臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第77號上 訴 人 王紹堂祭祀公業法定代理人 王是作訴訟代理人 施煜培 律師
施承典 律師被 上訴 人 財團法人嘉南藥理科技大學法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
蔡文斌 律師王盛鐸 律師王建強 律師李育禹 律師被 上訴 人 財政部國有財產局法定代理人 己○○訴訟代理人 庚○○
乙○○被 上訴 人 台灣省嘉南農田水利會法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年3月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第30號）提起上訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人財團法人嘉南藥理科技大學應將上訴人所有坐落台南縣○○鄉○路○段一零五七、一零五八地號土地上如附圖 (一)A、
B、C、D部分斜線所示、面積共1087平方公尺之水泥地移除，將同段1057地號如附圖 (一)E 部分斜線所示、面積413平方公尺土地上之樹木、景觀石塊移除，將土地回復原狀返還上訴人。
確認上訴人就被上訴人財團法人嘉南藥理科技大學所有坐落台南縣○○鄉○路○段○○○○○號土地如附圖 (二)Ａ所示面積13平方公尺，一零二三地號土地如附圖 (二)Ｂ所示面積354平方公尺，一零二二地號土地如附圖 (二)Ｃ所示面積397平方公尺，一零三零地號土地如附圖 (二)Ｅ所示面積17平方公尺，一零三零之一地號土地如附圖 (二)Ｆ所示面積160平方公尺，一零五五地號土地如附圖 (二)Ｈ所示面積21平方公尺，一零三零之一地號土地如附圖 (二)Ｉ所示面積63平方公尺，一零三零地號土地如附圖 (二)Ｊ所示面積26平方公尺，一零二七地號土地如附圖 (二) Ｋ所示面積13平方公尺，一零三一地號土地如附圖 (二)Ｌ所示面積3平方公尺，一零三一之一地號土地如附圖 (二)Ｍ所示面積7平方公尺，一零五五之ㄧ地號土地如附圖 (二)Ｎ所示面積3平方公尺，一零五五地號土地如附圖 (二)Ｏ所示面積100平方公尺，就被上訴人財政部國有財產局所管理坐落同段九八二之三地號土地如附圖 (二)Ｄ所示面積22平方公尺，就被上訴人台灣省嘉南農田水利會所有坐落同段一零六九之二地號土地如附圖 (二) Ｇ所示面積351平方公尺，有通行權存在。
前項土地被上訴人等不得圍堵、破壞及為其他有妨害上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由被上訴人財團法人嘉南藥理科技大學負擔五分之三，餘由被上訴人財政部國有財產局、台灣省嘉南農田水利會負擔。
事實及理由
甲、程序部分:
一、按最高法院39年台上字第364號前判例固謂：「臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力。」同院74年台上字第1359號前判例亦固謂：「臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。」因之，上開判例於民國（下同）97年8月12日經最高法院97年度第2次民事庭會議決議自97年7月1日起不再援用前之96年2月2日上訴人乃依上開判例實務上之通見，以王紹堂祭祀公業管理人之名義向原審法院提起本件訴訟，然此係屬祭祀公業之訴訟，該管理人非以自己名義起訴至明。惟依據最高法院97年度第2次民事庭會議決議認為：祭祀公業條例施行後，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。是則，因本件係關於祭祀公業之訴訟，上訴人即原審原告於上開決議後之97年8月25日對本件訴訟提起上訴而繫屬於本院，依上開決議內容，自應將其在原審以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載為「王是作即王紹堂祭祀公業管理人」予以更正，即於本次審關於當事人欄內上訴人之記載應更正為「王紹堂祭祀公業」，並列「法定代理人王是作」。基上，本件不生當事人能力欠缺之問題，先此敘明。
