臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第94號上 訴 人 丁○○
甲○○乙○○上列3人共同訴 訟代理人 林國明 律師被 上 訴 人 丙○○ 住台南縣○○鎮○○路○○○號訴 訟代理人 林永發 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國97年10月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第67號）提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丁○○、甲○○各新台幣壹佰肆拾萬元，及自本判決確定日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丁○○、甲○○其餘上訴，上訴人乙○○之上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，上訴人丁○○、甲○○上訴部分由被上訴人負擔十分之三，其餘由上訴人丁○○、甲○○負擔；上訴人乙○○上訴部分全部由上訴人乙○○負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人丁○○、甲○○各以新台幣肆拾柒萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新台幣壹佰肆拾萬元為上訴人丁○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人丁○○於民國（下同）82年7月間向被上訴人購買坐落台南縣○○鎮○○段477-1、538-1地號土地（下稱系爭土地Ａ）及其地上建物即○○○鎮○○路○○○號預售屋（下稱系爭房屋Ａ）；上訴人甲○○以上訴人乙○○之名義亦於82年7月間向被上訴人購買坐落同地段477-2、474-
10、538-2地號土地（下稱系爭土地Ｂ），另以本人名義向被上訴人購買其地上建物即○○○鎮○○路○○○號預售屋（下稱系爭房屋Ｂ），上訴人丁○○、甲○○分別自82年7月初起至83年9月間止，陸續各交付被上訴人買賣價金新台幣（下同）400萬元。嗣兩造間因請求回復原狀變更名義登記事件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上更㈢字第20號判決本件被上訴人勝訴，再經最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回上訴確定在案。依據上開臺灣高等法院台南分院判決所認定：「被上訴人（即本件被上訴人）主張上訴人丁○○、原審被告甲○○（即本件上訴人趙國限、甲○○）給付價金遲延，兩造間契約已合法解除契約一節，並無不合。被上訴人抗辯兩造間契約已不存在，應為可採。被上訴人本於契約解除回復原狀請求權及不當得利之法律關係，對上訴人丁○○就系爭477之1、538之1部分、對乙○○就系爭477之2、474之10、538之2地號之土地所有權部分，應分別辦理移轉登記予被上訴人，為有理由。」等情，是兩造間之買賣契約業已解除。
（二）按民法第259條第1、2、5款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務」、「由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」如上所述，上訴人丁○○、甲○○已陸續各交付買賣價金400萬元予被上訴人收受，被上訴人既於前開請求回復原狀變更名義登記事件主張已於86年1月27日解除買賣契約，依上開規定，被上訴人應返還上訴人丁○○、甲○○各400萬元，及自受領時起即83年10月1日起至清償日止之法定利息。
（三）上訴人丁○○自82年起至今，代為墊付系爭土地Ａ之地價稅及系爭房屋Ａ之房屋稅118,090元，被上訴人甲○○代為墊付系爭房屋Ｂ之房屋稅94,302元、上訴人乙○○代為墊付系爭土地Ｂ之地價稅23,727元，因系爭房地Ａ、Ｂ從未交付上訴人占有使用，上訴人爰依據上開法條規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上訴人丁○○墊付稅款118,090元、上訴人甲○○94,320元、上訴人乙○○23,727元。
（四）兩造間前案回復原狀變更名義登記事件，鑑定機關即台灣省土木技師公會對於系爭房地Ａ、Ｂ鑑定報告書結論如下:
⒈本鑑定標的物未完工，目前不能居住使用；四周應設安全圍籬，以防閒雜人進入，造成意外傷害。
⒉本鑑定標的物諸多結構性瑕疵應速補強。鑑定標的物主體
結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅22公分（設計圖寬度為24公分）。②各樓層版厚9至10公分（設計圖Ｓ，結構圖版厚應為12公分。③101與103號各樓牆壁部份未隔離。④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土。⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為一排，設計圖為二排。⑥103號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符。
⒊鑑定標的物現況與丙○○君提出之委建不動產契約書不符
處有①契約第3條第1項規定「房屋價款：按工務局發給之建物使用執照，核算之房屋現值為買賣價款」惟現場增建面積約147平方公尺，並由3樓後側豎立鋼筋疑有往上增建之可能，該增建工程由丙○○君所承建與該契約書不符。②契約第6條規定「房屋之設計及施工：本房屋工程之施工，乙方（承建人）應依照所附工程『建材明細表』說明書予以設計並請領建照，一切工程均依照設計圖辦理。」惟現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「建材明細表」施作。③契約第7條規定「房屋建築工程標準：本房屋依照申請建照圖樣施工完畢後，以工務局核發建築使用執照為完工合格標準，甲方（委建人）不在原設計圖以外，要求加添任何建築及更改原設計圖。」惟現場標的物諸多與設計圖不符，整體結構及增建工程均為承建人所施作。丙○○君提具之委建不動產契約書第5條之「付款辦法」第4款內容係承建人單方保障收款之方法即不論承建之房屋有無瑕疵，承建人通知收款即應照付，否則立即契約作廢，消費者（委建人）已付之款項無條件沒收，而未列載標的物瑕疵保障之相對條件，違背平等互惠之原則顯失公平，依據「消費者保護法」第11條、第12條規定，系爭買賣契約書第5條第4款之內容無效。
