臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈠字第1號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 蕭世芳 律師被 上訴 人 己○○
庚○○俊伯建設有限公司上 列一 人法定代理人 甲○○ 住彰化縣彰化市○○○路○○巷○○號被 上訴 人 乙○○ 住台中縣○○鄉○○村○○路○號
丙○○ 住台中市○區○○街○○號上 列一 人訴訟代理人 戊○○ 住同上上 列五 人訴訟代理人 吳信賢 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月二十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第二一號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十八年三月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○號，建０‧一０五九六三公頃及同段一０四六號，建０‧三六一七七七公頃土地（以下稱系爭二筆土地）上如附圖所示甲部分０‧００二一公頃、乙部分０‧００五五公頃、丙部分０‧００一八公頃地上RC圍牆，及編號⒈部分０‧０一七五公頃、編號⒉部分０‧００六一公頃、編號⒊部分０‧００五六公頃、編號⒋部分０‧００五六公頃、編號⒌部分０‧００五三公頃、編號⒍部分０‧００五三公頃、編號⒎部分０‧００五八公頃、編號⒏部分０‧００五八公頃、編號⒐部分０‧００五三公頃、編號⒑部分０‧００五六公頃、編號⒒部分０‧００四八公頃、編號⒓部分０‧００四八公頃、編號⒔部分０‧００五三公頃、編號⒕部分０‧００六一公頃、編號⒖部分０‧００五六公頃、編號⒗部分０‧００五一公頃、編號⒘部分０‧００五三公頃、編號⒙部分０‧００五一公頃、編號⒚部分０‧００六一公頃地上鋼筋、地基及其他地上物拆除，將二筆土地全部交還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人己○○、丙○○於八十一年九月間，向上訴人洽購
系爭二筆土地，除先付定金新台幣（下同）四百萬元外，約定由上訴人於同年九月十日出具委託書，授權己○○、丙○○以系爭二筆土地辦理貸款及建照有關事宜，雙方於同年十一月四日，再簽訂切結書，議定買賣價格、應付定金金額，並載明買受人購地資金不足，由地主提供系爭二筆土地，由買方向銀行辦理抵押貸款支付價款。繼於同年月九日正式訂定買賣契約，約定：買賣價金每坪八萬二千元；契約成立同時，由買方付賣方定金四百萬元；五十日內過戶登記完成，土地價款一次付清，如未付清視同違約，定金沒收，買方應無條件提供塗銷證件供乙方辦理塗銷抵押權；甲方若以支票方式付款，倘支票全部或一部分不能兌現時，視為違約之違約金，有授權書、切結書、不動產買賣契約書可稽。
㈡系爭契約之買方為己○○、丙○○，非上元建設公司（下簡稱上元公司）及國鼎建設公司（下簡稱國鼎公司）：
⑴買賣契約雖記載買受人「上元建設代表人己○○」、「國
鼎建設代表人丙○○」，惟「上元建設」及「國鼎建設」均無公司登記及商業登記，被上訴人己○○、丙○○亦非上元公司及國鼎公司之負責人及股東，實際上亦無所謂「上元建設」及「國鼎建設」之組織成員及團體之存在。⑵買賣契約書買受人欄僅蓋被上訴人己○○、丙○○私章，未蓋具「上元建設」、「國鼎建設」印信。
⑶經上訴人函詢經濟部，並無「上元建設」、「國鼎建設」
之公司登記，己○○、丙○○亦非代表人或股東，有經濟部及高雄市政府函及附件可按。
⑷上訴人委託蕭世芳律師於九十一年八月二十日，以存證信
函申述己○○、丙○○非上元、國鼎公司負責人，催告己○○、丙○○履行買受人義務，己○○、丙○○對之均無異詞，足證明買受人為己○○、丙○○，非上元公司、國鼎公司。
⑸被上訴人主張「上元建設」為「俊伯建設有限公司」（下
稱俊伯公司）之前身，與事實不符。蓋成立時間、股東、代表人均不同。
㈢按「我國民法之就法人資格之取得，採登記要件主義，在公
