臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第71號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 尤中瑛 律師複 代 理人 黃昭雄 律師
王正宏 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 林維信 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國97年8月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第144號）提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人係上訴人之一等直系血親尊親屬，被上訴人於民國63年間買受坐落臺南縣永康市○○○段○○○○○○號土地（以下簡稱系爭138-2地號土地）並登記為所有權人，嗣於80年間，被上訴人將上開土地出售予訴外人鄭石珠（已歿）並完成所有權移轉登記，惟因訴外人鄭石珠無力支付買賣價金，雙方遂合意解除買賣契約；因被上訴人欲將該筆土地贈與上訴人，為節省土地移轉登記之勞費，乃由訴外人鄭石珠直接將上開土地移轉登記予上訴人，實質原因關係則為被上訴人與上訴人間之贈與契約（以下簡稱系爭贈與）。至91年間，上開土地經臺南縣政府徵收，被上訴人申請領回抵價地，臺南縣政府遂以臺南縣永康市○○段○○○號土地（以下簡稱系爭67地號土地）發放予上訴人，並於94年11月24日完成所有權移轉登記。
㈡、詎上訴人不思被上訴人恩惠，竟為下列行為：⒈上訴人於94年6月間離家，不再履行對被上訴人之扶養義務
，被上訴人爰依民法第416條第1項第2款之規定，撤銷系爭贈與，案經被上訴人起訴，由原審以95年度重訴字第17號判決被上訴人勝訴，惟上訴人不服而提出上訴，經本院以95年度重上字第58號民事判決將原審上開判決廢棄，改判駁回被上訴人之訴。然上訴人及其配偶陳華2人於本院95年度重上字第58號民事事件審理中，竟共同意圖散布於眾，先於95年12月28日下午3時30分在本院民事第二法庭公開行準備程序時，由陳華公開指摘「當天（94年9月間某日）早上約10點多，我去上廁所，我公公（即被上訴人）把廁所門打開」等影射被上訴人對其性騷擾而足以毀損被上訴人名譽之事；再由上訴人附和陳華之詞而公開指摘「當天（94年9月間某日）上午，我太太（陳華）在二樓上廁所，我父親（即被上訴人）把廁所門打開，我太太大叫後，我才出來」云云，影射被上訴人對其妻陳華性騷擾。另於96年3月20日下午3時30分許言詞辯論程序中，上訴人及陳華2人又利用不知情之訴訟代理人徐豐益律師公開指摘「實際上被上訴人（即本件被上訴人）與上訴人（亦即本件上訴人）的配偶（即陳華）有過節，是含蓄的說法，上訴人的配偶是大陸籍，導致被上訴人對其配偶有另一種想法，私下向其配偶說『如果聽他的話，要什麼都有』。這是人倫上的問題，本件的引爆點是上訴人配偶在如廁時，被上訴人突然把門打開，致上訴人配偶驚叫」云云等影射被上訴人對陳華有亂倫、非分之想法並利誘陳華順從被上訴人情慾上非份需求而足以毀損被上訴人名譽之事。被上訴人遂委請律師，於96年5月30日依法對上訴人及陳華提出刑事自訴。
⒉又上訴人罔顧同胞兄弟姊妹情誼，竟意圖使被上訴人之一等
