臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第95號上 訴 人 乙○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 康四評律師被上 訴 人 香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 江信賢律師
曾靜雯律師蔡麗珠律師熊家興律師上列當事人間確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國97年10月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第54號）提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠上訴人戊○○於簽約時給付定金新台幣（下同）50萬元，民
國（下同）96年6月22 日向臺灣中小企銀貸款，代償上訴人乙○○之借款9,599,906元，並於96年6月27日再給付340 萬元，餘500 萬元宏碁股份有限公司（下稱宏碁公司）之抵押債權亦由上訴人戊○○一併承擔，一切手續均依契約履行完畢，並無違約之處。至於出賣人在轉貸事宜尚未辦妥之前，即先將坐落臺南市○區○○○段1754之3 地號、權利範圍全部之土地，及同段8750建號（門牌台南市○區○○路○○○ 號）權利範圍全部之建物（下稱系爭房地）移轉登記予買受人，實因雙方係基於親戚關係，彼此基於信任，認為買方不會言而無信，始進行系爭房地所有權移轉手續，此與社會一般之交易常理固然有違，但親戚間之交易行為方式時常與非親戚間有所不同，譬如親戚間之借貸行為常有不書立借貸契約之情況，不能因此認為不可置信。況上訴人乙○○當時積欠近1,000萬元之銀行借款，每月應付本息高達約106,000元，當時利率又走升，且其年事已高，未能申請延長貸款年限，實無力負擔，因缺錢恐急，無法繳交本息，與其因付不出本息被銀行拍賣，不如儘速賣出，既不必負擔本息，又可取得現金，兩相得宜。
㈡關於上訴人如何處理第二順位500萬元抵押權部分：
⒈上訴人於97年5月7日答辯狀稱：「買賣雙方言明，所餘之
500 萬元價金，在乙○○未能清償宏碁欠款並塗銷抵押登記之前，戊○○暫不為給付…」，係因當時土地房屋登記謄本內設定有500 萬元之抵押權予宏碁公司，因尚不知道宏碁公司所擁有之債權金額究竟多少，故暫不給付，嗣後因原審向宏碁公司函查，而得知實際債權額僅 3,109,348元後，上訴人乙○○始向戊○○要求給付差額，最後並經協商以160 萬元分三次返還上訴人乙○○，並經上訴人於97年9月10 日民事答辯狀之內容呈報。亦即，上訴人簽訂買賣合約時，因估計宏碁公司之抵押債權約500 萬元左右，故才約定互不找補，後來經核算結果，得知尚確有1、200萬元之龐大價差，雙方始重新協議價差之彌補，上訴人前後之供述並無相互矛盾之處，後一答辯狀內容僅就追加差額之補充說明而已。
⒉上訴人戊○○於97年6月底7月初左右，確實有分三次給付
上訴人乙○○160萬元無誤，至於上訴人之所以於97年8月
28 日審理時陳稱：「迄今沒有就價金差額500萬元再為任何付款」等語，實係上訴人戊○○擔心剛給付乙○○之16
0 萬元之情，若讓被上訴人知悉，是否因乙○○尚積欠被上訴人借款未清償而再受被上訴人之追討，以致於審理中不敢直接向審判長承認，上訴人才會於97年9月10 日答辯狀稱：「戊○○在鈞院詢問時，為何為不實之陳述，實係怕因此再遭到原告提起不必要之訴訟所致」云云，即此理由。
㈢關於系爭房地之成交價1,850萬元之決定過程部分：
本件系爭房地成交價1,850萬元，係先由上訴人乙○○與戊○○直接以電話溝通價格，據上訴人戊○○於原審陳稱：「價格有經過討價還價，賣價與原來開價差額多少因時間太久忘記了，但是有跟賣方殺到價金」等語，戊○○於此所稱曾經討價還價，係指在契約簽訂前之過程所發生，直到雙方價格談到以1,850萬元成交後，雙方始於96年5月21日簽訂契約，而證人許麗蘭於簽約時始在場。因此，證人許麗蘭才於原審證稱：「我和乙○○都有在場，跟戊○○說這附近房價以系爭房屋來看，大約是1,850 萬元，戊○○沒有意見，所以就以此數額成交」等語。是買賣價金1,850 萬元係由上訴人乙○○與戊○○預先談妥後，證人許麗蘭於簽約時始加入，並認為依附近房價來看，二人所談1,850 萬元之價格甚為合理，因而雙方始進行簽約，上訴人戊○○與證人許麗蘭所供述之房屋價格決定過程，亦即一在契約簽訂前，一在簽訂契約時，許麗蘭既未參與簽訂前之價格談判過程，自無法知悉戊○○與乙○○之決定過程如何？原審將之混為一談，認證人許麗蘭與上訴人戊○○就此部分之陳述明顯不一致，而未採信上訴人就系爭房地價格決定過程，應屬有誤。
㈣關於系爭房地過戶所需代書費，契稅及登記等費用之繳納情形：
證人許麗蘭於原審審理中有證稱，契約所訂之代書費、契稅、登記費用、徵信費用等，實際上是由許麗蘭處理並由上訴人乙○○代墊，後來因認金額並非很多，且過戶手續均一切順利完成，雙方又為親戚關係，因此並未向上訴人戊○○索取額外所增加之上開費用，戊○○因未增加支付上揭費用。因此，才使戊○○誤以為其所支付的390萬元價應已包括上開費用在內，因此認為上揭費用應為其所繳納。