二、又修正前民法第828條第1、2項固分別規定: 「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」惟該條項於98年1月23日已公佈修正為: 「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定於公同共有準用之。」「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」故知，公同共有物之本於所有權對第三人之請求，係擴張公同共有物所有權之行為，均對公同共有人有利，應無得公同共有人全體同意之必要。因此，被上訴人抗辯：民法第821條關於分別共有各共有人得就共有物之全部本於所有權請求或為共有人全體之利益為回復共有物之請求之規定，於公同共有並不適用之（指修正前之規定），是本件上訴人未得公同共有人全體之同意，而請求返還土地及通行權為無理由云云，尚非有據，不足採取，併此敘明。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例、90年度台上字第961號判決意旨參照）。本件上訴人起訴主張對被上訴人嘉南大學所有坐落台南縣○○鄉○路○段○○○○○號土地如附圖（二）斜線所示面積13平方公尺，1023地號土地如附圖（二）斜線所示面積354平方公尺，1022地號土地如附圖（二）斜線所示面積397平方公尺，1030-1地號土地如附圖（二）斜線所示面積33平方公尺，1055地號土地如附圖（二）斜線所示面積403平方公尺，就被上訴人國有財產局所管理坐落同段982-3地號土地如附圖（二）所示面積22平方公尺，就被上訴人嘉南農田水利會所有坐落同段1069-2地號土地如附圖（二）斜線所示面積85平方公尺，有通行權存在，既為被上訴人所否認，則兩造間就上訴人通行該部分土地之權利存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安之狀態除去，則上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分:
一、上訴人主張：㈠坐落台南縣○○鄉○路○段1057、1058地號土地（以下簡稱
系爭2筆土地），為上訴人所有。因該土地全部位於被上訴人嘉南大學校園之內，被上訴人嘉南大學無權占有該土地上舖設有水泥步道、草皮、竹木等地上物，雖其迭次表示有意購買系爭2筆土地，惟價金卻與上訴人要求者相距甚遠，因此，上訴人多次函催被上訴人嘉南大學，如不能達成買賣協議，應即將土地回復原狀，返還上訴人。詎被上訴人嘉南大學迄今既未能與上訴人達成買賣協議，亦拒不返還土地。又系爭2筆土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，因之，被上訴人嘉南大學返還系爭2筆土地後，則有確認通行權之必要，並請求被上訴人嘉南大學、國有財產局及嘉南農田水利會等不得為妨害上訴人通行之行為。為此，依所有物返還請求權之法律關係請求：⑴被上訴人嘉南大學應將上訴人所有坐落台南縣○○鄉○路○段1057、1058地號土地上如附圖（一）
A、B、C、D部分斜線所示、面積共1087平方公尺之水泥地移除，將同段1057地號如附圖（一）E部分斜線所示、面積413平方公尺土地上之樹木、景觀石塊移除，將土地回復原狀返還上訴人。⑵確認上訴人就被上訴人嘉南大學所有坐落台南縣○○鄉○路○段○○○○○號土地如附圖（二）斜線所示面積13平方公尺，1023地號土地如附圖（二）斜線所示面積354平方公尺，1022地號土地如附圖（二）斜線所示面積397平方公尺，1030-1地號土地如附圖（二）斜線所示面積33平方公尺，1055地號土地如附圖（二）斜線所示面積403平方公尺，就被上訴人國有財產局所管理坐落同段982-3地號土地如附圖（二）所示面積22平方公尺，就被上訴人嘉南農田水利會所有坐落同段1069-2地號土地如附圖（二）斜線所示面積85平方公尺，有通行權存在。⑶前項土地被上訴人等不得圍堵、破壞及為其他有妨害上訴人通行之行為。
㈡按「權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民
法之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀。」（最高法院著有92年度台上字第2414號裁判可資參照）。基此，被上訴人嘉南大學無權占用系爭車路墘段1057、1058地號土地，上訴人予以收回並無權利濫用之情事。
㈢系爭2筆土地僅有嘉南大學之草皮等景觀物，而無教室等建
物坐落其上，此為原判決書第9頁第4行所認定。則無此等草皮景觀物，對嘉南大學之教育活動推展，應無妨害可言。又由上訴人附呈之系爭2筆土地之俯視及空照照片，可知該土地周圍均為嘉南大學之空地，不可能切斷嘉南大學任何2地間之交通。嘉南大學校區配置圖亦顯示，嘉南大學之師生，不管由何處要到校區任何地點，均不致因系爭二筆土地被收回而受阻，縱然直線距離會經過系爭2筆土地，亦只須稍微轉彎多走幾步即可繞過，多費之時間，絕不會超過1分鐘。收回系爭2筆土地，不會阻礙嘉南大學校區內之通行，至為明顯。又系爭2筆土地為既為空地，僅有草皮景觀物，與學生上課受教並無影響，而其四週均為空地，亦不可能妨害校區內之通行，則收回系爭2筆土地，應不會妨害嘉南大學教育活動之推展，且未達到需犧牲上訴人41位派下員之財產權之程度。原判決僅以會切斷南北向各樓教室之間交通為說明，其理由明顯不足且與事實不符。再系爭2筆土地之使用分區為文教區，上訴人收回系爭2筆土地，並非不能建屋或作其他用途。蓋私人興學並非法所不許，上訴人收回土地，在此使用分區之範圍內豈不能使用？原判決理由逕謂上訴人收回土地無法他用，應難有理。綜上，系爭土地交還上訴人後，對被上訴人嘉南大學之教育活動毫無影響。