直系血親卑親屬即上訴人之胞姊妹陳吳月珍、張吳月琴、吳惠玲、吳惠珠、嚴吳碧美（下稱被上訴人之女等5人）受刑事處分，而虛構事實，向臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢署）對該5人提出偽造文書之刑事告訴。依上訴人95年7月17日所提出之刑事告訴狀所載：「⑴為上開被告嚴吳碧美等涉嫌偽造文書，謹陳述事實，請核辦。⑵被告等與告訴人（即本件被告）於發生繼承事實時，為該標的之公同共有人，被告等基於如何理由設定抵押權；故無論編號臺南縣永康市○○○段○○○○○號抑縣政府補償地同市○○段○○號地，被告等將來之繼承權並無喪失之虞，先後兩次之抵押設定，遂滋生疑竇。⑶被告等5人以自己依法得予繼承之土地為自己設定抵押權，悖乎情理又與法律扞格，其非真實，灼然明甚。」等語。足見上訴人最初提告時，係向檢察官明確指陳被上訴人之女等5人就系爭138-2地號土地及系爭67地號土地之抵押權設定，均未經其同意而皆有涉犯偽造文書罪，並請求檢察官依法偵辦。而檢察官偵查結果，於96年1月29日以96年度偵字第43號為不起訴處分，案經上訴人聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續查，臺南地檢署檢察官再於96年9月19日以96年度偵續字第56號為不起訴處分。則上訴人早已明知系爭67地號土地設定抵押權係徵收前之原有土地（即系爭138-2地號土地）抵押權設定事項移轉至換給之抵價地，竟基於使被上訴人之一親等直系血親卑親屬即被上訴人之女等5人身陷囹圄之故意，誣指被上訴人之女等5人有上開偽造文書犯行，而此行為依刑法有誣告罪之處罰明文，被上訴人自再得依民法第416條第1項第1款撤銷系爭土地之贈與。
⒊綜上所陳，被上訴人因上訴人上述侵害被上訴人名譽、誣告
被上訴人一等直系血親卑親屬之故意侵害行為，自得依民法第416條第1項第1款之規定行使撤銷權，被上訴人撤銷贈與之意思表示，已因起訴狀繕本之送達及97年2月20日當庭為撤銷之意思表示而送達上訴人，則被上訴人既已依法行使撤銷權，上訴人自應將其先前受贈之系爭138-2地號土地返還被上訴人，惟因系爭138-2地號土地業經臺南縣政府徵收以致不能返還，依最高法院80年台上字第2504號判例意旨，被上訴人自得類推適用民法第225條第2項之規定，主張行使代償請求權而請求上訴人返還系爭67地號土地等語。
㈢、於本院補稱：被上訴人陳稱，其有通知上訴人將身分證寄回家中，憑以辦理抵費地抽籤及抵押權登記事宜，上訴人確實知悉上開情事云云。惟依原審卷附台南縣永康地政事務所「土地登記申請書」記載，該所就坐落台南縣永康市○○段○○○號土地（即完成徵收後之抵費地），辦理抵押權登記之收文時間為94年11月24日，該申請書並有檢附上訴人乙○○之身分證影本，從記載來看，該身分證係民國89年4月間換發之版本。經查，上訴人在93年5月間因遍尋無著身分證，已於同年6月23日向戶政機關辦理換證，此有國民身分證申請書可稽，準此，上訴人既已在93年6月間向戶政機關辦理換發國民身分證，則上訴人豈有可能在民國94年11月間，猶將已失效之國民身分證寄交被上訴人，憑以辦理抵押權登記。由此當可看出，被上訴人陳稱，上訴人有將身分證郵寄予伊云云，並非實在。是以，系爭橋北段67地號土地抵押權登記事宜，確實是在上訴人未知之狀況下，由被上訴人與張吳月琴等人逕行辦理。
㈣、並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：
㈠、本件被上訴人主張上訴人於另案訴訟中，虛構事實，污衊貶損被上訴人之名譽云云，上訴人否認之：
⒈查上訴人之大陸籍配偶陳華於95年12月28日在本院另案訴訟
審理時，固陳稱：「…我去上廁所，我公公把廁所門打開，我嚇了大叫，我先生從二樓房間跑出來，…」等語，但確有其事，並無虛捏。
⒉上訴人於同日之訴訟程序中，亦有「…後來我父親把廁所門
打開，我太太大叫後，我才出來，…」等語之陳述，但並非虛偽不實陳述。
⒊上訴人配偶陳華曾因遭受被上訴人之母及妹施加暴力，而聲
請法院發給暫時保護令，有原審法院94年度暫家護字第57號民事案卷可考。又被上訴人與上訴人間有家庭糾紛，上訴人遭被上訴人要求搬離同居住處乙節，亦為證人即員警劉耀升、李江濱在前揭訴訟程序中所證實。由此可知，上訴人及配偶陳華在原來共同居住生活之家庭中，僅是逆來順受的弱勢角色，並無強勢凌人之態度甚明。
⒋觀諸上訴人及配偶陳華二人於前揭法院訴訟程序之陳述，無
