訴人是否為善意第三人？」等適用前提，顯誤解土地法第43條之規定。
㈡兩造取得系爭土地之登記原因為繼承，非土地法第43條所保
護對象。上訴人復於原審主張借名契約之存在，原審對此重要攻防方法未予調查，且未詳明被上訴人何以得僅憑「登記名義人」而主張分割共有物？顯有判決理由不備之違法。
㈢系爭土地有借名契約存在，被上訴人實際上並非土地所有權
人。系爭土地原係兩造之叔父借用兩造父親名義購買，兩造叔父、父親先後過世後，乃由嬸嬸出面與兩造簽定委任契約，詳明土地之真實權源後，兩造始辦理繼承登記。故該借用契約實際上仍存在於兩造與叔父之繼承人之間。未獲得真正權利人授權或同意之前，被上訴人無理由主張分割。
㈣縱認本件非屬借名契約性質，亦屬信託契約性質，被上訴人
仍無權分割。且被上訴人未經信託人同意，擅自藉由訴訟程序達出售目的，該行為客觀上已有「易持有為所有」之事實，亦有觸犯刑法侵占罪之嫌。原審逕予准許，於法有違，且原審未就「信託部分」詳述不予採信理由，判決理由亦有缺漏。
㈤系爭土地之性質，不適合變價分割。系爭4筆土地上方，早
於民國（下同）51年間即有合法（1368建號）建物，且登記為兩造共有，數十年來更為上訴人所居住、使用，應屬不能分割。況原審以變價分割作成判決，其結果可能導致地主與屋主不同一人之情形，土地、房屋固得為單獨交易標的，但房屋性質上不能與土地分離而存在，故本件變價分割結果，將難以兼顧土地受讓人之權益與社會經濟權益。縱認兩造於日後可基於地上物所有人之身分主張民法第425條之1而免遭地主主張拆除，但如此勢必土地變價拍賣時反映於價格上，對兩造均不利。上訴人均不同意變價分割，原審未予考量，遽為變價分割之判決，已不符共有人整體之利益。
㈥法院囑託土地複丈結果，並不發生更正登記效果。上訴人業
於原審對土地面積測量結果表示意見，參照最高法院93年度台上字第1635號判決意旨，於土地面積更正登記前，應不得逕為判決分割。原判決謂以「兩造同意以地籍圖計算面積為分割基礎，故共有人於判決確定後應檢附同意書辦理面積更正，再辦理分割登記」等語，並無明確法規依據，原審上開論述已與現行法規不符。
㈦其次，依系爭建物測量成果圖可知，地上建物之寬度，並不
大於系爭土地面臨道路之寬度，而建物寬度為7.85公尺，系爭土地臨路寬度至少有7.85公尺，原審判決卻逕認為7.4公尺（37地號為3.4公尺、36地號為4公尺），顯有錯誤。又本件複丈既非兩造申請而來，而係原審囑託，地政事務所之處分對象即非兩造，故其複丈成果不應對登記名義人產生變更土地登記之效果。
㈧「所有權存在證書」有關建物樓層、面積之記載與實際不符
之情形，應係當時之代書所誤載，並不影響其真實性。其次，地上建物興建之費用，係來自賴來陣生前所交付之資金，且上開證書簽立時，建物均已完成，故無違誤。惟不論地上建物所有權之歸屬如何，均不影響系爭土地借名登記之事實，且有契約明確約定，故無被上訴人所稱「回復請求權」之請求權或時效問題。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請本院傳訊證人賴楊翠娥到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件兩造共有之系爭不動產，係52年6月13日兩造之被繼承
人賴清河去世後繼承登記，迄今逾40餘年，上訴人竟一再假借理由，阻撓否定分割共有物，顯非適法。
㈡系爭土地、建物自52年間登記為兩造共有迄今，上訴人竟提
出未能證實之53年之「所有權存在證書」為抗辯，查系爭建物明明登記為3層樓、面積129.3坪，該證書竟書明為4層樓房、面積95.5坪。
㈢另上訴人指稱系爭房地真正所有權人為賴來陣，惟查該房屋
於51年4月30日始建築完成，而賴來陣早於49年6月30日死亡，豈有死後買屋之理。
㈣系爭土地原登記面積與實地測量面積不符，惟兩造於原審均
同意以實地測量面積為分割基準，上訴人所舉之最高法院93年度台上字第1635號判決意旨顯與本件不符，依法非可予以比擬。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人之聲請訊問證人賴楊翠娥。理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○段○○段35-2、36、37、78地號土地及基地上1368建號（即門牌號碼嘉義市○○路
487、489號）房屋係兩造3人共有。惟上開土地及建物自52年6月13日迄今均由上訴人2人使用、管理、收益，被上訴人毫無利益可言。上開兩造共有土地並無不分割之約定，法律上亦非不能分割，惟兩造不能協議分割，且無法原物分配。為此依民法第823條第1項規定提起本訴，請求將系爭土地及建物予以變價分割等語。（原審判決兩造共有如附表一、二所示之土地、建物准予變價分割，其賣得價金按兩造原應有部分比例分配。）