㈣上訴人並非不願出售系爭2筆土地予被上訴人，而係被上訴
人堅欲以低於土地公告現值之價格購買，故買賣始無法成立。又教育部以主管機關監督之立場，要被上訴人與上訴人就土地價格再洽談，並非不准被上訴人購置系爭2筆土地。然經鈞院調閱嘉南大學歷年購地紀錄，可知嘉南大學於校園外周圍購入大批之農地，每平方公尺均以新台幣（下同）6,050元之價格購入，附近農地之公告現值僅每平方公尺2,000元，亦即嘉南大學係以公告現值之3倍購入土地。而本件土地位於校園之內，公告現值每平方公尺為10,000元（現巳調高為12,000元），嘉南大學反欲以低於公告現值之價格購地，豈有道理？而上訴人僅要求嘉南大學比照政府徵收土地（公告現值加4成）之標準，並自負土地增值稅，嘉南大學卻不願意，並繼續無權占用上訴人之土地，權利濫用者實為嘉南大學而非上訴人。
㈤系爭土地被上訴人巳占用數十年，被上訴人雖謂其係向祭祀
公業承租，惟實則被上訴人係向祭祀公業部分派下員承租，而因祭祀公業派下員個人並無權出租公業土地，而所謂的『承租』，被上訴人僅給付象徵性之租金給該訂約之派下員而巳。觀之最近之租約，3743平方公尺之土地，公告現值每平方公尺10,000元，僅付1年12萬元租金，然被上訴人向訴外人吳慶瑞等人承租系爭土地附近同段1034、1043地號土地5865平方公尺土地，公告現值每平方公尺僅2,000元，1年租金卻高達115萬元，可知被上訴人數十年來，巳由系爭土地獲取鉅大之不正當利益，現上訴人欲收回系爭土地，被上訴人反主張上訴人為權利濫用，實難符公平正義。又鈞院勘驗現場結果，系爭土地確為袋地無訛，而系爭土地對外通行之路線，鈞院另令地政人員製二份成果圖，因往大門通行之路線嘉南大學並不同意，故上訴人選擇依現有路面通往側門之路線。
㈥依據最高法院97年度第2次民事庭會議，祭祀公業條例施行
後，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。現訴訟已繫屬於鈞院，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。故爰將當事人欄之記載更正之，且依決議內容，本件亦應無被上訴人嘉南大學抗辯欠缺當事人能力之問題。
㈦並於本院為上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人財團法人嘉南藥理科技大學應將上訴人所有坐落台
南縣○○鄉○路○段1057、1058地號土地上如附圖 (一)A、
B、C、D部分斜線所示、面積共1087平方公尺之水泥地移除，將同段1057地號如附圖 (一)E部分斜線所示、面積413平方公尺土地上之樹木、景觀石塊移除，將土地回復原狀返還上訴人。
⑶確認上訴人就被上訴人財團法人嘉南藥理科技大學所有坐落
台南縣○○鄉○路○段○○○○○號土地如附圖 (二)Ａ所示面積13平方公尺，1023地號土地如附圖(二)Ｂ所示面積354平方公尺，1022地號土地如附圖(二)Ｃ所示面積397平方公尺，1030地號土地如附圖 (二)Ｅ所示面積17平方公尺，1030-1地號土地如附圖 (二)Ｆ所示面積160平方公尺，1055地號土地如附圖 (二)Ｈ所示面積21平方公尺，1030-1地號土地如附圖(二)Ｉ所示面積63平方公尺，1030地號土地如附圖(二)Ｊ所示面積26平方公尺，1027地號土地如附圖(二)Ｋ所示面積13平方公尺，1031地號土地如附圖(二)Ｌ所示面積3平方公尺，1031-1地號土地如附圖(二)Ｍ所示面積7平方公尺，1055-1地號土地如附圖 (二)Ｎ所示面積3平方公尺，1055地號土地如附圖(二)Ｏ所示面積100平方公尺，就被上訴人財政部國有財產局所管理坐落同段982-3地號土地如附圖
(二)Ｄ所示面積22平方公尺，就被上訴人台灣省嘉南農田水利會所有坐落同段1069-2地號土地如附圖 (二)Ｇ所示面積351平方公尺，有通行權存在。
⑷前項土地被上訴人等不得圍堵、破壞及為其他有妨害上訴人通行之行為。
⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人嘉南大學部分：
⒈按最高法院74年台上字第1359號判例固稱，祭祀公業設有管
