臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第78號上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 陶靜芳 律師視同上訴人 開立工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○
丁○○○被上 訴 人 陳麗雯即泓廷商務法律事務所訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認抵銷債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年7月16日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（96年度訴字第766號）提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人台南市政府負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件係被上訴人起訴請求確認上訴人台南市政府對原審共
同被告開立工程股份有限公司（下稱開立公司）之抵銷債權不存在，因上訴人受敗訴之判決，而僅台南市政府提起上訴，因該法律關係之存否對該抵銷債權雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於原審共同被告開立公司。（最高法院94年度台上字第1719號、93年度台上字第117號、92年度台上字第1910號判決參照）。
㈡本件上訴人開立公司之法定代理人原為「詹庚辛」，惟開
立公司已於民國96年10月18日經主管機關經濟部命令解散，由台灣士林地方法院於97年8月25日以97年度司字第71號裁定選派甲○○律師為清算人，有裁定正本乙件在卷可按（見本院卷第82頁）。其依公司法第8條第2項及第323條之規定，以開立公司之法定代理人，聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，合先敘明。
㈢又開立公司於95年12月14日已由「詹庚辛」擔任董事長，
原審以「詹啟賢」為開立公司法定代理人為審判，其程序固有瑕疵，惟本件原審有關開立公司在法定代理人代理權限欠缺之程序瑕疵，為公司法定代理人之清算人甲○○律師，除表明不加爭執並追認在原審之訴訟程序外，並同意由本院審理（見本院卷第98頁）。是開立公司在第一審訴訟程序未由法定代理人合法代理之瑕疵，業經補正而除去，自不得再援用民事訴訟法第451條第1項之規定，將本案發回原審法院（最高法院92年台上字第748號判決）。
二、被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起。（參照最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨）。
㈡查被上訴人以所執台灣士林地方法院95年度促字第35070
號支付命令及確定證明書對上訴人開立公司之3,505,287元本息債權，聲請原審法院以96年度執字第13989號強制執行事件，就開立公司對上訴人台南市政府依中華民國仲裁協會89年度仲聲信字第38號仲裁判斷書所應給付之11,281,945元本息債權核發扣押命令，台南市政府主張該債權業經以對開立公司之詐欺侵權行為損害賠償債權52,796,191元相互抵銷已無債務，聲明異議。被上訴人乃依執行法院通知提起本件訴訟請求確認台南市政府上開抵銷債權不存在。上訴人間之該抵銷債權是否存在，影響被上訴人之上開債權清償，而此無法受償之危險，得以本件確認判決除去，揆諸前開說明，是其自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
㈢上訴人開立公司雖稱上開台灣士林地方法院支付命令未經
合法送達所提出異議，經同院於98年7月14日以該支付命令逾3個月仍未能合法送達於異議人，依民事訴訟法第515條之規定即失其效力，認無受裁判之法律利益而裁定駁回異議，並提出裁定影本1件附卷（見本院卷第237頁），據以爭執強制執行程序。惟開立公司自認積欠被上訴人據以聲請上開支付命令中之如本院卷第192至223頁28紙票款債權計1,541,705元存在（見本院卷第227頁）。再本件被上訴人雖自認未於開立公司清算程序中申報債權，依公司法第329條之規定，此不列入清算內之債權人，就公司未分派之賸餘財產，有清償請求權。另開立公司清算人雖聲請法院為開立公司破產宣告，經台灣士林地方法院以97年度破字第24號受理中，惟迄最後言詞辯論期日，仍未為准予宣告破產或駁回聲請之終結裁定，為開立公司所自承（見本院卷第228頁），在法院宣告破產之裁定前，尚難謂被上訴人提起本件訴訟無利益。是不論被上訴人之強制執行程序是否有如開立公司主張之瑕疵，得否於台南地方法院96年度執字第13989號之執行程序受償，其為增益對開立公司債權獲得清償，排除台南市政府之抵銷債權，仍應認有提起本件確認訴訟之法律上利益。