⒋鑑定標的物明顯瑕疵處有: ①平頂版施工時鋼筋保護層不
足已有外露現象。②牆壁有結構性裂紋。③牆面粉刷有白華現象並滲水。④正面磁磚材質不良有多處裂紋。
基上，足證系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被上訴人已構成債務不履行。
（五）依兩造簽訂之「委建不動產契約書」（下稱系爭買賣契約書）第5條第3款約定，預定銀行貸款金額委由乙方代辦，並未約定在未完工之前，上訴人有先繳納尾款即銀行貸款之義務。又依據被上訴人所製作之「代辦貸款委託書」第
1 條約定：「甲方承認本項貸款為應繳房地價款之尾款」等語，可證銀行貸款為買賣價金尾款之性質。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用，最高法院77年4月19日作有77年度第7次民事庭會議決議可資參照。本件被上訴人就系爭房屋Ａ、Ｂ，應負債務不履行之責任，已如前述，依上開決議意旨，上訴人自得類推給付遲延法則，請求被上訴人補正，上訴人早於被上訴人向其發函催討價金後4天，先後於86年1月30日、2月12日、8月25日3次發函予被上訴人，主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵構成債務不履行情事，定1個月之相當期間要求被上訴人補正，並表明與其價金給付義務行使同時履行抗辯，依上開說明，上訴人主張同時履行之抗辯，於法並無不合。況據被上訴人於前案所舉鑑定人即高雄市土木技師公會土木技師余文芳在第二審法院於89年4月20日履勘現場時證稱：就以設計圖而言（即指有建造執照部分），本件仍未完工等語，足證被上訴人以已發給使用執照為由，抗辯認系爭房屋
Ａ、Ｂ已經完工云云，與事實不符，自不足採，被上訴人沒收上訴人已給付之買賣價金，並無理由。
（六）另依據內政部公告之預售屋買賣契約書範本、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，及成屋買賣契約書範本第24條、第27條、第10條均分別規定違約金之最高額度亦僅為百分之15，被上訴人予以沒收全部已給付之買賣價金，顯係過高，應予核減。而本件房地，從未點交。參酌一般交易慣例及上開內政部頒布之定型化買賣契約規定在點交之前所發生之各項稅金，應由出賣人即被上訴人丙○○負擔，始為公平合理，原判決未詳為審酌，亦有未當。
（七）原審法院86年度訴字第1378號民事判決主文諭知：「被告甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號、474之10地號、538之2地號門牌台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號，第1層63.68平方公尺，第二層64.02平方公尺，第三層64.01平方公尺新建RC造三層樓房一戶使用執照起造人名義變更為原告（即丙○○）名義。」嗣經鈞院88年度上字第251號第二審判決將原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，被上訴人（丙○○）在第一審之訴駁回。被上訴人（丙○○）不服提起第三審上訴，經最高法院92年度台上字第1189號第三審民事判決將上開部分之上訴駁回。足徵關於上訴人甲○○部分，被上訴人丙○○之請求已遭駁回確定在案，且不在鈞院95年度上更㈢字第20號第二審民事判決當事人之內，自不受上開95年度上更㈢字第20號判決爭點效所拘束。反而被上訴人丙○○應受上開88年度上字第251號判決爭點效所拘束。詎原判決就上訴人甲○○部分竟為上訴人敗訴之判決，顯有違誤。
（八）原判決理由另以：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項固有明文。惟違約金之約定，係以確保債務之履行為目的，核與契約解除後之回復原狀義務不同，系爭買賣契約第5條第4項約定被告得沒收原告丁○○、甲○○已繳付之買賣價金，乃關於契約解除後所為之特別約定，而非債務不履行之違約金條款，二者性質不同，本院自無從審酌沒收是否過高，亦不得依民法第252條之規定依職權減至相當之數額。」云云；惟民法第252條所定之違約金，並未限定何種性質之違約金，參照最高法院85年台上字第2532號判例意旨認為：「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。原審就違約金是否過高，審酌契約解除後之目前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定被上訴人沒收上訴人繳交之價金充作違約金，並無過高情事，自有未當。」並未排除因契約解除而沒收已付價金充作違約罰金之情形，原判決適用法律，顯欠允洽。
（九）並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人丁○○4,118,090元，及其中400萬