理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，然最高法院97年度第2次民事庭會議決議上揭判例與祭祀公業條例之規定不符，自97年7月1日起不再援用。因此，本件上訴人以祭祀公業管理人之名義起訴請求返還土地及通行權，欠缺當事人能力。另祭祀公業並非法人團體，實體法上無權利能力，自無法對被上訴人行使權利。申言之，系爭土地之權益歸屬主體為派下員，亦即為全體派下員公同共有，依民法第828條第2項規定，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，而同法第821條關於分別共有各共有人得就共有物之全部本於所有權請求或為共有人全體之利益為回復共有物之請求之規定，於公同共有並不適用之，最高法院85年台上字第326號、86年台上字第3310號民事判例意旨可資參照，是本件上訴人請求返還土地及通行權為無理由。
⒉復按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。所謂「行使權利不得以損害他人為主要目的」，應包括權利之行使，於自己所得利益極小而於他人損害甚大者或其行使違反經濟用途或社會目的者在內，最高法院70年度台上字第3283號民事判決可資參照。又最高法院76年度台上字第1389號判決稱：「被上訴人收回系爭房屋後，倘確係無法自用，而又是對上訴人所經營之整個百貨商場構成重大損害，則被上訴人所為收回房屋之權利行使，是否以損害他人為主要目的，即非無斟酌餘地」。復按「系爭土地地目為道，由上訴人收回，亦不能作為建築基地，或作其他具體經濟效益之用途。被上訴人辯稱，上訴人之請求為權利之濫用，自屬可取」最高法院79年度台上字第2669號判決可供參照。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人就權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號判例可資參照。由上開實務見解，可知就民法第148條之操作，最高法院著重「所有權人為權利請求回收之際，是否能供作自己使用」為判斷標準。系爭2筆土地已經都市計劃編訂為學校用地，並於69年1月12日即發佈實施，依法令既不得違反分區使用，上訴人若收回，亦不得作其他用途，所得利益極少。系爭2筆土地雖為空地，但上有草皮景觀，此為學生受健全教育之一部分，且依使用分區證明書記載，該土地不僅係學校用地，更為「私立嘉南藥專」學校用地，上訴人固稱可辦理私人興學，姑且不論，是否有能力及意願著手興辦，縱使肯定，其非私立嘉南藥理科技大學，亦無法使用系爭土地，亦即，縱令上訴人收回系爭土地，仍無法做任何用途，至臻明確。然如被上訴人嘉南大學未能使用系爭2筆土地，校園之實用性將遭破壞，且校園內有地主可自由出入，學生之安全亦有疑慮，是上訴人訴請返還系爭2筆土地，實為損人不利己之行為。故上訴人以本件請求返還土地訴訟，逼迫被上訴人高價購買系爭2筆土地，自屬損人不利己之權利濫用行為。
⒊況系爭2筆土地，被上訴人自57年起，即向上訴人之派下員
王文理（實際管理人）承租使用，最近一次之租約於93年5月1日訂立，上訴人固否認該租賃契約對其不生效力等語。惟依民法第169條規定，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示其為代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。本件上訴人自8年至93年選出王是作為管理人之期間，未有任何代表人，足以代表祭祀公業管理派下財產，該長達85年之期間，派下財產遂均由派下員自行管理，此亦經被上訴人於96年11月8日自認：「關於公業的財產有可能由當下之派下員自行使用，期間有也輪流使用」在案，足證上訴人在管理人懸空期間，關於派下財產之管理係採取「分散管理模式」。復觀證人辛○○於97年1月31日證述：「當時我到王批的家，但王批已經亡故了，當時他們家有他媳婦及兒子在。…。當時是學校有意願向他們購買土地，他們告訴我系爭土地是由王文理接辦負責。」等語，足見系爭土地之使用情況，身為王批兒子的派下員知情但未反對，該期間亦未有任何派下員出面依民法第821條之規定訴請被上訴人返還，足證上訴人於管理人懸空之期間，認知派下財產由派下員自行管理而無異議，是本件上訴人係屬表見代理而應負授權人責任。且上開租賃契約第3條記載：「租賃期間：自民國93年5月1日起至產權釐清時新契約訂定前」等語，足認本件契約並未定有明確之期限，而兩造迄今亦未訂立新約，是該契約仍然有效，被上訴人自有權使用系爭土地。綜上，被上訴人有使用系爭土地之正當權源，上訴人之請求為無理由。
⒋兩造之所以無法達成買賣之合意，起因於上訴人堅持以限定