三、被上訴人主張：上訴人開立公司為法人，其本身無「故意」之責任要件，不可能為犯罪行為；其負責人或執行業務之人並無上訴人台南市政府所指稱之有詐騙或欺瞞行為，縱有該侵權行為，開立公司不必然須負賠償責任；況台南市政府早於91年間之仲裁程序調查中得知，至今其損害賠償請求權早罹於時效而消滅不得再主張。開立公司係因訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）承辦台南市政府「台南市○○○○道路基地開發經營契約（下稱BOT案）」為符須有符合資格的協力廠商協助之要求，始受邀加入團隊作為協力廠商，最多僅係正道公司承包商，與台南市政府並無直接債權債務關係，是縱有何詐騙或欺瞞行為亦與開立公司無涉。嗣因台南市政府未履行應辦事項，致正道公司與開立公司解除合作關係，僅依要求執行BOT案之前置工作代墊先行工程款9,200萬元迄今仍未收回，就該案本身統包關係未成立或執行，其後係轉交訴外人德安開發股份有限公司（下稱德安公司）施作，開立公司亦已取回為該案所提供予台南市政府之保單。上訴人台南市政府對上訴人開立公司之債權不存在，不得以之為抵銷之標的對伊主張抵銷。是請求確認上訴人台南市政府對於上訴人開立公司就台灣台南地方法院中華民國96年度執字第13989號強制執行事件主張之抵銷債權52,796,191元不存在。原審為伊勝訴判決，於法並無不合。
答辯聲明，求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人方面：㈠上訴人台南市政府則以：訴外人正道公司於88年10月1日
參與上訴人台南市○○○○○路BOT案工程招標時，以開立公司為協力廠商，由開立公司於投標階段出具大通銀行工程承攬保證金保證書5千萬元供正道公司取得投標資格，並於正道公司得標簽定工程契約後，再由開立公司出具美國環球產物保險公司之工程履約保證保險單（保單號碼PB-99005號），用以抵繳依該工程契約所應提供之履約保證金1億2千萬元，嗣經查證上開大通銀行保證書及美國環球產物保險公司保單均不具效力，上訴人台南市政府遭上訴人開立公司與訴外人正道公司承辦海安路BOT案工程之負責人及承辦人員共同詐欺，而對彼等有侵權行為損害賠償債權52,796,191元存在，得以主張抵銷之受償利益。另開立公司業經經濟部商業司於97年1月2日廢止登記，而進行清算，原審就上訴人開立公司，未由為法定代理人之清算人合法代理，即行審判，訴訟程序有重大瑕疵。原審爰引台南地方法院檢察署兩次不起訴處分內容，為實體上判決上訴人之主張無理由，亦嫌率斷。另因開立公司於台灣士林地方法院業已開啟破產程序，被上訴人提起本件確認訴訟，已無即受確認判決之法律上利益存在；又開立公司既經法院選派清算人，且正積極為收取債權、清償債務之清算程序中，顯然非「怠於行使」其權利，被上訴人無提本件訴訟之代位權源等語置辯。原審為伊敗訴判決，即有未洽。並聲明求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡上訴人開立公司則以：否認台南市政府對伊有所主張之抵
銷債權52,796,191元存在。伊公司原法定代理人詹庚辛早在94年12月13日出境廢止國內住所，被上訴人據以聲請強制執行之台灣士林地方法院95年度促字第35070號支付命令未合法送達，且已逾3個月，依民事訴訟法第515條之規定不生效力，執行要件有欠缺，被上訴人不得據以聲請強制執行。另被上訴人未依法於期限內向伊之清算人申報債權，被上訴人之3,505,287元之債權已不可計入清算之列，況伊又已聲請法院宣告開立公司破產，現仍繫屬中，故被上訴人提起本件確認之訴並無訴訟利益等語置辯。聲明求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人前持台灣士林地方法院95年度促字第35070號支
付命令及確定證明書，主張對上訴人開立公司有法律服務費3,505,287元，及所列各筆未付金額自起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息、督促程序費用1千元等債權存在，聲請台灣台南地方法院以96年度執字第13989號強制執行事件對債務人即上訴人開立公司為強制執行。
㈡上訴人開立公司對上訴人台南市政府因中華民國仲裁協會
89年度仲聲信字第38號仲裁判斷書，尚有11,281,945元及自92年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息未受償。
㈢被上訴人聲請台灣台南地方法院以96年度執字第13989號