元自83年10月1日起；其餘118,090元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應給付上訴人甲○○4,094,320元，及其中400萬元自83年10月1日起；其餘94,320元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；應給付上訴人乙○○23,727元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒋上訴人均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人於86年間對上訴人另案訴請回復原狀變更名義登記事件，經臺灣臺南地方法院以86年度訴字第1378號判決被上訴人勝訴，惟上訴人不服該判決而提起上訴，歷經多次第二審判決及第三審發回審理，鈞院最後一次以95年度上更㈢字第20號判決維持原審判決，上訴人仍不服而上訴，惟經最高法院於97年2月27日以97年度台上字第333號裁定駁回上訴確定在案，被上訴人雖獲勝訴，但該案前後歷經10餘年來房地產價格低落，遭受利差之重大損失，不言可喻。上開確定判決雖認定因可歸責於上訴人遲延給付價金（即銀行貸款），經催告後仍不履行，被上訴人依據兩造於82年8月訂立系爭買賣契約書第5條第4款規定：「逾期1個月不繳納者，視同自願放棄…乙方（即本件被上訴人）不必催告本契約即自行作廢，甲方（即本件上訴人）已繳付之款項由乙方無條件沒收。」而解除兩造契約，亦即本件買賣契約係因上訴人違約而遭解除契約，被上訴人並依約沒收上訴人前所付款項，上訴人無權請求返還該款。
（二）系爭房地Ａ、Ｂ於82年8月成立買賣，買賣價金分別為1,035萬元、1,042萬元，買賣成立後，被上訴人即先將系爭土地Ａ、Ｂ土地所有權分別移轉為上訴人丁○○、乙○○所有，並逕以上訴人丁○○、甲○○名義申請系爭房屋Ａ、Ｂ房屋建造執照，惟上訴人丁○○、甲○○僅給付第1至6期款各計400萬元，第7期即銀行貸款分別為635萬元、642萬元，因上訴人丁○○、甲○○拒不辦理房屋第1次所有權登記及銀行抵押貸款，被上訴人遂於86年1月間以存證信函催，但上訴人丁○○、甲○○均置之不理，最後被上訴人不得已，乃於同年8月以存證信函解除契約，並沒收已給付價款，於抵充被上訴人所受房地產跌價之重要損害後尚有不足。
（三）上訴人提供參酌之預售屋買賣契約書範本係內政部於90年9月或7月間公告，不能作為8年前兩造訂立系爭買賣契約書有關違約金條款最高額為總價款百分之15之適用依據。
且縱令兩造所訂系爭買賣契約書第5條第4款規定係違約金條款，既已生效，雙方即應受此條款之拘束，上訴人不能於事隔14年後，既經法院依上開條款判決解除契約及被上訴人依契約沒收已付款項後，復請求返還價款。從而，上訴人主張違約金約定過高，應予核減，有違契約自由原則。
（四）設若鈞院將前揭雙方所事先約定之「沒收條款」視為違約金而認為有過高而應酌減時，被上訴人主張以對上訴人之損害賠償請求權抵銷該等過高違約金之返還義務。蓋一般房地買賣係於買方付清價款後始為所有權之移轉，但系爭房地買賣，係於上訴人簽訂契約並給付訂金後，被上訴人即為土地所有權之移轉，並以上訴人為系爭房屋之起造人。故系爭契約解除時，上訴人依民法第259條負有返還系爭房地之義務。惟上訴人遲不辦理系爭房地相關權利之移轉程序，被上訴人直至97年度取得最高法院勝訴判決確定後，始得辦理土地所有權之移轉及房屋起造人之變更，亦始有處分系爭房地之權限。於此期間，被上訴人因上訴人之義務不履行，無法處分系爭房地，受有房地跌價、房屋折舊、資金成本等損失。雖有論房屋起造人登記名義本質上為一行政程序，惟倘無原起造人（即上訴人）之配合，或經取得法院就系爭房地買賣爭議之確定判決，就行政實務上，有權機關並不會准許被上訴人之變更起造人之申請，被上訴人自無從為起造人之變更，並進一步申請使用執照、辦理保存登記進而處分系爭房屋。再縱令認定被上訴人有權於系爭契約解除時即辦理前述房屋起造人之變更，惟於上訴人將系爭土地之所有權返還予被上訴人前，被上訴人並無使用系爭土地之權限，就系爭房屋是否有建築於系爭土地之合法權源，即生爭議，交易實務上無人願承購該等房屋。於此情形下，被上訴人無從為系爭房地之處分自益顯明。故自被上訴人合法解除契約後，因上訴人回復原狀義務之遲延履行，致被上訴人至取得最高法院勝訴判決確定前，無從為系爭房地之處分，此期間被上訴人所受之損失，其中僅就被上訴人所受之房地跌價損失言，依上訴人於前案台灣高等法院台南分院95年度更上㈢字第20號審委請之不動產鑑價公司之鑑定結果，即達約1,097萬元，已逾上訴人受沒收之價款800萬元，遑論加計房屋折舊等其他損害賠償金額，均應由上訴人負損害賠償責任。倘鈞院認定本件違約金過高應予酌減，被上訴人就酌減部分主張以上訴人遲延返還系爭房地所生之損害賠償義務抵銷之。
（五）被上訴人原請求丁○○、甲○○房屋使用執照起造人名義變更之訴部分，因最高法院認為：「按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照，起造人領得建造執照後建築物建造完成前，固亦得申請變更建築物起造人名義，惟建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題，觀之建築法第28條第3款、第55條第1項第1款、第70條第1項及第73條等規定自明。本件上訴人請求被上訴人丁○○、甲○○為系爭房屋之使用執照起造人名義變更部分，依上說明，其聲明即有未合。原審判決此部分上訴人敗訴，雖非以此為據，但其結果並無二致，仍應予維持」，足見被上訴人請求上訴人丁○○、甲○○房屋使用執照起造人名義變更問題，純因聲請行政程序不符而遭駁回，並非因認為契約未經合法解除而不能請求回復原狀，兩者不能混而為一。上訴人所抗辯甲○○部分勝訴乙節，係屬上揭原因之程序上勝訴，至兩造間之契約關係則仍認定已合法解除，上訴人等應負回復原狀義務，因此，上訴人甲○○登記其夫婿乙○○名義之土地部分仍應返還被上訴人。故上訴人等仍應受86年度訴字第1378號等確定判決爭點效之拘束。
（六）上訴人在前案即鈞院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件中，已依消費者保護法第11條、第12條等規定，主張系爭買賣契約書第5條第4款無效，但為法院所不採，嗣其提出三審上訴時，仍以此為上訴理由，亦為最高法院以裁定駁回而確定，上訴人又在本件為同一主張，顯無理由。又地價稅及房屋稅均依照稅法規定課徵，屬公法上之納稅義務，不能以私法之代墊款論，上訴人依代墊款請求返還所繳系爭房地稅款，即無法律上理由。又兩造前案回復原狀變更名義事件，既於97年2月27日始確定，則自該時起上訴人始負有回復房地所有權與被上訴人之義務，然上訴人自97年2月27日起並未繳納系爭房地Ａ、Ｂ之房屋稅、地價稅，被上訴人自無返還義務。又兩造契約既因可歸責於上訴人之事由，而由被上訴人解除在案，因此，上訴人主張違約金過高請求核減，則因契約解除而失所附麗，無從據此條款請求核減。