價格每坪5萬8千元出賣系爭土地，與被上訴人所能接受之價格相差太多，被上訴人固曾經以限定價格申請教育部核准，惟教育部回函要求被上訴人以估價報告書所載之合理價格購買本件土地，並與地主洽談後再議。嗣被上訴人建議各尋一不動產估價師估價，分別以市場價格作為估價標準，並以之為上限及下限，作為協議之基準，然上訴人仍堅持以「限定價格」作為估價標準，且堅持以每坪5萬8千元出賣系爭土地，本於教育部95年3月16日台技（二）字第0950033847號函稱，被上訴人應「妥適作好財務規劃」意旨，無法接受上訴人所提價格。至於土地租金問題，上訴人數十年來未曾異議租金過少，且兩造亦曾經調高租金，此次指摘被上訴人已由系爭土地獲取鉅大之不正當利益，實難令人苟同。再者，被上訴人亦曾展現最大誠意，表示願提高租金，而依兩造於93年5月1日訂立之租賃契約，重新訂立新約，但經上訴人拒絕。關於校外所購置之土地，被上訴人均以「農地價格」購得，就系爭2筆土地言，並非上訴人「不予購買」，而係「無法購買」，被上訴人容有誤會。上訴人卻要求被上訴人以「文教區」之公告現值購買，實強人所難，且忽略系爭2筆土地目前所擁有之「價值」，係因處於被上訴人校內所致，故上訴人在交涉買賣過程中，完全無所謂「漲價歸校」之觀念，上訴人任意指摘，並非有理。
㈡被上訴人國有財產局則以：上訴人應可通行被上訴人嘉南大
學大門之通行道路，而無通行台南縣○○鄉○路○段○○○○○○號土地之必要。
㈢被上訴人嘉南農田水利會則以：台南縣○○鄉○路○段○○○○
○○○號土地先前已同意被上訴人嘉南大學通行使用，故亦同意上訴人通行，惟不得損及被上訴人嘉南大學之權益。
㈣並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠系爭2筆土地為上訴人所有，係屬袋地，而上訴人祭祀公業
王紹堂之原管理人王批於8年2月18日死亡後，遲至93年8月25日始由第一次派下員大會會議推選王是作為祭祀公業王紹堂管理人，並經台南縣仁德鄉公所准予備查。王是作未曾與被上訴人嘉南大學訂立租賃契約（見原審卷第79頁）等情，復據上訴人提出土地登記謄本、王紹堂祭祀公業派下員名冊、王紹堂祭祀公業第一次派下員大會會議記錄、台南縣仁德鄉公所93年11月22日所民字第0930020884號函附卷足佐（見原審卷第9、10、21-25頁）。
㈡被上訴人嘉南大學自57年起，即向上訴人之派下員王文理等
人承租使用系爭2筆土地，最近一次之租賃契約於93年5月1日則與上訴人之派下員王建一、王博生、王勝弘訂立（下稱系爭租賃契約），租期至產權釐清時新契約訂定前止。有私有耕地租約書9份在卷足憑（見原審卷第28-50頁）。目前被上訴人嘉南大學占有系爭2筆土地上舖設有步道、草皮、竹木等地上物，作為其校園使用，復經原審法院於96年4月11日及本院於97年10月23日分別會同臺南縣歸仁地政事務所測量人員履勘現場屬實，並製有勘驗（測量）筆錄、航照圖、嘉南藥理科技大學校區配置圖及土地複丈成果圖等件在卷可按（見原審卷第86-91、94-96頁、本院卷第60、61、85-88頁）。
㈢系爭2筆土地已經都市計劃編訂為學校用地，並於69年1月12
日即發佈實施，其使用分區證明書記載為「私立嘉南藥專」學校用地，有仁德鄉公所土地使用分區證明書1紙在卷可按（見原審卷第73頁）。
㈣被上訴人嘉南大學經校務會議、董事會議同意後，編列購置
系爭2筆土地之預算，惟依私立學校法第49條、第3條規定，被上訴人嘉南大學向上訴人購置系爭2筆土地不動產，應報請法人主管機關即教育部核准後始得辦理之。然教育部就被上訴人嘉南大學與上訴人間購置系爭2筆土地之價款，於95年3月16日以台技（二）字第0950033847號函示被上訴人嘉南大學：「有關購置該二筆土地價款部分，請貴校依所附估價報告書之合理價格與地主進行洽談購置事宜後再議。」等情，此亦有被上訴人嘉南大學提出教育部上開函文（見原審卷第62頁）在卷可按。
四、上訴人另主張被上訴人嘉南大學無權占有系爭2筆土地，自應返還予上訴人後，對被上訴人之教育活動毫無影響，且土地使用分區縱為學校用地，在此使用分區之範圍內上訴人並非不能建屋或作其他用途。蓋私人興學並非法所不許。又系爭2筆土地為袋地，欲與公路聯絡，有通行被上訴人嘉南大學、國有財產局、嘉南農田水利會如附圖（二）所示土地之必要。再上訴人並非不願出售土地予被上訴人，而係被上訴人堅欲以低於土地公告現值之價格購入，致買賣無法成立，又被上訴人僅給付象徵性之租金給該訂約之派下員，數十年來，已由系爭土地獲取鉅大之不正當利益，被上訴人近年來校區不斷往外擴展，在校區外圍購地不少，卻獨對系爭2筆校園內之上訴人土地，不予購買，原判決認上訴人收回系爭2筆土地為權利濫用，實難令人信服等情，惟為被上訴人等否認，並以前揭情詞置辯，茲本件所應審究者厥為：㈠被上訴人嘉南大學是否有權占用系爭2筆土地？㈡上訴人請求被上訴人嘉南大學返還系爭2筆土地，是否有違反民法第148條第1項之規定？上訴人有無通行附圖（二）所示土地之必要？經查:
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意（最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例參照）。次按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力（最高法院86年度台上字第2098號判決參照）。又按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律、法律行為習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定於公同共有準用之。」「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」修正民法第828條第1、2項定有明文。又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有。查，系爭2筆土地既係王紹堂祭祀公業名下之財產，依上開說明，自屬王紹堂祭祀公業派下員全體公同共有，而王紹堂祭祀公業之原管理人王批於8年2月18日死亡後，該祭祀公業遲至93年8月25日始經全體派下員重新選任王是作為管理人，業如前述。且查，被上訴人嘉南大學與訴外人王建一、王博生、王勝弘於93年5月1日簽立之嘉南大學於93年5月1日簽立之私有耕地租約書（以下簡稱系爭租賃契約）時，王紹堂祭祀公業當時進行派下員公告，並擬推選王紹堂祭祀公業之管理人等情，為兩造所不爭執。足見系爭租賃契約訂立時，王紹堂祭祀公業既無管理人，則訴外人王建一、王博生、王勝弘欲代理王紹堂祭祀公業與被上訴人嘉南大學訂立系爭租賃契約，依上開說明，自應得王紹堂祭祀公業派下員全體之授權，然被上訴人嘉南大學並未舉證證明訴外人王建一、王博生、王勝弘與被上訴人嘉南大學訂立系爭租賃契約時，已得王紹堂祭祀公業派下員全體之授權，是基於債之相對性原則，系爭租賃契約僅拘束訂約之當事人即訴外人王建一、王博生、王勝弘與被上訴人嘉南大學，不能拘束上訴人，至為明確。再系爭租賃契約第3條雖記載：「租賃期間：自民國93年5月1日起至產權釐清時新契約訂定前」等語，有私有耕地租約書1份在卷足憑（見原審卷第50頁），惟參諸上開所述，兩造締約時當事人之真意，當係以王紹堂祭祀公業推舉出管理人斯時為租賃期間屆滿終止時，被上訴人嘉南大學若欲繼續承租系爭2筆土地，則須另與王紹堂祭祀公業新推選之管理人另行簽立租賃契約，應堪認定。然如上所述，系爭租賃契約既不能拘束上訴人王紹堂祭祀公業，則新推選之管理人王是作自無與被上訴人嘉南大學另訂新租約之義務，至為明灼。故被上訴人嘉南大學抗辯稱，依上訴人之派下員王建一、王博生、王勝弘與被上訴人嘉南大學於93年5月1日簽立之系爭租賃契約第3條約定，上訴人迄今未與被上訴人嘉南大學另訂新約，是該契約仍然有效云云，尚非有據，不足採取。
（二）又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表現之事實，足使第三人信任他人有代理權之情形存在，始足當之。又知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院60年台上字第2130號、68年台上字第1081號等判例酌參）。又按表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使第三人信其有代理權之代理，故基本上必須有代理行為為其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否則無由成立（最高法院78年度台上字第864號判決參照）。查，被上訴人嘉南大學自57年起，即向上訴人之派下員王文理等人承租使用系爭2筆土地，最近一次之租賃契約於93年5月1日始與上訴人之派下員王建一、王博生、王勝弘訂立，有私有耕地租約書9份在卷可按（見原審卷第28-50頁）。而證人即嘉南大學職員王森琛於原審審理證稱：「（問：依照土地登記謄本，所有權人是登記王是作即王紹堂祭祀公業之管理人？）我接辦之前是向王文理承租，我接辦之後，王文理就拿之前租約過來，要求學校向他續約，..... 我訂約的時候是從80年開始。」「（問：當時有無詢問王文理與王紹堂祭祀公業有何關係，為何由他代表訂約？）有，王文理表示系爭土地是他所有，並且由他負責。」