㈤關於系爭房地出租予訴外人甲○○部分：
⒈上訴人乙○○與甲○○原訂租約期間自95年11月至97年11
月4日，係由許麗蘭代理乙○○與甲○○簽訂。嗣於96年7月1日，再由戊○○與甲○○另訂一新約，租期自96年（原答辯狀載為97年，嗣具狀更正）6月1日至101年6 月1日，該租約本來由戊○○與甲○○約好要簽立租約，因甲○○有事未赴約，始由甲○○太太與戊○○商談決定按原條件出租，租約內容照原來的條件月租6萬元，租賃期間5年，租約內容談妥後，戊○○向甲○○太太言明，簽約事宜由許麗蘭幫忙處理，嗣租約由戊○○簽妥姓名後，交給許麗蘭出面代理戊○○拿去給甲○○簽名，此即甲○○證稱：契約書已經寫好了，所以何人所簽我不知道，但是契約書是許麗蘭拿來給我簽的等語，是甲○○不知契約係何人所簽，則其認知上係與許麗蘭訂約，應無可厚非。此由96年度執全字第2947號執行卷附臺南市警察局第一分局於96年10月16日以南市警一刑字第09641329230 號函覆說明：
「經派員前往上址查訪，該屋現由甲○○以每月6 萬元租金向出租人許麗蘭承租，經營蜜世界水果專賣廣場，租約自95年（原答辯狀載為96年，嗣具狀更正）11月5 日迄97年11月4日」即明。
⒉又上訴人乙○○與甲○○初期月租4萬元，後來提高2萬元
為6萬元，上訴人戊○○承買後，與甲○○約定之租金為6萬元，戊○○係繼受原來六萬元之租金，根本未與甲○○談增加2萬元之租金，原審97年8月27日筆錄記載增加租金
2 萬元係由戊○○與甲○○洽談，顯然有誤（嗣另具狀稱：97年8月27 日審理中，法官訊問：「增加租金兩萬元是由何人與甲○○洽談？」戊○○答稱：「由我洽談」乙節，係因戊○○買受系爭房屋後，甲○○故意以先前租金 4萬元，上訴人戊○○認為許麗蘭先前既已與甲○○達成 6萬元之租約就應按6 萬元成交，是上訴人戊○○於法官訊問時一時誤解，始有上開簡略之回答，實非上訴人戊○○之真意）。
㈥關於被上訴人備位請求依民法第二百四十四條第二、四項規定，撤銷上訴人間之買賣行為，並塗銷所有權登記部分：
上訴人戊○○之妻許麗月雖為僑品公司之監察人，但許麗月僅為僑品公司之掛名監察人，平時對公司業務均未參與，故上訴人戊○○與上訴人乙○○成立買賣關係時，並不知悉被上訴人與僑品公司間有債權債務關係存在，上訴人乙○○與訴外人許麗蘭亦未告悉僑品公司與被上訴人間有1,200 萬元之借款債務，自不能以上訴人戊○○之妻許麗月為僑品公司之監察人，並為訴外人許麗蘭之姐夫為由，即推定上訴人戊○○明知其情事有損害於債權人之權利。從而，被上訴人依民法第二百四十四條第二、四項規定請求撤銷本件買賣關係並塗銷所有權登記，實無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提戊○○於臺灣企銀綜合存款存摺影本乙份，及97年6月2日、97年7月1日、97月7 月14日存款憑條影本三紙。並請求勘驗原審97年8月27 日錄音光碟，及訊問證人丙○○、己○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠關於系爭房地之第二順位500萬元抵押權處置，上訴人雖稱
其於97年5月7日答辯狀所稱：「買賣雙方言明所於之500 萬元價金，在乙○○未清償宏碁欠款並塗銷抵押權之前，戊○○暫不給付」等語，係因買賣當時，系爭房地之謄本顯示有
500 萬元抵押權，但不知實際金額究竟多少，故約定暫不給付云云。惟：
⒈依系爭房地之謄本所載，亦僅能知悉乙○○以系爭房地向
台灣中小企銀借貸設定之最高限額為2,100 萬元，何以戊○○就此會前去銀行瞭解乙○○之實際借貸金額，對於僑品公司積欠宏碁公司之實際金額，可透過其妻許麗月或乙○○前去瞭解，卻反而不願前去瞭解？況即便上訴人二人係經原審函查僑品公司之欠款明細後，始得知僑品公司對於宏碁公司實際欠款，然乙○○並未依其所稱之約定清償對於宏碁公司之欠款並塗銷抵押權，依約乙○○應不得向戊○○請求給付尾款，戊○○卻同意先給付買賣差額，且任令僑品公司積欠宏碁公司之貨款債務利息及違約金持續累積增加，使其買受系爭房地遭受拍賣之風險提高？顯與常理有悖。
⒉又若上訴人二人事後確有達成協商由戊○○分三次給付買
賣差額160萬元，依上訴人於97年9月10日答辯狀提出之匯款單，戊○○早在97年7月14 日已給付差價完畢，何以戊○○嗣於97年8日27到庭時，卻陳稱迄未就買賣差額500萬元為任何給付？又若上訴人戊○○在97年7月14 日即已付清屬實，被上訴人如何以乙○○積欠被上訴人貸款未還而向上訴人戊○○求償？依此，上訴人顯然係因證人許麗蘭與上訴人戊○○於原審97年8月27 日到庭陳述不一致，而事後試圖圓謊說詞，難以憑信。
⒊況上訴人上開於97年5月7日答辯狀所陳，與渠等提出之買