（七）並為答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人丁○○於82年7月間向被上訴人購買系爭房地Ａ，約定買賣價金為1,035萬元；上訴人甲○○以上訴人乙○○之名義，亦於82年7月間向被上訴人購買系爭土地Ｂ，另以上訴人甲○○本人名義向被上訴人系爭房屋Ｂ，約定系爭房地Ｂ之買賣價金為1,042萬元，雙方並各簽訂系爭買賣契約書後，上訴人丁○○、甲○○分別於83年9月16日以前已各給付被上訴人第1期至第6期買賣價金400萬元，有系爭買賣合約書在卷可稽（見原審卷第23-42頁）。
（二）另案回復原狀變更名義事件經最高法院於97年2月27日以97年度台上字第333號裁定駁回上訴確定前，上訴人丁○○已繳納系爭房屋Ａ之房屋稅94,320元及系爭土地Ａ之地價稅23,770元；上訴人甲○○已繳納系爭房屋Ｂ之房屋稅94,320元、上訴人乙○○已繳納系爭土地Ｂ之地價稅23,727元，此有房屋稅單、地價稅單及明細表可佐（見原審卷第8-10、43-62頁）。
（三）被上訴人前起訴主張其分別與上訴人丁○○、甲○○訂立系爭買賣契約書後，上訴人丁○○、甲○○各僅繳納第1至6期款計400萬元，尚有第7期即銀行貸款分別為635萬元、642萬元未付。且系爭房屋Ａ、Ｂ已完工取得使用執照後，上訴人丁○○與甲○○拒不辦理銀行貸款並交付尾款，經被上訴人於86年1月間，以存證信函催告付清尾款，但上訴人丁○○、甲○○均不置理，被上訴人再於同年8月以存證信函通知上訴人丁○○、甲○○解除契約，上訴人丁○○自應負回復原狀義務；另上訴人乙○○係本於被上訴人與上訴人甲○○之第三人利益契約而受領系爭土地Ｂ所有權登記，因上訴人甲○○之契約被解除而失效，已無法律上原因，亦應負回復原狀義務，並本於買賣契約解除後回復原狀請求權及不當得利之法律關係，求為判決：⑴本件上訴人丁○○應將坐落台南縣○○鎮○○段477之1地號建面積0.010683公頃及同段538之1地號、建、面積0.000440公頃土地（即系爭土地Ａ）所有權移轉登記予本件被上訴人。⑵本件上訴人丁○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就坐落台南縣○○鎮○○段477之1及538之1地號門牌台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.02平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋Ａ）使用執照起造人名義變更為本件被上訴人名義。⑶本件上訴人甲○○、郭廼輝應將坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號、建、面積0.010763公頃，同段474之10地號、建、面積0.000165公頃，同段538之2地號、建、面積0.000306公頃土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記予本件被上訴人。⑷本件上訴人甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號、474之10地號、538之2地號門牌台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號，第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.01平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋Ｂ）使用執照起造人名義變更為本件被上訴人名義。經原法院以86年度訴字第1378號判准本件被上訴人上開聲明⑴、⑵、⑷及⑶其中命本件上訴人郭廼輝應將坐落台南縣○○鎮○○段47 7之2地號、建、面積0.010763公頃，同段474之10地號、建、面積0.000165公頃，同段538之2地號、建、面積0.000306公頃土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記予被上訴人；駁回其餘關於本件被上訴人請求本件上訴人甲○○將系爭477之2、474之10、538之2號土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記部分，本件被上訴人未聲明不服，此部分已告確定；嗣經本件上訴人丁○○、甲○○、郭廼輝就其敗訴部分不服原審判決提起上訴，歷經本院分別以88年度上字第251號、92年度上更㈠字第88號、93年度上更㈡字第27號、95年度上更㈢字第20號判決，及最高法院分別以92年度台上字第1189號、93年度台上字第1254號、95年度台上字第427號、97年度台上字第333號裁判確定，而認定本件上訴人丁○○應將系爭土地Ａ所有權移轉登記予本件被上訴人；上訴人乙○○應將系爭土地Ｂ所有權移轉登記予本件被上訴人。至上訴人丁○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就系爭房屋Ａ之房屋使用執照起造人名義變更為本件被上訴人；上訴人甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號就系爭房屋Ｂ之使用執照起造人名義變更為本件被上訴人部分，則經最高法院以92年度台上字第1189號判決本件被上訴人敗訴確定，亦經本院調閱該案相關卷證無誤。
（四）被上訴人自系爭買賣契約成立後，迄今並未點交系爭房地Ａ予上訴人丁○○，亦未點交系爭房地Ｂ予上訴人甲○○、乙○○；上訴人丁○○、乙○○於前案回復原狀變更名義登記事件判決確定後，上訴人丁○○、乙○○迄今亦未將系爭土地Ａ、Ｂ辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。