非為釐清與被上訴人於94年6月中旬某日，在家中遭被上訴人要求遷出及員警到場處理家庭糾紛之狀況，而平鋪直敘所見所歷之爭執事端，並無任何主觀上損害被上訴人名譽或貶抑之意圖，即不構成誹謗之事實。
⒌該另訴訟事件訴訟代理人於法庭之辯論陳述，不能認係影射
不倫之問題，亦不能認為是上訴人之誹謗行為；被上訴人於此部分事實之主張，實有為求撤銷贈與而曲意解釋之誤會：⑴上訴人訴訟代理人於法庭之辯論內容據記載為「…『如果聽
他的話，要什麼都有』。這是人倫上的問題，…」等語，由字面上解釋，家庭生活中長輩期許晚輩從命行事，子女聽從父母之訓示，以及父母關照子孫之生活等等，均是我國社會中習知之倫常關係，時至今日，親子間互動關係，或已見鬆散，但持此觀點者，仍不乏其人，是被上訴人殊不宜指為訴訟代理人有污衊之意。
⑵況訴訟代理人之性質與代表人尚有不同，訴訟代理人於法庭
之辯論言詞，應屬訴訟代理人就訴訟資料之有利解讀與闡述，於訴訟代理人應不能認係訴訟當事人之發言機關，是亦其辯論言論也不能遽認為屬上訴人之行為甚明。
⒍本件上訴人於法庭中之陳述，不論就其為糾紛之過程事實，
或就其陳述之內容而言，均不構成誹謗行為；被上訴人以上訴人對其有故意侵害並屬刑法有處罰規定之行為云云，而主張撤銷前此之贈與，應無理由。
㈡、有關被上訴人主張上訴人對被上訴人之女等5人有誣告之故意侵害行為部分：
⒈按「誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出
於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名」、「誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處」、「告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩」，最高法院44年台上字第892號、46年台上字第927號、59年台上字第581號判例可稽。經查：
⑴系爭138-2地號土地，原係上訴人所有，於91年間臺南縣政
府辦理區段徵收重劃時，上訴人申請領回抵價地，臺南縣政府乃以系爭67地號土地作為抵價地發放予上訴人，而於94年11月24日完成所有權登記，此有卷附土地登記謄本可稽。惟因上開土地係被上訴人早先所贈與，而上訴人家中之兄弟姊妹，除上訴人為獨子外，其餘陳吳月珍、張吳月琴、吳惠玲、吳惠珠、嚴吳碧美5人均為女兒。嗣上訴人迎娶大陸籍配偶陳華，上訴人為使被上訴人心安，並擔保上開土地不為其大陸籍配偶擅為處分或借款而設定擔保，乃以其姊妹即被上訴人之女等5人為權利人，上訴人為義務人兼債務人，以未徵收前之系爭138-2地號土地為標的物，於89年3月12日訂立抵押權設定契約，並於同年月13日向臺南縣永康地政事務所申請登記完竣，但上訴人與被上訴人之女等5人並無真正之金錢借貸債務糾葛。
⑵次依平均地權條例施行細則第91條第1項之規定，重劃前土
地已設定他項權利而於重劃後分配土地者，將由主管機關邀集權利人協調後，除協調結果該權利消滅者外，其餘設定應列冊送由該管登記機關按原登記先後轉載於重劃後分配之土地。而本件重劃後之抵價地即系爭67地號土地，係由臺南縣政府於94年11月9日檢送登記申請案件囑託辦理抵押權設定登記，已據臺南縣永康地政事務所函覆屬實。
⑶再者，被上訴人於臺南地檢署96年偵續字第56號刑事偵查中
具結證稱：「是我蓋印，因為當初乙○○全權交代我處理。」、「當時乙○○不在家，但他有全權委託我處理。」、「乙○○都不在家，90年就去臺北，縣政府要我們去辦理，我就叫吳惠玲、吳月琴兩個女兒去辦理，乙○○的印章都放在我這邊，我也有叫乙○○寄身分證回家，讓我辦理印鑑證明，當時我叫他寄印章回來也有跟乙○○說是要辦理設定抵押之印鑑證明及有關繼承等事。」、「我有跟他說是要辦理土地抽籤事宜及我這些女兒辦理之前設定抵押權的事情，所以我就叫他寄身分證回來，讓我申請印鑑證明，乙○○的印章從90年起就都放在我這邊。」等語，由此可見，被上訴人之女等5人之所以會在系爭67地號土地辦理抵押權設定登記，確實是配合被上訴人之要求，非謂上訴人確有同意與被上訴人之女等5人共同辦理系爭67地號土地之抵押權登記。縱認被上訴人之女等5人並未涉有偽造文書犯行，上訴人在上開刑事案件所指摘之事實，仍非憑空捏造。