賣契約書第二條第⑶項約定「該第二順位抵押債務由上訴人戊○○承擔」、上訴人戊○○於97年4月9日提出答辯狀及97年4月2日開庭所稱「約定由其承擔對於宏碁公司之第二順位抵押債務500萬元」，及上訴人於97年5月30日答辯㈡狀表示「因被上訴人提起本件訴訟，戊○○始暫緩與宏碁公司結清債務」等陳述，均不相符，益證上訴人二人顯然係因原審向宏碁公司函查，得知僑品公司積欠宏碁公司之實際債務並非500 萬元，對於買賣契約之約定無法自圓其說，始一再改變說詞，殊不足採。
㈡上訴人戊○○與證人許麗蘭對於系爭房地之成交價1,850萬元決定過程之陳述不符部分：
原審曾依職權傳訊上訴人二人於97年8月27 日到庭，當時乙○○未到庭，其訴訟代理人並表示乙○○將系爭房地出售予戊○○一事，都是由許麗蘭處理，乙○○就系爭房地之使用及買賣過程並沒有實際參與，要求由證人許麗蘭作證；然今又因證人許麗蘭與上訴人戊○○於97年8月27 日到庭之證述及陳述不一致，始又改稱系爭房地成交價1,850 萬元之決定過程，是先由戊○○與乙○○溝通，許麗蘭並未參與，而戊○○所稱有討價還價是指簽約前，許麗蘭所證述係指簽約當時，原審混為一談云云，顯然又是事後圖圓謊之詞，不足採信。
㈢上訴人戊○○與證人許麗蘭二人就系爭房地過戶所需代書費、契稅及登記費用何人繳納之陳述不相符合部分：
上訴人陳稱代書費、契稅、登記等費用支出，均是由許麗蘭處理並由乙○○代墊，後來因認金額不多，故並未向戊○○索取，戊○○因為支付上開費用，故以為所支付之390 萬元包含上開費用等語。然此與上訴人戊○○在原審陳稱上開費用係由其繳納乙節，並不吻合；況依戊○○所稱，費用係由其繳納，則戊○○當然係在給付價金以外，又另外支付上開費用，若戊○○係以其給付予賣方乙○○之現金390 萬元支付費用，無異是要求乙○○繳納上開費用（即以乙○○的錢支付），此二者之意義絕對不同，上訴人竟謂係戊○○以為
390 萬元包含上開費用，因與許麗蘭之認知不同，始有不同之陳述，顯然亦是事後圓謊之詞，並不足採。
㈣上訴人戊○○與證人許麗蘭對於系爭房地出租過程之陳述不符部分：
⒈上訴人在97年12月5 日提出之上訴理由狀，稱戊○○根本
未與甲○○談增加2 萬元租金事情，原審筆錄記載有誤；嗣經調取該日之錄音光碟後，於98年1月22 日補充上訴理由狀，又改稱筆錄記載無誤，戊○○係因買受系爭房地後，甲○○故意以先前租金4 萬元，戊○○認許麗蘭先前既與甲○○達成6萬元租約，即應按6萬元成交，在原審訊問時，因一時誤解而有上開簡略之回答，顯然又是事後為圖圓謊說詞，難憑採信。
⒉又上訴人戊○○於原審明確陳稱：與甲○○新成立之租約
，是由其與甲○○的太太『簽立』，並非陳稱與甲○○之太太談妥契約內容，再交由許麗蘭處理與甲○○簽約事情，故上訴人嗣於本件上訴後，又改稱戊○○僅與甲○○太太談妥契約內容，簽約事宜交由許麗蘭處理，亦是為粉飾其陳述與許麗蘭證述不一致之事後說詞，要不可採。
⒊另證人甲○○到庭作證時，經原審係提示上訴人提出之租
賃契約書（出租人戊○○、承租人甲○○，租期自96年 6月1日至101年6月1日），當時尚未調閱96年度執全字第2947號執行卷，依甲○○並證述，其清楚知悉96年6月1日簽立之該份租約是成立在其與戊○○之間，並非如上訴人所主張甲○○認知上係與許麗蘭簽約。
三、證據：除援用原審提出者外，補提96年6月1日租賃契約書影本乙份，及臺南市警察局第一分局96年10月16日南市警一刑字第09641329230號函暨附件95年11月4日租賃契約書影本乙份。
理 由
壹、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定自明。本件被上訴人之法定代理人於本院上訴程序中已變更為為丁○○，並依法向本院聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲明狀、外國公司認許事項變更表附卷足憑（見本院卷第70至75頁），於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人僑品電腦資訊股份有限公司（下稱僑品公司）於95年10月12日邀同上訴人乙○○、訴外人許順貴及許麗蘭為連帶保證人，向被上訴人借款1,200 萬元，約定借款期間自95年10月17日起至96年10月17日止，惟訴外人僑品公司自96年4月16 日起即未再繳納本息，仍積欠被上訴人1,000 萬元，依授信契約之約定，全部債務即視為到期，且經被上訴人聲請支付命令確定在案。詎上訴人乙○○旋於96年5月23 日先塗銷其系爭房地之信託登記（原信託登記與訴外人許麗蘭），復由上訴人乙○○、戊○○於同年月24日就系爭房地成立買賣關係，並於同月31日完成所有權移轉登記。上訴人等明知乙○○為本件借款債務之連帶保證人，竟於僑品公司拒不繳納貸款本息之際，將系爭房地以買賣為原因完成所有權移轉登記，顯係為規避被上訴人之追償，而通謀虛偽成立買賣關係並為所有權移轉登記，應屬無效等情，爰依民法第八十七條、第二百四十二條規定，先位請求確認上訴人間就系爭房地所成立之買賣關係不存在，並請求塗銷所有權移轉登記。