二、上訴人則以：依原判決意旨所載，顯將被上訴人為登記名義人之事實，直接納入土地法第43條之保護範圍，而未探究「登記原因是否與事實相符？」、「被上訴人是否為善意第三人？」等適用前提，顯誤解土地法第43條之規定。上訴人復於原審主張借名契約、信託契約之存在，原審對此重要攻防方法未予調查並說明不予採信理由，顯有判決理由不備之違法。系爭土地之性質，不適合變價分割。系爭4筆土地上方，早於民國51年間即有合法建物，且登記為兩造共有，數十年來更為上訴人所居住、使用，應屬不能分割。其次，依系爭建物測量成果圖可知，地上建物之寬度，並不大於系爭土地面臨道路之寬度，而建物寬度為7.85公尺，系爭土地臨路寬度至少有7.85公尺，原審判決卻逕認為7.4公尺（37地號為3.4公尺、36地號為4公尺），顯有錯誤等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭坐落嘉義市○○段○○段35-2、36、37、78地號土地暨其上1368建號建物（門牌號碼：嘉義市○○路487、489號，下稱系爭土地、建物），係兩造3人共有，各共有人之應有部分各3分之1，此有被上訴人提出之土地登記謄本、地籍圖謄本等影本各乙份附卷可稽（原審卷第6頁至第11頁），為兩造所不爭，堪信真正。
四、上訴意旨指摘「兩造僅為系爭土地、建物之登記名義人，並非真正所有權人，就系爭土地並無主張分割權利」，惟為被上訴人所否認。是本件應審究之爭點，在於「兩造是否係系爭土地、建物之真正所有權人？」、「兩造有無訴請系爭土地、建物分割之權利？」，爰分述如下：
㈠兩造是否係系爭土地、建物之真正所有權人？經查：
⒈上訴人丙○○、乙○○主張系爭土地、建物係第三人即渠等
叔父賴來陣（已於49年6月30日亡故）所有，借用兩造之父賴清河名義登記為所有權人，賴清河於52年6月13日亡故後，再由渠等因繼承關係取得所有權，故該借名契約或信託契約仍存在於兩造與叔父之繼承人間，提出經本件兩造及第三人賴楊翠娥、賴明鳳、賴明山、賴明良、賴明珠、賴初玉等人具名簽署之「承認不動產所有權存在證書」影本乙份在卷為證（原審卷第35頁至第42頁）。
⒉經查，證人賴楊翠娥於53年9月27日以上訴人乙○○、被上
訴人甲○○法定代理人之地位與上訴人丙○○共同出具「承認不動產所有權存在證書」，系爭證書詳細載明系爭「嘉義市○○段○○段35-2、36、37、78地號土地暨其上當時之門牌號碼：嘉義市○○里○○鄰○○路○○○號建物等」不動產之所有權全部，為第三人賴來陣所出資購買及興建，借用兩造被繼承人賴清河名義辦理所有權登記，兩造被繼承人賴清河於52年6月13日死亡，兩造則以繼承原因登記為所有權人，訴外人賴初玉（真正所有權人賴來陣之妻）、賴明鳳、賴明山、賴明良、賴明珠（賴來陣子女）係真正合法繼承人」（原審卷第38頁、第39頁），上訴人丙○○並將此項「承認不動產所有權存在證書」以嘉義郵局嘉義第一支局第353號存證信函送達於訴外人賴初玉各情，有上開「承認不動產所有權存在證書」及掛號回執0169號可證（原審卷第43頁）。此外，證人即兩造之母賴楊翠娥於本院證稱：「（嘉義市○○路487、489號兩棟房屋和土地）是我小叔賴來陣出錢，委託我先生賴清河所買的。」、「我小叔他當時在日本做生意，民國42年有回來，拿錢給我們請我們幫他買房子。他說以後回來台灣有個地方可以住。因為我小叔在台灣沒有戶籍，所以用我先生名義買。」、「當時買受房地以後就由我先生管理，我先生後來高血壓，身體虛弱，就委託丙○○、乙○○、甲○○三人管理。」、「（問：賴來陣生前有無說過這土地要給你們？）沒有。買完後他委託我先生管理而已。」、「（問：當時有寫一篇管理的文件，你有無看過？）看過。在代書那邊寫的。」、「（問：這件管理書是真正的？）是的。」、「．．我應該將這些房地還給他（小叔）的後代，他們有四個子女。」無訛（本院卷第77頁、第78頁）。證人賴楊翠娥身為本件兩造母親，衡情應無特別偏頗其中任何一方之虞，兩造對於證人賴楊翠娥上開證述亦不爭執，或同意其母應將系爭房地返還真正所有權人之陳述（本院卷第78、79頁），依上所述，上訴人主張「兩造均非系爭土地、建物之真正所有權人」之事實，堪信真正。
㈡兩造有無訴請系爭土地、建物分割之權利？經查：
⒈按信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立
性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第8條第1項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限」。該法雖係於85年1月26日始經公布施行，但上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用（最高法院91年度台上字第358號判決意旨參照）。茲查，上訴人丙○○、乙○○主張兩造僅係系爭不動產之借名登記及管理人，實際所有權人為第三人賴初玉、賴明鳳、賴明山、賴明良、賴明珠等人，業如上述，上訴人主張兩造與第三人賴初玉、賴明鳳、賴明山、賴明良、賴明珠等人間就系爭不動產存有信託關係存在，洵屬有據。