⑷至被上訴人在上開刑事案件偵查中雖有陳稱：「有交印章在
我這邊委託我全權處理」云云，然此與上訴人陳稱：「沒有，我沒有委託他」、「他沒有跟我這樣說，他只有叫我將身份證寄回家，他說他要辦土地，徵收有過，土地要辦理我的土地」等語，不相符合。足見，上開刑事案件之爭點在於上訴人有無全權委託被上訴人處理系爭67地號土地相關事宜之授權，非謂上訴人捏造事實而誣指被上訴人之女等5人，亦難以此理由遽為推論上訴人有「故意侵害」被上訴人之女等5人之行為。
⑸綜上，本件辦理系爭67地號土地抵押權登記之時間係在上訴
人90年間離家之後，且相關手續或由被上訴人辦理，或由被上訴人之女等5人辦理，上訴人從未接獲相關辦理進度之告知，加以上訴人智識程度非高，無從知悉重劃後系爭67地號土地之抵押權登記係由系爭138-2地號土地之抵押權逕行登記轉載而來，且自信其與被上訴人之女等5人間確實無任何債務關係存在。俟上訴人與被上訴人就系爭67地號土地另案涉訟（即原審95年度重訴字第17號）時，上訴人一時未察，而對被上訴人之女等5人提出偽造文書案件之告訴，實出於誤會所致，非謂上訴人有誣告之故意，遑論以誣告罪責相繩。
⒉至於，被上訴人主張上訴人於臺南地檢署所提出之告訴，其
告訴之範圍及於系爭138-2地號土地抵押權設定等情，惟上訴人並未就系爭138-2地號土地之抵押權設定提出刑事告訴，是被上訴人主張並非可採等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實如下：
㈠、被上訴人係上訴人之父，訴外人吳惠玲、吳惠珠、張吳月琴、陳吳月珍、嚴吳碧美則為上訴人之胞姊妹，訴外人陳華為上訴人之妻，原為大陸人士。
㈡、被上訴人於63年間買受系爭138-2地號土地並登記為所有權人，嗣於80年間，將上開土地出售予訴外人鄭石珠並完成所有權移轉登記，惟嗣後雙方合意解除買賣契約；因當時被上訴人欲將該筆土地贈與上訴人，為節省土地移轉登記之勞費，乃由訴外人鄭石珠直接將上開土地移轉登記予上訴人，實質原因關係則為被上訴人與上訴人間之贈與契約（以下簡稱系爭贈與）。惟土地登記簿則記載上開土地移轉之原因為訴外人鄭石珠與上訴人間之買賣關係。
㈢、系爭138-2地號土地前於89年3月12日，設定權利價值新臺幣（下同）2,000萬元之抵押權予被上訴人之女等5人，債權範圍各為1/5，此項抵押權之設定係經上訴人同意所為。
㈣、91年間，上開上訴人所有之系爭138-2地號土地經臺南縣政府徵收，臺南縣政府遂以系爭67地號土地發放予上訴人作為抵價地，並於94年11月24日完成所有權移轉登記。
㈤、被上訴人前以上訴人不履行其對被上訴人之扶養義務，主張撤銷贈與，並向原審提起返還系爭土地之訴訟，經原審以95年度重訴字第17號民事事件審理結果，以上開贈與契約業經被上訴人撤銷為由，判命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，惟上訴人不服提起上訴，經本院以95年度重上字第58號民事事件審理結果，以上訴人並無扶養被上訴人之能力，且被上訴人並非不能維持生活之人，認上訴人一時不能盡扶養義務，難謂符合民法第416條撤銷權行使之要件，乃將原審判決廢棄，改判駁回被上訴人之訴。雖被上訴人不服提起第三審上訴，但仍經最高法院以96年度台上字第1509號裁定駁回上訴，全案乃告確定。