等語（見原審卷第185頁），然系爭土地是王紹堂祭祀公業所有，並非「王文理」或「王建一、王博生、王勝弘」所有，此為被上訴人嘉南大學所明知，衡諸情理，不可能由表面上足使被上訴人嘉南大學相信「王文理」或「王建一、王博生、王勝弘」有代理權，況依王森琛之上開證詞可知，證人王森琛與訴外人王文理簽訂系爭租賃契約時，王文理並未表示其係王紹堂祭祀公業之代理人，更何論以後續約之出租人會令被上訴人嘉南大學相信渠有代理權之事實。又參以系爭租賃契約出租人處係記載「王文理」或「王建一、王博生、王勝弘」，並未記載「王文理」或「王建一、王博生、王勝弘」係代理王紹堂祭祀公業與被上訴人嘉南大學簽訂系爭租賃契約，自難認「王文理」或「王建一、王博生、王勝弘」與被上訴人嘉南大學簽訂系爭2筆土地之租賃契約時，已表明其係王紹堂祭祀公業全體派下員之代理人，依上開說明，自無由成立表見代理，上訴人就「王文理」或「王建一、王博生、王勝弘」與被上訴人嘉南大學簽訂系爭租賃契約，自無須負表見代理授權人之責任。故被上訴人嘉南大學另抗辯：上訴人於王紹堂祭祀公業之原管理人死亡後，尚未選任王是作為管理人之期間，認知派下財產由派下員自行管理而無異議，上訴人自應負表見代理授權人之責任云云，並非有理由，不足採取。綜上，被上訴人嘉南大學無權占用系爭2筆土地，洵堪認定。被上訴人嘉南大學抗辯其係有權占用系爭2筆土地，不足採信。上訴人主張被上訴人嘉南大學無權占用系爭2筆土地，應可採信。
（三）再按人民之財產權與受教育之權利，雖同受憲法之保障，惟仍不得妨礙社會秩序之維持及公共利益之增進，此觀諸憲法第15條、第21條、第23條規定甚明。基此，民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，即為斯旨之彰顯。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例）。又按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
所謂「行使權利不得以損害他人為主要目的」，應包括權利之行使，於自己所得利益極小而於他人損害甚大者或其行使違反經濟用途或社會目的者在內，最高法院70年度台上字第3283號民事判決可資參照。又權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀（最高法院著有92年度台上字第2414號判決參照）。又民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」查，系爭2筆土地雖經編列為文教區（被上訴人嘉南大學學校用地），有土地使用分區證明書（見原審卷第73頁）在卷可稽，該土地上僅有被上訴人嘉南大學草皮、樹木等景觀物，而無教室等建物坐落其上，餘為水泥地空地，業經本院會同地政人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第60、61頁），並為兩造所不爭執。雖該土地位於被上訴人嘉南大學學校之體育館、教學暨研究大樓、圖書館、國際會議中心匯集之通道，然由上訴人所呈之系爭2筆土地之俯視及空照照片（見原審卷第89、90頁），可知該土地周圍均為嘉南大學之空地，不可能切斷嘉南大學任何2地間之交通。嘉南大學校區配置圖（見同上卷第91頁）亦顯示，嘉南大學之師生，不管由何處要到校區任何地點，均不致因系爭二筆土地被收回而受阻，縱然直線距離會經過系爭2筆土地，亦只須稍微轉彎多走幾步即可繞過，而依都市計劃法第6條之規定，直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，故上訴人收回系爭土地亦不能建屋或作其他用途。顯見系爭土地現主要是作為通道及校園景觀使用，而上開草皮、樹木景觀物價值不高，上訴人收回系爭2筆土地，並不造成阻礙學校職員及學生之通行，亦無妨害學校教育活動之推展，故對被上訴人嘉南大學學校之教學、校園實用性影響甚小，且無違反正當所有權行使之經濟用途或被上訴人嘉南大學教學之社會目的。又系爭2筆土地經由東北角如附圖 (二)編號所示之道路，可到達學校側門出入台南縣○○鄉○○路○段○○巷，側門設有警衛，但並未限制人員進出，惟車輛不得進出，然東側設有一停車場可供車輛停放，上訴人派下員出入系爭2筆土地無須通過被上訴人學校其他校區，並不影響被上訴人校園安全；如經由系爭2筆土地西南角如附圖 (三)編號所示之道路，可到達學校大門出入台南縣○○鄉○○路，連結省道縱貫路，大門設有保全人員管制人員及車輛進出，上訴人派下員出入系爭2筆土地須通過被上訴人學校大門道路，其距離較附圖 (二)編號所示之道路為遠，且受大門保全人員管制人員及車輛進出，自屬不便，以上有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第87頁）。因之，上訴人通行經由學校東北角如附圖(二)編號所示之道路，到達學校側門出入台南縣○○鄉○○路○段○○巷，係對周圍地損害最少之處所及方法，自較可採取。