四、上訴人另主張上訴人丁○○、甲○○分別自82年7月初起至83年9月間止，陸續各交付買賣價金400萬元予被上訴人，及上訴人丁○○自82年起代為墊付系爭土地Ａ之地價稅94,320元、房屋稅23,770元，被上訴人甲○○代為墊付系爭房屋Ｂ之房屋稅94,302元、上訴人乙○○代為墊付系爭土地Ｂ之地價稅23,727元，因被上訴人既已於上開另案回復原狀變更名義登記事件主張已於86年1月27日解除系爭買賣契約，則依按民法第259條第1、2、5款及不當得利之規定，被上訴人應返還上訴人丁○○、甲○○上開已付之買賣價金各400萬元，及各該墊付之稅款。又系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵就以設計圖而言，本件仍未完工，構成債務不履行情事，上訴人定1個月之相當期間要求被上訴人補正，並表明與其價金給付義務行使同時履行抗辯，被上訴人沒收上訴人已給付之買賣價金，並無理由。而本件房地，從未點交。參酌一般交易慣例及上開內政部頒布之定型化買賣契約規定在點交之前所發生之各項稅金，應由出賣人即被上訴人丙○○負擔，始為公平合理。又關於上訴人甲○○部分，被上訴人丙○○之請求已遭另案駁回確定在案，且不在鈞院95年度上更㈢字第20號第二審民事判決當事人之內，自不受上開95年度上更㈢字第20號判決爭點效所拘束。反而被上訴人丙○○應受上開88年度上字第251號判決爭點效所拘束。又民法第252條所定之違約金，並未限定何種性質之違約金，且未排除因契約解除而沒收已付價金充作違約罰金之情形，兩造所訂系爭買賣契約書第5條第4款規定係違約金條款，上訴人主張違約金約定過高，應予核減等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠上訴人主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被上訴人已構成債務不履行，並主張同時履行之抗辯有無理由？系爭買賣契約書第5條第4款之約定是否顯失公平而無效？㈡上訴人得否請求返還已繳納之買賣價金及自繳納時起之利息？被上訴人得否依據系爭買賣契約書第5條第4款沒收上訴人已給付之買賣價金？上訴人得否請求酌減沒收之買賣價金？㈢上訴人得否請求被上訴人返還已繳納之地價稅及房屋稅？經查:
（一）按73年度台上字第4062號裁判要旨以：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」此即所謂「爭點效」。茲依兩造間前案台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件，判決理由中就系爭房屋Ａ、Ｂ是否已依約完成（即有無不完全給付）之重要爭點判斷如下：
⑴系爭房屋Ａ、Ｂ，業經主管機關派員查驗完竣，認與設計
圖樣相符，核發該使用執照在案，主管機關係依建築法第71條、第72條規定，審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備，是否與設計圖相符，且為維護公共安全、公共交通、公共衛生，增進市容等行政管理目的作用（建築法第1條參照），即已就系爭房屋Ａ、Ｂ已依核准圖說建築，給與肯定並准許給予使用執照之證明，非可遽認未依核准之設計圖施工之情形。況系爭房屋Ａ、Ｂ，經前審法官於89年4月20日勘驗現場結果，兩造無爭執之3樓原建物部分（增建部分不包括），認定：「㈠系爭2棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。㈡往2樓之樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，101號房屋2樓牆壁有白華現象。㈢3樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。㈣3樓頂板均以磚塊堆砌，4樓樓頂有預留鋼筋，3樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除」等情，可知本件被上訴人建築之系爭房屋Ａ、Ｂ之3層樓房，雖有諸如：內部牆壁無磁磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻璃、2樓樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，系爭房屋Ａ之3樓陽台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，惟未完成部分乃本件上訴人丁○○、甲○○應自行施工，且同意被上訴人不施作，況系爭房屋Ａ、Ｂ亦有增建電梯孔道、屋後法定空地增建部分，足徵本件上訴人丁○○、甲○○就工程之施作要求甚多（包括使系爭房屋增建為五層樓房，系爭房屋後附之電梯，該電梯孔道在主建物後與法定空地增建部分中間），此有關浴室磁磚、地板、每間通路部分之停工，均應屬可歸責於本件上訴人丁○○、甲○○。
⑵又依系爭買賣契約書而言，上訴人丁○○、甲○○在其自
備款繳納期數金額（即第6期外部磁磚完成）之階段，並未載有關內牆、門窗、樓梯及線路等施工部分之要求。再比較系爭房屋Ａ、Ｂ之繳納付款程度尚未達房價之4/10，其餘尾款之銀行貸款部分頗大（系爭房屋Ａ、Ｂ尾款各均超過600餘萬元），足見其餘（指浴室磁磚、地板、每間通路以外）工程後續工作猶待本件上訴人丁○○、甲○○辦理銀行貸款後由被上訴人結束工程交屋，依約上訴人丁○○、甲○○既有先繳款之義務，且於先行繳納之後，始得要求被上訴人點交房屋，系爭房屋Ａ、Ｂ既經本件上訴人丁○○、甲○○擬自行施作部分要求工人停工，本件被上訴人要求辦理第7期期款之貸款，尚未辦理系爭房屋之點交，難令被上訴人應負系爭房屋Ａ、Ｂ未完成給付責任。
⑶至本件被上訴人自行委託高雄市土木技師公會鑑定，該公