強制執行事件（執行費用28,042元），就上訴人開立公司對上訴人台南市政府上開㈡之債權，在㈠之債權及執行費用範圍內對上訴人台南市政府核發扣押命令，上訴人台南市政府以其受上訴人開立公司與訴外人正道公司共謀詐欺為由，主張對上訴人開立公司有損害賠償債權，與其積欠之上開款項相互抵銷後，已無債務等事由，對上開執行命令聲明異議，台灣台南地方法院民事執行處通知被上訴人應於10日內提起訴訟，並提出起訴之證明，否則將撤銷前發之執行命令，被上訴人因而提起本件訴訟。
㈣上訴人台南市政府另案告訴上訴人開立公司董事長唐啟賢
、總經理朱世明、副總經理方天民等人員與訴外人正道公司監察人劉潤貞、負責BOT業務人員張興華共同詐欺等案件，前經台灣台南地方法院檢察署檢察官前後以95年度偵字第302號、95年度偵續字第53號、96年度偵續一字第3號，以開立公司人員罪嫌不足而為不起訴處分後，因上訴人台南市政府不服台灣高等法院台南分院檢察署駁回再議之處分（97年上聲議字第748號），聲請交付審判，經台灣台南地方法院以97年度聲判字第36號駁回聲請確定。㈤上訴人台南市政府主張因前項之共同詐欺侵權行為，其對
上訴人開立公司之損害賠償債權金額為52,796,191元，並執以抵銷㈡項之債務。
六、上訴人台南市政府對上訴人開立公司應無52,796,191元之損害賠償債權存在：
本件上訴人台南市政府主張遭上訴人開立公司董事長唐啟賢、總經理朱世明、副總經理方天民等人，與訴外人正道公司監察人即負責BOT案工程財務之劉潤貞及承辦業務人員張興華共同詐欺乙節，係以訴外人正道公司於88年10月1日參與上訴人台南市○○○○○路BOT案工程招標時，以開立公司為協力廠商，由開立公司於投標階段出具美商摩根大通銀行（下稱大通銀行）工程承攬保證金保證書5000萬元供正道公司取得投標資格，並於正道公司得標於89年12月15日簽訂BOT工程契約後，再由開立公司提供美國環球產物保險股份有限公司（下稱環球產險公司）之保單號碼PB-99005號工程履約保證保險單，用以抵繳依該工程契約所應提供之履約保證金1億2千萬元，嗣經查證上開大通銀行保證書及環球產險公司保單均不具效力，致容認該工程契約至90年2月7日，陷於錯誤而未能及時主張解除契約，為正道公司兩日後提出偽造之富邦保單繼續矇騙，致台南市○○○○道公司搶先提出仲裁而遭判斷應賠償52,796,191元之損害等情節為據。然查：
㈠就開立公司提供正道公司作為投標文件之美國大通銀行於
88年11月11日出具之工程承攬保證金保證書5000萬元：按開立公司確實為正道公司關於海安路BOT工程之協力廠商，亦有協力廠商承諾書一份附卷可佐（見93發查字第1519號偵卷告訴狀證物4）。另依首開保證書內容所載，其保證之內容係為：「倘於本保證書有效期間屆滿前（89年3月15日），本行收到：①正道公司之書面付款請求，②正道公司出具載明正道公司業就臺南市政府招標之"臺南市○○○○道路興建工程案"與臺南市政府簽妥"開發經營契約"，但開立公司並未依正道公司規定出具相當於興建工程費3.75%之"興建前履約保證金"保證書予正道公司，及③本保證書正本。本行應於收到正道公司付款請求之日起5個營業日內，於總額不超過新臺幣伍仟萬元之範圍內，支付正道公司所請求之金額。」，為該保證書之第1條所明訂，有台南市政府提出之該保證書在卷足憑（見93發查字第1519號偵卷告訴狀證物5）。依上開保證內容文意，係保證正道公司得標後，開立公司出具相當於興建工程費
3.75%之興建前履約保證金5000萬元範圍內之額度。此與台南市政府於93年6月29日所提出之海安路BOT工程投資保證金保證書格式中，所保證係得標後未依約繳付履約保證金後，應繳交5000萬元保證金之意旨相符，均在保證得標後繳付興建前履約保證金，故顯難認正道公司及開立公司於提出該保證書時有詐欺之犯意及施用詐術之行為，致台南市政府有陷於錯誤之情事。雖其格式與台南市○○○○路BOT工程投標須知所要求之格式不同，然上開保證書既附於標封內供審查，其是否合乎格式乃一目瞭然之事，台南市政府既予審核收受並許參與投標，益難認有何陷於錯誤之處。
㈡依正道公司得標後，於89年12月15日與台南市政府簽訂海
安路BOT工程契約第11條、第13條規定：正道公司於興建期需提供履約保證金1億2千萬元；正道公司於契約有效期間內，對基地之建築物、附屬設施及設備投保各種保險，並維持保單之效力，且將保險契約內容送交備查。固有台南市政府所提該契約書影本乙份附卷足憑（見同上偵卷告訴狀證物6）。嗣正道公司亦提出由開立公司為要保人，環球產險公司出具之1億2千萬元海安路BOT工程興建期之履約保證保險單乙份，該保單係屬真正，且該保險契約已成立，此為台南市政府所不爭執，復有台南市政府提出之該保單影本（見同上偵卷告訴狀證物7）、美國環球產險公司91年10月30日環產 (91)字第82號函（見同上偵卷告訴狀證物11），及93年8月5日環產 (93)字第105號函（見同上偵卷，未編頁碼）附卷可稽。