㈥、被上訴人另以上訴人及其配偶陳華於本院95年度重上字第58號民事案件行準備程序及言詞辯論程序中，有誹謗被上訴人名譽之舉，向原審法院提起刑事自訴，經原審法院以96年度自字第10號刑事案件審理結果，認定上訴人並無誹謗行為，判決上訴人無罪；而上訴人之配偶陳華則經原審以其所為業已構成誹謗犯行，判處拘役40日，減為拘役20日，得易科罰金。嗣被上訴人及訴外人陳華不服該刑事判決，提起上訴，經本院以96年度上易字第760號刑事判決將原審原判決陳華有罪部分撤銷，改判無罪，並維持原審對上訴人所為之無罪判決，而駁回被上訴人此部分之上訴。全案因不得上訴第三審而告確定。
㈦、上訴人前於95年7月17日，以其胞姊妹即被上訴人之女等5人涉有偽造文書犯嫌為由，向臺南地檢署提出偽造文書之刑事告訴，經臺南地檢署偵查結果，以被上訴人之女等5人於系爭67地號土地設定抵押權，係因遭徵收之臺南縣永康市○○○段○○○○○○號土地上本即存有該5人之抵押權，該5人將原有土地之抵押權設定轉換至抵價地，難謂有使公務員登載不實之偽造文書犯意，因認上開5人罪嫌不足，乃於96年1月29日以96年度偵字第43號處分不起訴。上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續查；經臺南地檢署於96年9月19日以96年度偵續字第56號再為不起訴處分；經上訴人再次聲請再議，臺灣高等法院臺南分院檢察署於96年11月12日以96年度上聲議字第989號駁回再議。
㈧、上開事實，業據兩造分別提出系爭67地號土地登記謄本、刑事自訴狀、臺南地檢署96年度偵字第43號不起訴處分書、96年度偵續字第56號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署96年度上聲議字第989號處分書、臺南地檢署95年度他字第3745號偽造文書案件中，上訴人於95年7月17日、同年9月4日遞送至臺南地檢署之刑事告訴狀、刑事聲請狀、95年8月29日、同年10月3日訊問筆錄各1份（以上為被上訴人提出，均影本）、臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第760號刑事判決影本（以上為上訴人提出）各1份為證，並經本院依職權調取臺南地檢署96年度偵續字第56號偵查全卷（含95年度發查字第737號、95年度他字第3745號、96年度偵字第43號偵查卷）、原審95年度重訴字第17號民事案件全卷（含本院95年度重上字第58號民事案件全卷）、原審96年度自字第10號刑事案卷（含本院96年度上易字第760號刑事案件全卷）查明屬實，復為兩造所不爭執。本院綜合上開證據調查結果，應堪信此部分兩造所不爭執之事實為真正。
四、惟被上訴人主張上訴人對其有誹謗之故意侵害行為，且對其直系血親卑親屬即被上訴人之女等5人有誣告之故意侵害行為，依民法第416條第1項第1款之規定行使撤銷權，請求返還系爭67地號土地，則為上訴人所爭執否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：本件上訴人是否確有對被上訴人本人或被上訴人之直系血親卑親屬為故意侵害行為，而合致民法第416條第1項第1款撤銷權行使之要件？經查：
㈠、按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起一年內不行使而消滅，民法第416條第1項第1款、第2項前段定有明文。查本件上訴人於95年7月17日，以被上訴人之女等5人涉有偽造文書犯行為由，具狀對其等5人提出刑事告訴，此有臺南地檢署95年度發查字第737號偵查卷可考，而被上訴人遲至96年11月29日始具狀追加此部分之訴訟標的，是自上訴人對被上訴人之女等5人提出上開刑事告訴時起，迄被上訴人就此部分主張上訴人誣告而追加起訴時止，固已逾1年。惟上訴人提出之上開刑事告訴時，其所指述之犯罪嫌疑人並非被上訴人本人，而被上訴人遲至96年7月6日，始以證人身分就被上訴人所告訴之刑事案件前往臺南地檢署接受訊問（見96年度偵續字第56號偵查卷第16頁以下訊問筆錄），在此之前檢、警就被上訴人之女等5人所為刑事偵查程序均無任何文書送達被上訴人，亦無相關事證足證被上訴人業已知悉上訴人對被上訴人之女等5人提出刑事告訴之確實內容為何，是不能逕認被上訴人於上訴人對被上訴人之女等5人提出刑事告訴時，已知悉有撤銷原因存在。從而，本件被上訴人於97年2月20日原審行言詞辯論程序中當庭為撤銷贈與之意思表示，難謂已逾民法第416條第2項所定除斥期間，合先敘明。