會指派余文芳技師鑑定系爭房屋，認定：「㈠少數柱子與邊梁為使一Ｂ磚牆厚約23公分接頭收尾平順，寬度雖未達24公分，不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。」等語，上開鑑定報告雖直述「未完成及隱蔽部分未鑑定」之事實，但此項報告，並無系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵須予拆除之評鑑，不能執為有利本件上訴人丁○○、甲○○之證明。況上開鑑定報告，固僅就現況鑑定，然既未達兩造買賣契約第7期繳納銀行貸款後已可完工交屋之階段，尚不能遽認系爭房屋Ａ、Ｂ有未符契約約定之給付之情。本件上訴人丁○○、郭廼輝於88年6月1日自行委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告陳稱：「鑑定標的物主體結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅22公分（設計圖寬度24公分）；②各樓層版厚9~10公分（設計圖ｓ，結構圖版厚應為12公分）；③101號與103號各樓牆壁部分未隔離；④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土；⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為一排設計圖為二排；⑥103號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符；⑦平頂版施工時鋼筋保護層不足已有外露現象；牆壁有結構性裂紋；牆面粉刷有白華現象並滲水；正面磁磚材質不良有多處裂紋等情，但其中第④至⑦部分，均與上訴人增建有關，有系爭契約暨相片可據，其第①至③部分，即有稍薄，亦無評鑑係屬上訴人所指訴重大瑕疵，須予拆除之程度，其餘與上開高雄市土木技師公會鑑定報告大致相符（至於台灣省土木技師公會對鑑定標的物以外所表示之意見，並非其專業鑑定，並不足採）。高雄市土木技師公會上開鑑定報告認系爭房屋Ａ、Ｂ確不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求，即屬有上開瑕疵，仍非可謂係重大瑕疵之情形，本件被上訴人仍得於交屋前修補完成即可（本件上訴人丁○○、甲○○如有先給付銀行貸款部分金額之義務，難遽認本件上訴人丁○○、甲○○有同時履行抗辯權之存在）。
（二）依本院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件，判決理由就本件上訴人丁○○、甲○○是否可主張同時履行抗辯權、系爭買賣契約書第5條第4款之約定是否顯失公平而無效，及契約是否已合法解除之重要爭點判斷如下：
⑴依系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即本件
上訴人丁○○、甲○○）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：①甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方（即本件被上訴人）繳款通知書之日起7天內，以現金繳納。②甲方應于接到乙方通知交屋之日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。③預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為抵付本不動產總價款。④前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，又契約附件之付款辦法為：第1期訂金100萬元、第2期基礎完成50萬元、第3期1樓板完成50萬元、第4期2樓板完成50萬元、第5期3樓板完成50萬元、第6期外部磁磚完成1百萬元、第7期銀行貸款（系爭房地Ａ貸款635萬元、系爭房地Ｂ貸款642萬元）。另載有註㈠各期付款日期由乙方通知甲方，甲方于接到乙方繳款通知之日起7天內甲方應照本契約書規定以現金繳付。並有代辦貸款委託書內載有第2條甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）指定之時間、地點、備齊所需證件，協助乙方辦理有關貸款之一切手續，且如要甲方親自會同辦理時，應自接獲通知日起1週內辦妥，不得藉故拖延刁難拒辦或印信證件不全而不予補正，逾期即以違約論，甲方自願依本合約書規定，視同逾期未繳款論，絕無異議。足見本件上訴人丁○○、甲○○有於正式交屋前，先行辦理銀行貸款之義務。是系爭買賣契約不但已約定各該期期款之給付期間及方法，且最後1期本應辦理貸款（如不必貸款，自應以現金繳納，此乃當然之理），惟如逾期1月未繳納者視同自願放棄不動產之權利，被上訴人不必催告，該契約即自行作廢，本件被上訴人並得自由處分。本件上訴人丁○○、甲○○不得異議，且經被上訴人一再催告，本件上訴人丁○○、甲○○迄未辦理貸款或給付尾款，而無法達成交易，是系爭買賣契約應屬可歸責於本件上訴人丁○○、甲○○之事由。
⑵況系爭買賣契約有給與本件上訴人丁○○、甲○○按期提
出對待給付之期間，始有不履行之約定效果，難認契約有何消費者保護法第11條、第12條顯失公平之處。縱本件上訴人丁○○、甲○○於收受本件被上訴人於86年1月間催討價金之信函後，即先後由訴外人趙侯美珠或與本件上訴人丁○○、甲○○，於同年1月30日、同年2月12日、同年8月25日，先後以存證信函通知本件被上訴人，對被上訴人主張「現在之3層樓建築物，亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人可請求債務不履行之損害賠償外，得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「早已逾完工期限，仍未能完成……，且現在尚未完成之3層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用5層樓之基礎結構外，連3層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，……474-7地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕，為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工」、「本人已於86年1月30日以台南郵局第226號，及於同年2月12日以台南中正路郵局第5支局第318號存證信函，兩次催告台端補正及完成。……特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則將請求損害賠償及解除買賣契約，並有民法第264條同時履行抗辯規定之適用。」各情，惟系爭房屋Ａ、Ｂ既無本件上訴人丁○○、甲○○所指訴之重大瑕疵必須拆除之情形，縱有瑕疵尚屬輕微，本件上訴人丁○○、甲○○自不得拒絕其應先行提出第7期銀行貸款對待給付，而無同時履行抗辯權之存在。據此，被上訴人無應先補正瑕疵，益無發生遲延責任之問題。⑶又系爭買賣契約書所附「付款辦法」係約定價金除定金外