⒈雖該保單嗣因未繳保費而未能生效，然係因聲請人於89
年4月27日以89南市工土字第20867號函告知正道公司，稱該保單之要保人應為正道公司，不應為開立公司，與雙方契約不符，認為正道公司所承攬之海安路BOT工程之工程履約責任部分欠缺責任保險之保障，拒收上開保險單，亦有該函影本乙份附卷足憑（見96偵續1字第3號卷第103頁），則衡情開立公司因知悉該保單無法作為海安路BOT工程履約保證之用，自無繳納保險費之意願。上開保單因無法達到填補台南市○○○○道公司將來可能不履約所生損害之目的，自屬欠缺保險契約之要素「保險利益」，環球產物乃認為該保單不生效力，亦未為積極催繳保費之行為，此有友邦產險96年10月24日
(96) 邦保字第0051號來函及所附資料在卷可參（見同上卷第77至79頁），並經證人即友邦產物保險股份有限公司（原環球產物已為友邦產險繼受）能源及工程險部襄理黃運鴻於偵查中到庭證述屬實在卷（見同上偵卷第117至118頁）。足見開立公司並非自始即惡意欲使該保單不生效而拒付保險費，其係因保單簽發後，發生上開事由，致未繳付保費，已足認定。
⒉查正道公司提出該保單，既屬真正且已成立，且該保險
單相關形式內容，是否足為海安路BOT工程履約保險之用，亦甚容易審查，台南市政府確實也在相當短的時間即發現問題，故亦顯難認正道公司提出該保單時有詐欺之犯意及施用詐術之行為，致台南市政府有陷於錯誤之情事，顯尚難以開立公司嗣後因故未繳交保費致保險單不生效力，而有其未履行上開契約第13條規定義務之事實，即謂正道公司於提交該保單予台南市政府時，自始有不法所有意圖及施用詐術之處，其僅係債務不履行，且無從因此即免除其依上開契約第13條規定之義務，而獲得非法之利益。
⒊又台南市政府顯非因正道公司其提出上開保單、或其後
應要求提出所指稱係偽造之富邦保單，即須對該公司交付工程款，正道公司如欲取得其應得之工程酬勞，仍須依約履行該工程契約，並非因訂立該工程契約並提供保單即可取得，且其如依約履行該工程契約而獲致之工程酬勞，顯非不法之利益，乃係合法之利得，亦足認定。
⒋再者，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，民
法第259條定有明文，且解除權之行使，不妨害損害賠償請求權之行使，同法第260條亦定有明文。故縱聲請人有因被矇騙而不知上開保單因未繳交保費未生效力，而遲延解除契約之情事，其仍得依據上開民法規定，向正道公司請求回復原狀，並請求賠償損害，雖正道公司亦依據上開民法第259條，亦相對取得請求回復原狀之請求權，然此乃其法定之權利，顯非不法利益甚明。㈢至於正道公司因提出仲裁而獲判斷台南市政府應賠償52,7
96,191元，固有中華民國仲裁協會仲裁判斷書附於上開發查偵卷內可稽，惟此亦係依照上開工程契約第20條及仲裁法相關規定，將該工程爭議事項提交上開協會仲裁後，經仲裁人依仲裁程序而為仲裁判斷結果，亦難認係施用詐術行為，亦顯非獲得不法利益至明。
㈣上訴人台南市政府告訴上訴人開立公司人員與訴外人正道
公司人員共同詐欺一節，前後經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查結果，以開立公司人員罪嫌不足而分別以95年度偵字第302號、95年度偵續字第53號、96年度偵續一字第3號為不起訴處分，嗣上訴人台南市政府不服台灣高等法院台南分院檢察署以97年度上聲議字第748號駁回再議之聲請，聲請交付審判，亦經臺灣臺南地方法院以97年度聲判字第36號刑事裁定駁回聲請確定在案，均為開立公司人員無共同詐欺侵權行為之相同認定，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛。
㈤基上，上訴人台南市政府主張對上訴人開立公司有上開共
同詐欺之侵權行為之損害賠償債權52,796,191元存在，即無可採。
七、綜上所述，上訴人台南市政府對上訴人開立公司上開共同詐欺侵權行為損害賠償債權52,796,191元既不存在，自不得對上訴人開立公司之如兩造不爭點㈡之債權行使抵銷權，而對原審法院96年度執字第13989號執行程序所核發之扣押命令聲明異議。被上訴人為開立公司債權人，訴請確認上訴人台南市政府對於上訴人開立公司就原審96年度執字第13989號強制執行事件主張之抵銷債權52,796,191元不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末就被上訴人係請求確認上訴人台南市政府對視同上訴人開立公司之抵銷債權不存在，要與上訴人所指與民法第242條及第243條代位權行使無涉。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。