又如先位聲明無理由，因上訴人乙○○在借款人僑品公司拒不給付借款時，依約有履行保證債務之義務，上訴人戊○○為僑品公司之監察人許麗月之夫（亦為另一連帶保證人許麗蘭之姐夫），對於上訴人乙○○上開保證債務應知之甚詳，則上訴人等於僑品公司未繳納貸款本息之際，就系爭房地成立買賣並完成所有權登記，致被上訴人無從強制執行，亦已害及被上訴人債權等情，爰依民法第二百四十四條第二、四項之規定，備位請求撤銷上訴人間之買賣行為，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記；爰聲明求為判決：先位聲明：⑴確認上訴人乙○○與上訴人戊○○就坐落台南市○區○○○段1754之3 地號、權利範圍全部之土地，及同段8750建號（門牌為台南市○區○○路○○○ 號）、權利範圍全部之建物，於96年5月24 日所成立之買賣關係不存在，⑵上訴人戊○○應將前項所示土地、建物在台南市台南地政事務所於96年5月31 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；備位聲明：⑴上訴人乙○○與上訴人戊○○間就坐落台南市○區○○○段1754之3 地號、權利範圍全部之土地，及同段8750建號（門牌為台南市○區○○路○○○ 號）、權利範圍全部之建物，於96年5月24 日所為之買賣行為應予撤銷。⑵上訴人戊○○應將前項所示之土地、建物在台南市東南地政事務所於96年5月31 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決）。
二、上訴人則以：上訴人乙○○於96年5 月間出售系爭房地予上訴人戊○○，一則因生意上亟須現金周轉，一則因系爭房地向臺灣中小企銀安平分行設定抵押借款金額達9,585,095 元，每月需償還高額本息而無力負擔，遂於96年5月21 日簽定買賣契約，將系爭房地以1,850 萬元之價金出售予上訴人戊○○。上訴人戊○○於簽約時給付定金50萬元，於96年6月22日向臺灣中小企銀貸款，代償上訴人乙○○之借款9,599,906元，於96年6月27日再給付340萬元，至於宏碁公司之抵押債務500 萬元部分，亦由上訴人戊○○一併承擔，上訴人乙○○亦依約將系爭房地所有權移轉登記與上訴人戊○○，過程完全透明且有跡可查，絕非通謀虛偽之意思表示，被上訴人代位乙○○主張系爭買賣契約無效，於法無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人僑品公司於95年10月12日邀同上訴人乙○○、訴外人
許順貴及許麗蘭為連帶保證人，向被上訴人借款1,200 萬元整，約定借款期間自95年10月17日起至96年10月17日止，借款人僑品公司應按期繳付本息；惟僑品公司自96年4月16 日起即未再繳納本息，仍欠被上訴人1,000 萬元整，依授信契約之約定，全部債務即視為到期。經被上訴人聲請原法院發給96年度促字第43574號支付命令，業經確定在案。㈡坐落於臺南市○區○○○段1754之3 地號、權利範圍全部之
土地，及同段8750建號（門牌台南市○區○○路○○○ 號）權利範圍全部之建物（即系爭房地），原為上訴人乙○○所有，其於91年7月2日將系爭房地信託登記於其媳婦許麗蘭名下；嗣上訴人乙○○與許麗蘭於96年5月23 日塗銷系爭房地之信託登記，上訴人乙○○於96年5月21 日與上訴人戊○○就系爭房地成立買賣關係，並於96年5月31 日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人戊○○。
㈢上訴人乙○○曾於80年6月13日以系爭房地設定本金最高限
額2,100萬元之第一順位抵押權予臺灣中小企銀，於96 年6月21日尚積欠本金9,585,095元，加上計算至96年5月22 日之利息14,811元，合計9,599,906元。系爭房地之第一順位抵押權之抵押債務人，嗣於96年6月21日變更為上訴人戊○○，上訴人戊○○於96年6月22日以系爭房地向臺灣中小企銀貸款之960萬元，代乙○○還款9,599,906 予臺灣中小企銀。
㈣上訴人乙○○曾於91年6月21日為債務人許麗蘭、丙○○、
僑品公司以系爭房地設定本金最高限額500萬元之第二順位抵押權予宏碁公司。至96年5月14日止，債務人許麗蘭、丙○○、僑品公司積欠宏碁公司之貨款本金為2,271,864元，加上計算至97年4月10日止之遲延利息、違約金，總計3,109,348元，迄未清償分文。
㈤上訴人乙○○為僑品公司之負責人；上訴人戊○○之配偶許
麗月為僑品公司之監察人，並為上訴人乙○○之媳婦許麗蘭的胞姐。上訴人乙○○名下除系爭不動產及僑品公司之股權外，並無其他財產。僑品公司目前業已停止營業。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年台上字第29號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人間就系爭房地之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示乙節，既為上訴人所否認，揆諸前開說明，自應由被上訴人對上訴人間就系爭房地之買賣係基於通謀虛偽意思表示之事實，負舉證之責任。經查，被上訴人主張上訴人乙○○與上訴人戊○○就系爭房地之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為，係基於通謀而為虛偽意思表示等情，業舉下列事證，茲分別說明如下：