，第2期為「基礎完成」、第3至5期各載明係1樓至3樓完成，第6期為「外部磁磚完成」、第7期為「銀行貸款」，並無4樓或5樓完成時之付款辦法等情，益徵依兩造約定，系爭房屋Ａ、Ｂ均為3層樓建築。本件上訴人丁○○、甲○○既有先為給付價金之義務，嗣經被上訴人以存證信函催告後，又負給付遲延之責，經本件被上訴人再定相當期限催告後仍未為給付，本件被上訴人於86年8月22日重申解除系爭買賣契約，足認本件被上訴人解除系爭買賣契約，即屬有據。以上有台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件判決書1份在卷可憑，本院自應受前案確定判決理由判斷之拘束，而為相同之認定，上訴人於本件訴訟主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被上訴人已構成債務不履行，且主張同時履行之抗辯云云，依上開說明，上訴人所為相異於前案確定判決判斷結果之主張，違反「爭點效」所欲維護訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，難認為有理由。
（三）以上有台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件判決書1份在卷可憑。而上開案件法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之上述重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，經查無違背法令，亦無當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，則於同一當事人間，就與上述重要爭點有關之本件訴訟，依上開裁判意旨及說明，不得再為相反之主張，本院自應受前案確定判決理由判斷之拘束，而為相同之認定，即對於前案就下列重要爭點應為相同之認定：①系爭房屋Ａ、Ｂ有關浴室磁磚、地板、每間通路部分之停工，均應屬可歸責於本件上訴人丁○○、甲○○。本件被上訴人要求辦理第7期期款之貸款，尚未辦理系爭房屋之點交，難令被上訴人應負系爭房屋Ａ、Ｂ未完成給付責任。②高雄市土木技師公會上開鑑定報告認系爭房屋Ａ、Ｂ確不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求，即屬有上開瑕疵，仍非可謂係重大瑕疵之情形，本件被上訴人仍得於交屋前修補完成即可，上訴人丁○○、甲○○依約於正式交屋前有先給付銀行貸款部分金額之義務，難遽認有同時履行抗辯權之存在。③上訴人丁○○、甲○○迄未辦理貸款或給付尾款，而無法達成交易，是系爭買賣契約應屬可歸責於本件上訴人丁○○、甲○○之事由，因而被上訴人於86年8月22日解除系爭買賣契約，即屬有據等等，亦即不得作相反之判斷。從而，上訴人於本件訴訟主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被上訴人已構成債務不履行，且主張同時履行之抗辯云云，顯為相反於前案確定判決判斷結果之主張，有違反「爭點效」所欲維護訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，難認為有理由。
（四）又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款分別定有明文。契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定。而契約之法定解除，又屬有解除權之一方所為之單獨行為，其既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對即成為合意解除（最高法院63年台上字第1989號判例、80年度台上字第2779號、81年度台上字第2050號、84年度台上字第2411號判決意旨參照）。查，系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即本件上訴人丁○○、甲○○）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：①甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方（即本件被上訴人）繳款通知書之日起7天內，以現金繳納。②甲方應于接到乙方通知交屋之日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。③預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為抵付本不動產總價款。④前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，此觀諸卷附系爭買賣契約書（見原審卷第23-42頁）自明，是兩造已明確約定如上訴人丁○○、甲○○未依同條①②③方式付款，逾期1個月未繳納，視同自願放棄對於系爭房地Ａ、Ｂ之權利，被上訴人不必催告，系爭契約自行作廢（依契約之真意，兩造約定於契約解除後，原契約溯及失其效力），上訴人丁○○、甲○○已繳付之款項得由被上訴人無條件沒收，此條款乃兩造關於解除契約後，雙方就權利義務所為特別約定，依上開說明，應予優先適用，而無適用民法第259條之餘地。