基上，可知被上訴人無權占有上訴人所有系爭2筆土地，係屬不法侵害行為，原本在法律上不受保護，因此，上訴人基於該土地所有權之權能，僅被動地請求被上訴人將系爭2筆土地如附圖（一）所示之景觀物拆除，交還該土地予上訴人，乃是權利之正當行使，而事實上，上訴人並無專以損害他人為目的之積極主動在系爭2筆土地上或為構築工事等任何濫用權利之行為。因之，權衡上訴人行使系爭2筆土地所有權所得之利益應高於被上訴人嘉南大學所受之損害，洵堪認定。故被上訴人嘉南大學抗辯稱：若將系爭2筆土地如附圖（一）所示之景觀物拆除交還予上訴人，將切斷被上訴人嘉南大學南北向各樓教室之間交通，對於被上訴人嘉南大學教育活動之正常推展，妨害至鉅云云，非屬的論，無足採取。從而，上訴人請求被上訴人嘉南大學將如附圖（一）所示之系爭
2 筆土地上之樹木、景觀石塊移除，將土地回復原狀返還上訴人，並不違反民法第148條第1項之規定，自應准許。
（四）末按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。又最高法院53年台上字第2996號判例謂: 「民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」又民法第787條所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，土地所有人得通行周圍地以至公路，惟應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂「不能為通常之使用」，並不以該需通行之土地上有房屋，或有人居住為必要，而係以土地使用現況為其判斷標準；土地現況是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，此有最高法院76年度台上字第2646號、81年度台上字第2453號判決可資參照。本件上訴人得訴請被上訴人嘉南大學返還系爭2筆土地，業如前述，而系爭2筆土地係袋地，且上訴人通行如附圖 (二)編號所示之道路，到達學校側門出入台南縣○○鄉○○路○段○○巷，係對周圍地損害最少之處所及方法，自較可採取，已為本院如上述所認定，則上訴人依上開規定，請求確認就被上訴人嘉南大學、國有財產局、嘉南農田水利所有如附圖 (二)編號所示之道路有通行權存在，及被上訴人等就前開土地，不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張上訴人之派下員王建一、王博生、王勝弘與被上訴人嘉南大學於93年5月1日簽立之系爭租賃契約，不能拘束上訴人王紹堂祭祀公業，則新推選之管理人王是作自無與被上訴人嘉南大學另訂新租約之義務，且上訴人不負表見代理授權人之責任，被上訴人嘉南大學無權占用系爭2筆土地，從而，上訴人請求被上訴人嘉南大學將如附圖（一）所示之系爭2筆土地上之樹木、景觀石塊移除，將土地回復原狀返還上訴人，並不違反民法第148條第1項之規定。
又系爭2筆土地係袋地，上訴人自有袋地通行權等語為可採，被上訴人上開所辯為無可取。是以，上訴人依所有物返還請求權、袋地通行權等法律關係請求: ⑴被上訴人嘉南大學應將上訴人所有坐落台南縣○○鄉○路○段1057、1058地號土地上如附圖（一）A、B、C、D部分斜線所示、面積共1087平方公尺之水泥地移除，將同段1057地號如附圖（一）E部分斜線所示、面積413平方公尺土地上之樹木、景觀石塊移除，將土地回復原狀返還上訴人。⑵確認上訴人就被上訴人嘉南大學所有坐落台南縣○○鄉○路○段○○○○○號土地如附圖（二）斜線所示面積13平方公尺，1023地號土地如附圖（二）斜線所示面積354平方公尺，1022地號土地如附圖（二）斜線所示面積397平方公尺，1030-1地號土地如附圖（二）斜線所示面積33平方公尺，1055地號土地如附圖（二）斜線所示面積403平方公尺，就被上訴人國有財產局所管理坐落同段982-3地號土地如附圖（二）所示面積22平方公尺，就被上訴人嘉南農田水利會所有坐落同段1069-2地號土地如附圖（二）斜線所示面積85平方公尺，有通行權存在。⑶前項土地被上訴人等不得圍堵、破壞及為其他有妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2、3、4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘及有關民法第244條詐害債權之攻擊防禦及舉證，與判決基礎不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日
民事 第四庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。