㈠被上訴人主張：由系爭房地之土地、建物謄本及異動索引顯
示可知，上訴人乙○○係於96年5月31 日將系爭房地所有權移轉於上訴人戊○○；惟卻遲至96年6月21 日始辦理第一順位抵押權之抵押債務人變更為上訴人戊○○，與一般交易常情，賣方為求交易安全，通常均要求買方同時辦理銀行之轉貸及不動產之移轉登記，否則如賣方先將房地移轉登記給買方，而買方不依約辦理貸款之轉貸，勢必將造成賣方喪失房地之所有權，又背負銀行貸款之債務，且不動產之移轉登記與轉貸同時辦理亦非難事，乃出賣人乙○○竟未要求買受人戊○○同時辦理銀行之轉貸及房地所有權之移轉，顯不合常理一節。上訴人雖以：因雙方係基於親戚關係，彼此基於信任，認為買方不會言而無信，始進行系爭房地所有權移轉手續，此與社會一般之交易常理固然有違，但親戚間之交易行為方式時常與非親戚間有所不同，不能因此認為不可置信。況上訴人乙○○當時積欠近1,000 萬元之銀行借款，每月應付本息高達約106,000 元，當時利率又走升，且其年事已高，未能申請延長貸款年限，實無力負擔，因缺錢恐急，無法繳交本息，與其因付不出本息被銀行拍賣，不如儘速賣出云云置辯；惟查，本件上訴人乙○○既為僑品公司董事長，且為僑品公司向上訴人借款之連帶保證人，於僑品公司財務發生困難，無力繳納本息，被上訴人並已取得支付命令確定，即將受強制執行之際，竟將市價達近二千萬元之系爭房地以買賣為名，「立約」出售予有親屬關係之上訴人戊○○（其妻許麗月與乙○○之媳婦許麗蘭係姐妹關係，且為僑品公司監察人），且於簽立所謂買賣契約後十日內，未及辦理第一順位之抵押債務（債權人台灣中小企業銀行）之轉貸手續，即將所有權移轉登記了戊○○，確屬非比尋常，令人啟疑。次查，系爭房地第一順位抵押權之債務人係於96年6月20 日始辦理變更為上訴人戊○○，上訴人戊○○於96年6月22 日以系爭房地向臺灣中小企銀貸款之960 萬元，代乙○○還款9,599,906予臺灣中小企銀；至於系爭房地第二順位抵押權宏碁公司部分，則無任何更動等情，有臺灣中小企業銀行股份有限公司安平分行97年4月30日（97）安平字第73 號函附卷可佐（見原審卷第56至66頁）。由此觀之，系爭房地之買受人即上訴人戊○○在96年5月31 日受領系爭房地所有權移轉登記之時，實際上僅給付50萬元定金，惟出賣人即被上訴人乙○○卻在第一順位抵押債務轉貸事宜尚且未辦妥之前，先將買賣價格高達1,850 萬元之系爭房地移轉登記予買受人。再者，上訴人乙○○既表示其出售系爭房地係因無力繳付向臺灣中小企銀借貸之高額本息，倘若上訴人戊○○嗣後遲延或不依約轉貸，上訴人乙○○將面臨喪失系爭房地同時仍繼續背負高額房貸之風險，此與其為解決其高額房貸本息而出售系爭房地之目的顯然相悖；況不動產於買賣移轉登記同時由買受人辦理轉貸，要屬一般常見之不動產買賣交易型態，本件買賣並無不能同時辦理之特別情況，則上訴人對此等違背常情之交易方式，僅泛稱以因親戚信任關係之故等語，難以憑信。
㈡被上訴人復主張：上訴人戊○○主張其係以1,850 萬元向乙
○○買受系爭房地，於簽約時給付50萬元定金，於96年6 月22日向臺灣中小企銀貸款後，隨即代償上訴人乙○○之借款餘額9,599,906元（第一順位抵押債務），於96年6月27日給付現金340 萬元，並承擔對於宏碁公司之第二順位抵押債務500萬元。然依宏碁公司函覆原審法院，僑品公司截至96年5月14日止積欠宏碁公司之貨款僅為2,271,864 元，加計計算至97年4月10日止之利息及違約金，總計3,109,348元，並非500萬元。再者，上訴人等於96年5月21日簽立買賣契約書時既約定該筆抵押債務由上訴人戊○○承擔，何以戊○○迄未清償分文，任由利息及違約金持續累積增加，致其買受系爭房地遭受拍賣之風險提高？實與其主張買受系爭房地基於投資立場齟齬；且訴外人許麗蘭對於該筆抵押債務亦負有連帶清償責任，惟許麗蘭代為出售房地竟未要求戊○○清償債務，更與常理有違，益證上訴人間之買賣應屬虛偽不實等情。就此，上訴人雖辯以：因當時土地房屋登記謄本內設定有50
0 萬元之第二順位抵押權予宏碁公司，尚不知道宏碁公司所擁有之債權金額究竟多少，故暫不給付，嗣後因原審向宏碁公司函查，而得知實際債權額僅3,109,348 元後，上訴人乙○○始向戊○○要求給付差額，最後並經協商以160 萬元分三次返還上訴人乙○○。亦即，上訴人簽訂買賣合約時，因估計宏碁公司之抵押債權約500 萬元左右，故才約定互不找補，後來經核算結果，得知尚確有1、200萬元之龐大價差，雙方始重新協議價差之彌補云云。查：系爭房地曾於91年 6月21日設定最高限額500 萬元之第二順位抵押權予宏碁公司，迄今尚未塗銷等情，有建物謄本附卷可稽（見原審卷第45頁）。關於上訴人間就第二順位抵押權如何處理部分：
⒈依上訴人戊○○於97年3月17 日書狀所附系爭房地買賣契