㈡、本件上訴人於95年7月17日，以被上訴人之女等5人為被告，向臺南地檢署提出刑事告訴，而其所提出之刑事告訴狀內容載稱：「為上開被告嚴吳碧美等涉嫌偽造文書，僅陳述事實，請核辦。緣告訴人為案外人甲○○獨生子。被告等為告訴人同胞姊妹。詎民國（以下同）95年2月14日突然收到生父撤銷土地贈與，求為所有權移轉登記起訴狀繕本。案經臺南地方法院95年度重訴字第17號判決在卷。按上開民事訴訟系爭標的，…被告等與告訴人於發生繼承事實時，為該標的之公同共有人，被告等基於如何理由設定抵押權；故無論編號臺南縣永康市○○○段○○○○○號抑縣政府補償地同市○○段○○號地，被告等將來之繼承權並無喪失之虞，先後兩次之抵押權設定，遂茲疑竇。…被告等五人以自己依法得予繼承之土地為自己設定抵押權，悖乎情理又與法律扞格，其非真實，灼然明甚。而抵押權設定經驗上應有對價關係，否則難辭通謀為虛偽意思表示之可歸責責任。告訴人認為被告等應尸其咎。資金流程晦如也。…本案情形，民法繼承編施行後，被告五人之權利無所減損，亟亟於設定抵押權，相關文書之真偽遂有調查釐清之必要，此提告之源起，聲請如下：…㈢不動產抵押設定應由債務人提出所有權狀及印鑑證明。申請印鑑證明書更應由土地所有權人親自或授權代理人辦理，本案有待被告舉證證明。㈣89年3月12日土地抵押權設定登記申請書乙○○三字，僅以目測即知不是告訴人親簽，為釐清事實，揪出偽簽者，認有實施鑑定必要…㈤更進一步探討，所有一切與本件關係書類中添寫文字均非告訴人筆跡，設如被告五人否認有寫，則代筆者又是何人，被告方面有責任說出憑傳作證，詢其有沒親見告訴人簽名於抵押契約及當場經過情形如何…」等語，此業據被上訴人提出刑事告訴狀影本1份為證，並經本院核閱臺南地檢署95年度發查字第737號偵查卷屬實（見該偵查卷第1至5頁）。
㈢、查系爭138-2地號土地前於89年3月12日，曾設定權利價值2,000萬元之抵押權予被上訴人之女等5人，債權範圍各為1/5之事實，業據被上訴人之女張吳月琴於警詢中提出系爭138-2地號土地抵押權設定契約書、協議書、華陽代書事務所費用明細表、臺南縣政府地政規費徵收聯單為證（見臺南地檢署95年度他字第3745號偵查卷第39至46頁），且為兩造所不爭執，已如前述，則上開刑事告訴狀所指「89年3月12日土地抵押權設定登記申請書乙○○三字，僅以目測即知不是告訴人親簽」等語，參酌該刑事告訴狀載稱：「…無論編號臺南縣永康市○○○段○○○○○號抑縣政府補償地同市○○段○○號地，被告等將來之繼承權並無喪失之虞，先後兩次之抵押權設定，遂茲疑竇」等語，應認上訴人告訴之範圍，除申告被上訴人之女等5人未經上訴人同意擅自設定同所67地號土地之抵押權登記外，並涵蓋上訴人指被上訴人之女等5人於系爭138-2地號土地抵押權設定契約書上偽簽上訴人姓名等事實。雖上訴人辯稱：系爭138-2地號土地抵押權之設定，並非上訴人於該刑事案件提起偽造文書告訴之範圍，而臺南地檢署檢察官就該案進行偵查後所為之96年度偵字第43號不起訴處分書，乃至上訴人就該不起訴處分聲請再議，全案經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回續查後，同署檢察官所為之96年度偵續字第56號不起訴處分書，均未就上訴人指訴被上訴人之女等5人偽造文書而就系爭138-2地號土地設定抵押權乙節，表示任何意見。然告訴之範圍，本應依告訴人所申告之犯罪事實而定，尚難因檢察官就告訴人所申告之犯罪事實之一部漏未處理，即認告訴人就檢察官漏未處理之部分並未提出告訴，上訴人既已於告訴狀指訴被上訴人之女等5人於系爭138-2地號土地抵押權設定契約書上偽簽上訴人姓名等事實，即已併就系爭138-2地號土地涉嫌偽造文書部分表示追訴之意思。上訴人辯稱被上訴人之女等5人就系爭138-2地號土地抵押權設定過程並未提出偽造文書之刑事告訴云云，尚非可採。