（五）本件上訴人丁○○、甲○○有先為給付價金之義務，嗣經被上訴人以存證信函催告後，又負給付遲延之責，被上訴人再定相當期限催告後上訴人仍未為給付，此顯屬可歸責於上訴人丁○○、甲○○之事由而發生債務不履行之情形，因此，被上訴人於86年8月22日重申解除系爭買賣契約，即屬有據。諸此業經上開前案確定判決於本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，已如上述有爭點效之適用，本院自應受其拘束。是系爭買賣契約由有解除權之一方即被上訴人為解除契約之單獨行為後，依系爭買賣契約書第5條第4項之約定，沒收上訴人丁○○、甲○○已給付之買賣價金，依上開說明，尚非無據。故上訴人主張依民法第259條第1、2款之規定，訴請被上訴人應返還上訴人丁○○、甲○○各400萬元，及法定遲延利息云云，無足採取。
（六）再按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第250條第1項、第252條所明定，而不論為損害賠償預定性質或懲罰性之違約金，均有上開規定之適用。又按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第252條之規定，法院均得減至相當之數額。臺灣高等法院88年度上易字第235號、91年度上易字第167號等判決即明示斯旨。又依台灣高等法院89年度上字第1258號判決：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例參照，是當事人所受一切消極損害觀之（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，而債務已為一部履行者，法院自得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。而違約金既係當事人為確保債務之履行為目的，核與契約解除後之回復原狀義務不同，所約定當事人違約不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，始須受較高之責難。查，系爭買賣契約第5條第4項約定被上訴人得沒收上訴人丁○○、甲○○已繳付之買賣價金，顯係以確保債務履行為目的之違約金條款。是以被上訴人自得於解除系爭契約，將上訴人等所付之價金沒收充作違約金。惟核其性質係以強制債務履行為目的，確保債權效力之懲罰性違約金，與債務人出於自由意思任意給付者有別；故其約定違約金過高者，法院得減至相當之數額。爰依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能按期履行債務時，債權人可享之一切利益等酌減標準，加以審酌本件上訴人丁○○、甲○○向被上訴人購買之原房地買賣契約總價各為1,035萬元、1,042萬元，而上訴人等所繳納之價金均為400萬元，占總價款約百分之40，而系爭房屋業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，核發該使用執照在案，雖該系爭房屋依前審法官於89年4月20日勘驗現場結果，得證本件被上訴人建築之系爭房屋之3層樓房雖有諸如：內部牆壁無磁磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻璃、2樓樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，系爭房屋Ａ之3樓陽台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，惟未完成部分乃上訴人丁○○、甲○○應自行施工部分，且同意被上訴人不施作，可知系爭房屋已完成絕大部分之主體結構，被上訴人所投入之資金成本甚鉅，而被上訴人雖於本院審理時自稱系爭房地均已賣出，一棟賣600萬元，一棟800多萬元，修繕費二戶花了360多萬元等情（見本院卷第59頁），本院認本件違約金各以260萬元為相當。又上開違約金酌減後金額之返還，係屬不當得利之範疇，就經本院核減部分，被上訴人固失其受領之法律上原因，應負返還之義務，惟此義務及其數額，猶待本院酌減之本判決確定始可判斷，被上訴人應返還之違約金自本判決確定翌日始負遲延責任，故其遲延利息起算日，應自本判決確定翌日以法定利率計算之，併予敘明。
（七）上訴人等主張被上訴人自系爭買賣契約成立後，迄今尚未點交系爭房地予上訴人等，於前案回復原狀變更名義登記事件判決確定後，上訴人丁○○、乙○○迄今亦未將系爭土地Ａ、Ｂ辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，均為兩造所不爭執。則系爭土地Ａ、Ｂ於前案判決確定前既登記為上訴人丁○○、乙○○名義所有，不論被上訴人是否已點交系爭土地，依土地法採登記生效主義，在前案判決確定前，形式上仍屬上訴人丁○○、乙○○所有，依土地稅法第3條第1項第1款之規定，上訴人丁○○、乙○○為地價稅之納稅義務人，自有繳納地價稅之公法上義務，尚不因其後前案確定判決認定其應移轉登記系爭土地Ａ、Ｂ所有權予被上訴人，而得向被上訴人請求返還前應繳納之地價稅，上訴人此部分主張，尚屬無據。而系爭房屋Ａ、Ｂ之起造人名義分別為上訴人丁○○、甲○○，按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照，起造人領得建造執照後建築物建造完成前，亦得申請變更建築物起造人名義，惟建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題，系爭房屋Ａ、Ｂ既已領得使用執照，即無變更起造人名義之問題，系爭房屋Ａ、Ｂ使用執照起造人登記為上訴人丁○○、甲○○，依房屋稅條例第4條第4項規定，上訴人丁○○、甲○○即負有繳納房屋稅之公法義務，且不因其後前案確定判決認定系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，而得向被上訴人請求返還前應繳納之房屋稅，上訴人此部分主張，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第259條及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人丁○○、甲○○各140萬元，及均自判決確定翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准予。逾此所為請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。