約書第二條第⑶款所載：「乙方（即買受人戊○○）承接該土地房屋之抵押債務共壹仟肆佰陸拾萬元正」等情（見原審卷第8頁）。嗣上訴人戊○○於97年4月2 日於原審到庭亦稱：「另外有宏碁的第二順位設定抵押權500 萬元我將之承擔下來」等語明確（見原審卷第19頁）。上訴人並於97年5月7日答辯狀稱：「買賣雙方言明，所餘之5百萬元價金，在乙○○未能清償宏碁欠款並塗銷抵押登記之前，戊○○暫不為給付，或者由戊○○直接向宏碁公司清償該筆抵押欠款（包含本金、利息及違約金等），並為塗銷抵押權之登記，此外並約定如由戊○○直接與宏碁公司會算，則清償之金額如與買賣價金餘款不符時，二人互不找補」等語（見原審卷第107 頁）。依此，上訴人戊○○所承擔第二順位抵押債務，應係以謄本所載最高限額抵押權500萬元計之，亦即上訴人戊○○於承擔該抵押債務後，無論實際債務數額之多寡，均認上訴人戊○○已給付相當於500萬元之價金，買賣雙方均互不找補。
⒉惟嗣經宏碁公司於97年4月10 日向原審陳報以：「債務人
至今仍積欠本公司貨款及遲延利息以及違約金共計新台幣31,009,348元。…。經查本公司至今仍未獲前開債務人清償」等情後（見原審卷第31至32頁），上訴人則於97年 9月10日民事答辯狀改稱：「系爭房地設定第二順位抵押債權500萬元予宏碁公司，在系爭訴訟中經鈞院調查結果，截至目前僅積欠宏碁股份有限公司3,109,348 元，其差價部份，戊○○究有無給付乙○○160 萬元？以系爭房地為抵押擔保品所積欠宏碁公司之債務，經查明僅積欠3,109,
348 元後，乙○○確曾要求戊○○應給付其間之差價，經協商後戊○○應給付160 萬元予乙○○，戊○○遂以轉賬之方式，分別於97年6月2日、97年7月1日、97年7月14 日匯入100萬元、50萬元、10 萬元至乙○○在台灣中小企業銀行第00000000000 號帳戶中」，並於提出存款憑條影本三紙附卷（見原審卷第234頁，本院卷第108頁）。此又完全悖於上訴人間買賣契約及上訴人先前所陳「戊○○承擔債務後，互不找補」之約定，前後反覆，顯不合常理。⒊按系爭房地所設定最高限額抵押權之實際債務數額，屬買
賣之重要事項，就本件買賣而言，當事人既約定買受人應承擔抵押債務，更見其重要性，惟據上訴人戊○○於原審到庭所陳：「（問：當時有無向臺灣企銀查證欠款餘額？）有去瞭解，當然要去向銀行問，是由我自己去向銀行問，當時沒有印查詢單」、「（問：當時有無向宏碁公司查證積欠貨款的金額）沒有查，我只知道有這筆貨款的抵押權設定」等語（見原審卷第220至221頁），則上訴人戊○○僅就第一順位抵押債權數額為查證，至於第二順位宏碁公司抵押實際債權數額，買賣雙方在該部分債務數額尚且不明之情況下，竟均同意上訴人戊○○所承擔第二順位抵押債務，以謄本所載最高限額抵押500萬元計之，同為系爭房地之抵押債權，二者間處理方式之差異，實不無疑問。上訴人雖稱：因先前並不知有1、200萬元之價差，才約定互不找補等語，惟查上訴人乙○○身為僑品公司之董事長，則僑品公司積欠訴外人宏碁公司之債務多少，豈能謂為不知情？且上訴人乙○○自陳係因當時積欠近千萬元之銀行貸款，無力負擔每月達十餘萬元之本息，恐遭銀行拍賣，始極力想要出售，以減輕壓力云云，則乙○○豈有放棄價差達1、2百萬元之金額不要，不查明清楚，即立約由上訴人戊○○承擔所有抵押債務以出售，迨兩造訴訟中經原審法院向宏碁公司函查其債務數額後，始由戊○○將該差額予以彌補之理? 抑且宏碁公司於原審所陳報之債權，僅計算至97年4月10 日為止，其遲延利息及違約金勢必隨著該筆債務仍未獲清償而持續增加（據宏碁公司陳報，並未獲債務人清償，見原審卷第32頁），上訴人等竟在該部分債務可能繼續增加且無人清償之情況下，即急於重新協議彌補價差並迅速給付完畢，則此後債務數額不符部分又應如何處理，則上訴人戊○○於原審調查宏碁公司債權數額後，並未先行清償以避免債務持續累積，反係急於給付差價160萬元之舉，均不無事後偽飾之嫌。
⒋基上，本件買賣雙方在系爭房地第二順位宏碁公司之抵押
債權數額未明之情況下，即成立買賣契約，出賣人乙○○復在僅收受50萬元定金，買賣契約約定之轉貸事宜均未辦妥前，即先將系爭房地移轉登記予買受人戊○○，凡此均與一般交易情況相違，則上訴人間就系爭房地所為之買賣是否屬實，實有疑義。
㈢被上訴人繼又主張：上訴人在97年5月7日提出之租賃契約書
，證人甲○○到庭固證述該契約書是由上訴人吳長老之媳婦許麗雲（應是許麗蘭）代表戊○○與其簽訂，且簽約日期即為96年6月1日，但由原法院96年度執全字第2947號執行卷所附台南市警察局第一分局於「96年10月16日」以南市警一刑字第09641329230 號函覆說明，可知，台南市警察局第一分局依據原法院之囑託，於96年10月16日派員至系爭房地查訪時，承租人甲○○係告知向許麗蘭承租，且尚提出與許麗蘭簽立之租賃契約書，倘96年6月1日承租人甲○○確已改與上訴人戊○○簽立租賃契約書，何以未提出與戊○○簽立之租約，反提出與許麗蘭簽立之租約，由此可證上訴人提出戊○○與甲○○簽立之租賃契約書，顯然是臨訟虛偽製作，而證人甲○○亦是為附和被告而為不實證述。更證上訴人間之買賣是虛偽不實等語。就此，上訴人雖辯以：上訴人乙○○與甲○○原訂租約期間自95年11月至97年11月4 日，係由許麗蘭代理乙○○與甲○○簽訂。嗣於96年7月1日，再由戊○○與甲○○另訂一新約，租期自96年6月1日至101年6月1日，該租約本來由戊○○與甲○○約好要簽立租約，因甲○○有事未赴約，始由甲○○太太與戊○○商談決定按原條件出租，月租6萬元，租賃期間5年，談妥後，戊○○向甲○○太太言明，簽約事宜由許麗蘭幫忙處理，嗣租約由戊○○簽妥姓名後，交給許麗蘭出面代理戊○○拿去給甲○○簽名，甲○○始證稱：契約書已經寫好了，何人所簽我不知道，但是契約書是許麗蘭拿來給我簽的等語，則其認知上係與許麗蘭訂約，應無可厚非云云。經查：