司法人，公司法第六條亦訂有明文，公司在設立登記前既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體而以其名稱與第三人為法律行為，若以其名稱與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體，此公司法第十九條規定之所由設」（參照最高法院七十一年度台上字第四三一五號判決）。被上訴人丙○○、己○○雖以未經公司及商業登記，且實際上不存在之「國鼎建設」、「上元建設」代表人名義與上訴人簽訂系爭買賣契約，既僅蓋具私章，未蓋「國鼎建設」、「上元建設」印信，揆之上開判例，應認為被上訴人丙○○、己○○之個人（私人）買賣行為。
㈣上訴人未曾阻礙被上訴人己○○、丙○○向銀行貸款支付價款，及阻礙其等請領建築執照：
上訴人於正式訂約前之八十一年九月十日即出具「委託授權書」，同意買受人以系爭土地向銀行抵押貸款支付價款，並出具「土地使用同意書」供其等提前請領系爭土地建築執照，被上訴人對上開事實，亦未爭執，被上訴人抗辯：上訴人阻礙其銀行貸款及請領建築執照，致無法支付買賣價款，不足採信。
㈤買受人己○○、丙○○未依約支付定金四百萬元及於五十日內一次支付價款：
⑴簽訂契約之同時，丙○○簽發面額一百萬元支票、及由介
紹人楊水和代墊現金一百萬元交付上訴人，支付二百萬元定金並未交付。上訴人因其等未依約付清定金四百萬元，且因其已於約定之期間內出具土地使用同意書及交付過戶登記所需書類，買受人卻延不辦理土地買賣登記，亦未支付其餘定金二百萬元及全部價款，認為買方無購買誠意，乃透過楊水和，將一百萬元支票退還丙○○，退還楊水和所代墊現金一百萬元，以示終止買賣關係，此為其等於刑事庭中自承。
⑵上訴人曾委託蕭世芳律師於九十一年八月二十日，以存證
信函，就上開訂金僅支付一部且其已備妥過戶登記所需書類，買方延不辦理過戶及支付全部價款之事，限期催告於文到十日內履約，否則解除契約，己○○、丙○○收受後均無異議。
⑶八十一年十一月四日之「切結書」，為同年十一月九日所
訂不動產買賣契約之預約。正式契約既重新約定：「第三條本契約成立同時由甲方（買方己○○、丙○○）支付乙方（賣方丁○○）定金新台幣肆佰萬元正」，刪除括弧內「另第二項之費用亦大約需新台幣四百萬元正」字樣，依後約優先於前約之原則，應以後者為準，即買方應於簽約同時，支付四百萬元定金。況地政機關鑑界及縣政府建築執照申請費用僅一萬元左右，無需四百萬元，被上訴人未舉證證明，徒謂已抵付定金，實無足採。
㈥系爭買賣契約，已經合法解除，被上訴人等應除去地上物，回復原狀，交還土地與上訴人：
⑴系爭契約之買受人係己○○、丙○○，延未支付定金四百
萬元及逾五十日期限未支付全部價款，並不協同辦理土地移轉登記，既經其委託律師以存證信函限期催告，逾期未履行，復經以律師函聲明解除契約，依民法第二百五十四條及同法第二百五十九條第一項第一款規定，系爭買賣契約顯經合法解除，被上訴人己○○、丙○○應將系爭地回復原狀交還上訴人。
⑵己○○、丙○○利用其出具之土地使用同意書，誘使被上
訴人庚○○及俊伯公司，在系爭土地上興建房屋施設鋼筋。系爭契約既經合法解除，其授權庚○○、俊伯公司占有及施設，失所權源，對上訴人而言，應屬無權占有，上訴人本於所有權之作用，請求其等與己○○、丙○○共負回復原狀、交還土地與上訴人，即屬有據。
⑶俊伯公司係庚○○出資設立，庚○○為實際經營者，甲○
○（吳宜純）係掛名之董事長，俊伯公司於八十二年三月間，以乙○○為起造人，就系爭土地向嘉義縣政府申請核發建造執照，乙○○既為建照上系爭土地上建築物之起造人，上訴人請求乙○○拆除地上物交還土地，洵無不合。
庚○○即為出資營建系爭地上物者，亦負拆除地上物，回復原狀之責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出附圖、土地登記謄本二件、本院八十六年度上更㈡字第四三九號刑事判決影本一件、最高法院九十年度台上字第二七二五號刑事判決影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人與被上訴人俊伯公司間就系爭土地有買賣關係：
⑴被上訴人俊伯公司，於申辦公司登記時，因原欲申請之「
上元公司」已先有他人登記該名稱，才改名為俊伯公司，但股東均相同，被上訴人己○○代表「上元建設」訂約，俊伯公司與上元公司應屬同一人格之法人。