⒉又依上開「承認不動產所有權存在證書」所載，明示兩造日
後管理系爭不動產時，應盡善良管理人之注意義務，且不得爭執系爭房地所有權之歸屬，更不得擅自為買賣、設定負擔等處分行為（原審卷第39頁）。換言之，兩造基於上開信託關係，對系爭不動產僅負有善良管理之注意義務，上訴人乙○○、丙○○主張兩造並無處分、分割系爭房地之權利，非無依據。
五、又「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」，民法第823條第1項定有明文。茲兩造對於系爭共有土地雖無另定有不分割之特約，惟依上述，兩造係基於與第三人賴初玉、賴明鳳、賴明山、賴明良、賴明珠間之信託關係而取得系爭房地之所有權，且就系爭房地之管理應盡善良管理人之注意義務，並無處分系爭房地之權利，依上說明，堪認兩造就系爭房地之使用目的受有不能分割之限制，被上訴人請求判決分割系爭房地，自無理由。
六、至於被上訴人主張「依土地法第43條登記有絕對效力之規定，兩造均登記為所有權人，自得請求判決分割」云云。按「土地法第36條（已修正為第43條）所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可。」、「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」（最高法院33年上字第5909號、39年台上字第1109號判例參照）是土地法第43條之規定，係為保護交易上之安全，賦予信賴該登記之第三人因交易而取得所有權時，不致遭受他人追奪之危險。按系爭不動產原係訴外人賴來陣出資購買及興建，借用兩造被繼承人賴清河名義辦理所有權登記，兩造被繼承人賴清河於53年6月13日死亡後，再以繼承為原因登記為兩造所有權之名義，業見上述，並無第三人因信賴系爭不動產登記而取得土地權利之情形，應無土地法第43條規定適用之餘地，被上訴人上開主張，並無理由。
七、又「已登記不動產所有人回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」，業經司法院大法官會議釋字第107號解釋在案，該解釋理由書並說明「本院院字第1833號解釋，係對未登記不動產所有人之回復請求權而發。至已登記不動產所有人回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，應予補充解釋。」。查系爭不動產業已完成登記，並非未登記之不動產，應無院字第1833號解釋之適用，被上訴人主張依司法院上開解釋，系爭不動產真正所有權人賴來陣回復之請求權已罹時效而消滅，亦無理由。
八、綜上所述，兩造均非系爭不動產之真正權利人，無處分系爭房地之權利，其等受託事實上之管理權，依物之使用目的受有不能分割之限制。原審疏察，為同意變價分割之判決，係有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如
主文。中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一┌─────────┬──┬────┬─────────┐│ 坐 落 土 地 │地目│ 面積 │ 應有部分 │├─────────┼──┼────┼─────────┤│嘉義市○○段三小 │建 │5平方公 │各共有人各3分之1 ││段35-2地號土地 │ │ 尺 │ │├─────────┼──┼────┼─────────┤│嘉義市○○段三小 │建 │46平方公│各共有人各3分之1 ││段36地號土地 │ │ 尺 │ │├─────────┼──┼────┼─────────┤│嘉義市○○段三小 │建 │144平方 │各共有人各3分之1 ││段37地號土地 │ │公尺 │ │├─────────┼──┼────┼─────────┤│嘉義市○○段三小 │建 │129平方 │各共有人各3分之1 ││段78地號土地 │ │公尺 │ │└─────────┴──┴────┴─────────┘附表二┌──────┬─────┬────┬─────────┐│建物門牌號碼│ 坐落土地 │ 面積 │ 應有部分 │├──────┼─────┼────┼─────────┤│嘉義市功科里│嘉義市西門│390.47平│各共有人各3分之1 ││11鄰中正路48│段三小段35│方公尺 │ ││9、487號 │-2、36、37│附屬建物│ ││ │、78地號土│面積：37│ ││ │地 │.08平方 │ ││ │ │公尺 │ │└──────┴─────┴────┴─────────┘