⒈系爭房地於所有權移轉前後，一樓均由訴外人甲○○承租
等情，為兩造所不爭執。上訴人則另陳稱：系爭房地所有權移轉予上訴人戊○○後，戊○○旋即與甲○○重行簽訂租賃契約，且提出96年6月1日房屋租賃契約書影本乙份（租期自96年6月1日至101年6月1日，租金每月6萬元。見原審卷第128至129頁）。
⒉惟本院依職權調閱原法院96年度執全字第2947號執行卷附
臺南市警察局第一分局於96年10月16日以南市警一刑字第09641329230號函覆說明以：「經派員前往上址查訪，該屋現由甲○○以每月6萬元租金向出租人許麗蘭承租經營蜜世界水果專賣廣場，租期自95年11月日迄97年11月4日止。檢附租賃契約書1份」（見該執行卷第89至93頁），並出示95年11月4日租賃契約乙份為憑（出租人：許麗蘭，承租人：甲○○，租期自95年11月5日至97年11月4日）。依此，果如上訴人前揭所稱，戊○○於受領系爭房地所有權移轉後，即於同年6月1日與甲○○重新簽訂租賃契約，衡情承租人甲○○於警員於同年10月間查訪時，應會出示與戊○○間之新簽訂之租賃契約，惟其不僅並未出示新租賃契約，且向警員表示其係以每月6 萬元向許麗蘭承租等情，則上開由戊○○、甲○○於96年6月1日簽訂之租賃契約，其真實性即待商榷。就此，證人甲○○於本院雖證稱：因當時伊不在，新的租約書放在樓上，員工將放在樓下之舊租約書交給警察等語，惟查證人甲○○既僅承租系爭房屋一樓部分，作為經營水果生意之用，此為其所是認，並有系爭租約書影本在卷足稽（見租約第一條，二樓以上據上訴人主張於出售後係出租予乙○○居住），是則證人甲○○之上開證言顯有不實，其不無迴護上訴人之情，此部分證言尚非可信。
⒊證人甲○○於原審證述簽約經過：「（問：有無簽訂此契
約書？提示房屋租賃契約書，並告以要旨）有，與代表戊○○名義的人（乙○○的媳婦）與我簽訂的，也就是戊○○太太的妹妹許麗雲（按由其描述之親屬關係，應為許麗蘭之誤）與我簽訂的」、「（問：戊○○這三個字為何人所書寫？）契約書已經寫好了，所以何人所簽我不知道，但是契約書是許麗雲拿來給我簽的」等語明確（見原審卷第152頁），是由證人甲○○當日證詞，已明確表示其知道許麗蘭係代表上訴人戊○○而來，而證人甲○○所稱「何人所簽我不知道」，亦係回答法官訊問「是否知道戊○○三個字是何人親手書寫」至明。另證人許麗蘭亦證稱：
「戊○○原來有來台南要跟甲○○打契約，但是因為時間談不好，所以沒有簽約，戊○○有說讓我當代理人，後來由我與甲○○簽新的租約，條件都與原來一樣，租金仍然是一個月六萬元」等語（見原審卷第152、217頁），依此，出面簽新租約之人為何麗蘭及甲○○二人。然上訴人戊○○卻於原審證稱：「（問：與甲○○新成立之租約由何人簽立？）由我和甲○○的太太簽立」、「那天沒有遇到甲○○，所以由我與甲○○的太太簽新的租約」等語（見原審卷第223至224頁），則出面簽立契約者又為戊○○及甲○○之妻，是僅就出面簽訂新租約者究為何人，已有歧異。
⒋又關於租金之收取，依上訴人所稱，承租人甲○○每月應
給付戊○○租金6萬元及水電費2,000元，共計62,000元（見原審卷第163頁），並為證人甲○○所肯認（見原審卷第153頁）；然據上訴人於原審具狀所陳：「96年6月5日、96年7月5日、96年8月7日代收票款各62,000元之記錄。
96年5月21日乙○○將系爭房屋售予戊○○，乃將96年6月份之租金6萬元以現金方式交付戊○○，96年7、8 月份之租金各6萬元，則以轉帳方式分別於96年6月29日及96年 8月7 日以轉帳及交付客票方式匯入戊○○所有於臺灣企銀安平分行帳戶」，並提出之戊○○於臺灣中小企銀存摺為憑（見原審卷第164、172頁），則上訴人乙○○既自甲○○處代收票據月租金62,000元，惟依其提出之戊○○存摺明細所示，上訴人戊○○於95年7、8月份之僅受領月租金均各6萬元，明顯均短少2,000元，則上開轉帳資料是否真為租金之轉交，非無疑義。至於上訴人另具狀稱：「自96年9 月份起，乙○○即將甲○○所交付之租金支票交付戊○○，戊○○乃將所有支票其妻許麗月在臺灣企銀臺南分行帳戶內代收」乙節（見原審卷第164 頁），亦核與上訴人戊○○於原審所稱：「（問：乙○○與甲○○的租約是到97年11月4日，乙○○有無將甲○○所開96年及97 年份給付之租金的票轉交給你去兌現?）沒有，是甲○○在 96年9 月份就開票給我，我沒有收到乙○○將已交付未到期之給付租金支票」等情不符（見原審卷第225 頁）。在在顯示，上訴人間所為系爭房屋買賣過程之主張，確屬疑竇重重，難以採信。
㈣再者，經原審依民事訴訟法第三百六十七條之一規定訊問上