㈣、按意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑，此為刑法第169條所明定，是誣告行為乃刑法有處罰明文之故意侵害行為，自無疑義。又誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件；所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，最高法院40年台上字第88號判例意旨可資參照。查上訴人就系爭138-2地號土地於89年3月12日之抵押權設定，於其所提出之刑事告訴狀中明確指訴該抵押權設定契約書非其所親簽，並請求檢察官「揪出偽簽者」，顯見上訴人係指訴該抵押權設定契約書係遭被上訴人之女等5人偽造，並持之向地政機關辦理抵押權設定登記。而檢察官於95年8月29日訊問時，上訴人仍堅稱：「（問：138-2地號土地有無同意設定抵押？）沒有。我是在95年5月25日法院開庭後，才知道我父親告我返還土地」（見95年度他字第3745號偵查卷第50頁）；且上訴人於95年9月4日向臺南地檢署提出刑事聲請狀，於該書狀中仍指稱：「被告等涉嫌偽造文書，…因抵押權設定告訴人全不知情，既未參與，又未委辦。㈡本案不動產抵押權設定，告訴人既未親自到場，…告訴狀已陳明乙○○三字非本人簽寫」等語（見95年度他字第3745號偵查卷第53頁），足見上訴人仍堅稱系爭138-2地號土地之抵押權設定未經其同意，並指訴被上訴人之女等5人涉有偽造文書犯嫌。迄至臺南地檢署檢察官95年10月3日訊問時，被上訴人之女張吳月琴經檢察官訊問系爭138-2、67地號土地抵押權設定之詳細經過，張吳月琴明確陳稱系爭138-2地號土地係被上訴人贈與上訴人，因上訴人將土地為人供擔保，遭法院假扣押，經處理後，被上訴人提議將系爭138-2地號土地設定抵押權予被上訴人之女等5人；設定抵押權係經上訴人同意，當時係上訴人與被上訴人之女等5人一同前往華陽代書處辦理，上訴人在設定契約書上自己簽名蓋章等語。嗣後檢察官訊問上訴人對於張吳月琴上開陳述有何意見，上訴人始改稱：「先前土地（即系爭138-2地號土地）設定有經過我同意。後面土地（即系爭67地號土地）設定我沒有同意」、「（問：先前為何會同意他們設定抵押權？）當初是因為怕我把土地拿去替人擔保，才設定抵押」等語（見95年度他字第3745號偵查卷第60頁）。則依上訴人於該偽造文書刑事案件偵查中所為之陳述，上訴人明知系爭138-2地號土地由被上訴人之女等5人設定抵押權之緣由，且同意被上訴人之女等5人於系爭138-2地號土地設定抵押權，則被上訴人之女等5人持抵押權設定契約書前往地政機關辦理抵押權設定登記，自無偽造文書可言。上訴人明知上情，仍虛構系爭138-2地號土地之抵押權設定未經其同意之事實，向臺南地檢署提出刑事告訴，指訴被上訴人之女等5人偽造系爭138-2地號土地之抵押權設定契約書，其意圖使被上訴人之女等5人受刑事處分而虛構事實，向臺南地檢署檢察官誣告，至為顯明，堪認上訴人確有對被上訴人之女等5人為誣告之故意侵害行為。上訴人雖以：被上訴人陳稱，其有通知上訴人將身分證寄回家中，憑以辦理抵費地抽籤及抵押權登記事宜，上訴人確實知悉上開情事云云。惟依原審卷附台南縣永康地政事務所「土地登記申請書」記載，該所就坐落台南縣永康市○○段67地號土地（即完成徵收後之抵費地），辦理抵押權登記之收文時間為94年11月24日，該申請書並有檢附上訴人乙○○之身分證影本，從記載來看，該身分證係民國89年4月間換發之版本。經查，上訴人在93年5月間因遍尋無著身分證，已於同年6月23日向戶政機關辦理換證，此有國民身分證申請書可稽，準此，上訴人既已在93年6月間向戶政機關辦理換發國民身分證，則上訴人豈有可能在民國94年11月間，猶將已失效之國民身分證寄交被上訴人，憑以辦理抵押權登記。