訴人戊○○本人以及以證人身分訊問證人即實際代上訴人乙○○處理系爭房地買賣事宜之許麗蘭，其二人所為之陳述更有下列諸重要事項之明顯出入：
⒈該二人就系爭房地之成交價1,850萬元之決定過程。證人
許麗蘭證稱：「因為附近的房子價格大概就是這樣，我和乙○○都有在場，跟戊○○說這附近房價以系爭房屋來看，大約是1,850萬元，戊○○沒有意見，所以就以此數額成交」等語（見原審卷第215頁）。上訴人戊○○則稱：
「價格有經過討價還價」、「（問：賣價與原來開價差額多少？）因時間太久忘記了，但是有跟賣方殺到價金」等語（見原審卷第219至220頁）。經核二人就系爭房地之成交價1,850萬元有無經過討價還價之程序之陳述明顯不一致。對此，上訴人固稱：「戊○○所陳稱曾經討價還價過，其真意實係指在雙方簽約之前，戊○○曾與系爭買賣標的物之所有權人乙○○討論過，二人陳述一致」、「上訴人戊○○與證人許麗蘭所供述之房屋價格決定過程，亦即一在契約簽訂前，一在簽訂契約時，許麗蘭既未參與簽訂前之價格談判過程，自無法知悉戊○○與乙○○之決定過程如何」等語（見原審卷第232 頁，本院卷第34至35頁）。惟上訴人於原審既稱「許麗蘭在96年5月23日以前都是系爭房地的信託受託人，也就是被告乙○○將系爭房地出售戊○○此事，也都是許麗蘭處理」、「乙○○就系爭房地之使用及買賣過程並沒有實際參與」等語（見原審卷第213至214頁），卻又稱乙○○於契約簽訂前與戊○○曾就價格討價還價云云，其前後所陳明顯互相矛盾，則上訴人仍執意辯稱證人許麗雲及上訴人戊○○就系爭房地之成交價1,850萬元之決定過程陳述一致云云，自無可採。
⒉就系爭房地過戶所需代書費、契稅及登記費由何人繳納乙
節。證人許麗蘭證稱：「都是由我處理，由乙○○支付」等語（見原審卷第215頁）；而上訴人戊○○卻稱：「當然是我繳的，繳了多少錢我不記得，代書由何人請細節部分我不清楚」等語（見原審卷第220頁），則二人就上開費用由何人繳納之陳述亦不相符。上訴人雖具狀稱：「戊○○就系爭買賣標的物之買賣過程，在辦理所有權移轉登記之前，僅給付現金前後共390萬元，除此並無其他任何支出，在其認為相關之代書費、契稅、登記費等應包含在所給付之390萬元之內」、「戊○○因未增加支付上揭費用。因此，才使戊○○誤以為其所支付的390萬元價款應已包括上開費用在內，因此認為上揭費用應為其所繳納」等語（見原審卷第233頁，本院卷第35頁），查雙方所立買賣契約第6條第2款已明文約定：有關契稅及監證費均由乙方（即買受人戊○○）負擔；依上開上訴人主張本件買賣係以價金390萬元支付契稅等費用，無異係乙○○繳納上開費用，顯與契約之約定不合，自難憑信。
⒊上訴人於本院聲請訊問證人丙○○、己○○等人，用以證明上訴人間之買賣確實真正一節；查證人己○○僅證稱：
多年前乙○○問及其是否願承買系爭房屋，因其財力不足而作罷，有關本件買賣其不知情等語，而證人丙○○係上訴人乙○○之兒子（即許麗蘭之丈夫），誼屬至親，彼此關係密切，故其雖證稱曾與伊妻子許麗蘭一同前往高雄找上訴人戊○○洽談系爭房屋買賣之情事云云，經核均不足採為有利上訴人之認定，併此敘明。
㈤綜合上開各情，上訴人間就系爭房地第二順位抵押債權數額
未明之情況下，即成立買賣契約，出賣人乙○○僅收受50萬元定金，即在契約約定之轉貸事宜未辦妥前，先將系爭房地移轉登記予買受人戊○○，已有悖於一般交易常情；嗣後上訴人對於第二順位抵押債務處理方式，不僅與其等先前約定不符，且在債務仍持續增加之情況下，上訴人竟急於給付差價160萬元，不無事後偽飾之嫌；另就系爭房地之出租過程、成交價1,850萬元之決定過程、過戶所須支出之契稅係由何人繳納及房屋出租第三人之經過情形，上訴人間及與相關證人間之陳述均有明顯之出入，堪認被上訴人主張上訴人間就系爭房地買賣係基於通謀虛偽意思表示而為無效等情，要屬可信。
㈥末按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段有明文規定。上訴人乙○○與上訴人戊○○間就系爭房地之買賣既係通謀而為虛偽之意思表示，可認其債權行為及物權行為均不存在，依民法第七百六十七條之規定，上訴人乙○○自得請求上訴人戊○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，又被上訴人為上訴人乙○○之債權人，上訴人乙○○既怠於行使上開權利，則被上訴人依民法第二百四十二條前段規定，代位請求上訴人戊○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人乙○○、戊○○二人就系爭房地所為之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示而為無效，既屬可信，則被上訴人先位聲明訴請確認上訴人乙○○、戊○○就系爭房地之買賣契約關係不存在，並代位請求上訴人戊○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人先位之訴既獲勝訴之判決，本院自毋庸就其備位之訴再為審酌，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。