由此當可看出，被上訴人陳稱，上訴人有將身分證郵寄予伊云云，並非實在。是以，系爭橋北段67地號土地抵押權登記事宜，確實是在上訴人未知之狀況下，由被上訴人與張吳月琴等人逕行辦理云云。然本件上訴人明知系爭138-2地號土地由被上訴人之女等5人設定抵押權之緣由，且同意被上訴人之女等5人於系爭138-2地號土地設定抵押權，則被上訴人之女等5人持抵押權設定契約書前往地政機關辦理抵押權設定登記，自無偽造文書可言。上訴人明知上情，仍虛構系爭138-2地號土地之抵押權設定未經其同意之事實，向臺南地檢署提出刑事告訴，指訴被上訴人之女等5人偽造系爭138-2地號土地之抵押權設定契約書，其意圖使被上訴人之女等5人受刑事處分而虛構事實，向臺南地檢署檢察官誣告，至為顯明，堪認上訴人確有對被上訴人之女等5人為誣告之故意侵害行為業如前述，已足構成被上訴人撤銷贈與之原因，則上訴人上開主張尚不足為上訴人有利之認定。
㈤、綜上，本件上訴人對被上訴人之女等5人有誣告之故意侵害行為，且誣告行為於刑法亦有處罰明文，則被上訴人自得依民法第416條第1項第1款之規定，對上訴人為撤銷贈與之意思表示，又被上訴人已於97年2月20日原審行言詞辯論程序時，當庭為撤銷贈與之意思表示（見原審97年2月20日言詞辯論筆錄第2頁），則於是日（97年2月20日），被上訴人撤銷贈與之意思表示已合法送達上訴人而發生效力，被上訴人自得依民法第419條第2項規定，請求上訴人返還贈與物。
五、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條定有明文，此即因不可歸責於債務人之事由以致給付不能所生之代償請求權。又政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與，最高法院80年台上字第2504號判例意旨可資參照。查本件被上訴人原贈與上訴人之系爭138-2地號土地，於91年間為臺南縣政府所徵收，上訴人申請領回抵價地，臺南縣政府嗣後以系爭67地號土地作為換領之抵價地，發放予上訴人，並於94年11月24日完成所有權之登記，乃兩造不爭執之事實，則上訴人既負返還被上訴人上開贈與土地即系爭138-2地號土地之義務，而該土地復已為臺南縣政府所徵收，自屬因不可歸責之事由，致生給付不能之結果，然該土地既經臺南縣政府於徵收後以系爭67地號土地作為換領之抵價地，則揆諸上開條文說明與判例意旨，被上訴人自得類推適用民法第225條第2項之規定，主張行使代償請求權，請求上訴人返還系爭67地號土地。
六、從而，被上訴人依民法第419條第2項之規定與代償請求權之法律關係，請求上訴人將系爭67地號、所有權權利範圍全部之土地移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、本件被上訴人係以單一之聲明，主張上訴人對其有誹謗之故意侵害行為，以及對其直系血親卑親屬有誣告之故意侵害行為，依民法第419條第2項並類推適用民法第225條第2項之規定，請求上訴人返還系爭67地號土地，其各項訴訟標的之法律關係同一目的，且被上訴人請求就該數項訴訟標的擇一判決被上訴人勝訴（見原審97年7月23日言詞辯論筆錄第3頁），性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認其中之一請求為有理由，而為被上訴人全部勝訴之判決，則被上訴人另主張之上訴人對其有誹謗之故意侵害行為，主張撤銷贈與而依民法第419條第2項之規定並類推適用同法第225條第2項規定之請求，即無再予審究之必要。又本件事證已臻明確，兩造就上訴人是否誣告被上訴人之女等5人就系爭67地號土地亦有偽造文書犯行虛偽設定抵押權之攻擊防禦方法，均與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。