⑵上訴人於八十二年七、八月間，見俊伯公司預售屋銷售情
狀甚佳，要求提高土地售價，竟不實指控土地使用同意書為偽造，向該管工務局檢舉阻撓繼續興建，有嘉義縣政府調解紀錄可稽。代表俊伯公司出席協調者係受俊伯公司委託申辦建照之建築師事務所陳枝民，及俊伯公司股東乙○○。可見上訴人與被上訴人俊伯公司當時均認同俊伯公司已承繼上元公司之地位而為契約之當事人。
㈡上訴人未合法解除契約：
⑴上訴人雖稱：「‧‧‧因買受人己○○、丙○○未依約付
清定金四百萬元；一方面已於約定五十日內出具土地使用同意書及一切過戶登記所需書類，辦理土地買賣移轉登記，‧‧‧窺察買方無購買誠意，乃透過介紹人楊水和將被上訴人丙○○所簽發面額一百萬元之支票退還丙○○，另退還楊水和所代墊現金一百萬元，用以表示終止買賣關係」云云，惟此被上訴人等否認有何終止買賣契約之合意存在。
⑵系爭土地買賣之切結書約明，買方即被上訴人俊伯公司負
責進行申請鑑界及建築執照等作業，並以所支付之費用為訂金之一部。而被上訴人俊伯建設有限公司前已指出，本件除原已支付之訂金二百萬元以外，另又已支出有系爭土地鑑界費用六十萬元、建築設計圖併申辦建築執照作業規費等近九百萬元暨地上物拆遷補償費四百五十萬元，合計支出之費用金額已逾一千五百萬元以上。
⑶再者，上訴人因見被上訴人推出預售案銷售成績甚佳，竟
為提高土地售價而誣指被上訴人己○○等人偽造土地使用同意書云云，一面向建管機關投書阻撓房屋續建，一面向司法機關提出刑事訴訟，事經多年纏訟，均判決無罪確定。是上訴人以不法手法阻撓被上訴人俊伯公司施工，導致無法週轉，其延滯之責更在上訴人之一方甚明。
⑷復依系爭買賣合約第十九條約定：雙方同意當甲方提出辦
理銀行貸款設定及對保作業時，乙方應配合所有作業。甲方違約時，應負責償還銀行提前還款之費用約定，上訴人丁○○負有配合辦理之義務。而查，被上訴人俊伯建設有限公司前曾在台南中小企銀民雄分行協調貸款，銀行亦同意為之，卻因上訴人丁○○後悔不配合而無法辦理；就此，均未見上訴人丁○○否認。
⑸本件買賣契約既已敘明買方需辦理貸款以為部分價金之支
付，而賣方即上訴人因後悔賣價而不協助辦理申貸手續，系爭土地亦尚未移轉所有權名義予買方，買方自無從逕以之辦理貸款以支付價金，是故，應不得謂被上訴人俊伯公司遲延支付價金，當亦無負遲延責任。
⑹本件土地買賣關係因上訴人阻撓興建及貸款，為有違約之
一方，應不得主張解除買賣契約。從而，被上訴人俊伯公司於系爭土地上興建房屋為有正當權源，則上訴人依據所有權之法律關係請求被上訴人俊伯公司拆除系爭土地上之地基、鋼筋及其他地上物，即屬乏據。
㈢被上訴人己○○、丙○○僅分別為上元公司、國鼎公司簽約
之代表，並非系爭土地買賣契約之當事人，上訴人以之為被上訴人而依契約解除回復原狀之法律關係，請求拆除系爭土地上之地基、鋼筋及其他地上物，亦屬無理由。尤其，被上訴人丙○○代表國鼎公司簽約，然該公司嗣已退出，由被上訴人俊伯公司承接全部權益（按上訴人主張已由楊永和退還其面額一百萬元之支票），是上訴人仍請求被上訴人丙○○負連帶拆除系爭土地上地基、鋼筋及其他地上物，更屬無據。
㈣就被上訴人乙○○部份：
⑴被上訴人乙○○為被上訴人俊伯公司之股東，當年興建房
屋時乃以之為興建房屋之起造人名義。而被上訴人俊伯公司並無拆除系爭土地上之地基、鋼筋及其他地上物之義務，已如前述，則被上訴人乙○○同無此拆除之義務甚明。
⑵退一步言，本件系爭土地上之地基、鋼筋及其他地上物，
乃由被上計人俊伯公司斥資建築，而被上訴人乙○○僅為名義上之起造人，尚非真正有處分權之人，況該等地基、鋼筋及其他地上物，並未達不動產之狀態，尚不能依憑起造人名義遽認其所有權之歸屬，則上訴人丁○○訴請命被上訴人乙○○拆除系爭地基、鋼筋及其他地上物之義務，為欠缺理由，其理亦甚明。
㈤被上訴人庚○○部份：
⑴被上訴人庚○○僅為被上訴人俊伯公司之經理，縱有參與
該公司推案「萬世嘉禾」預售屋之銷售或興建過程，但就不能謂對系爭土地上之地基、鋼筋及其他地上物即有處分之權限，更遑論亦無所有權，應無爭議。
⑵被上訴人對於系爭土地或地上物既無處分權源，上訴人訴請被上訴人負擔拆除或交還之責，難認有何理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵檔字第五七四六號被告乙○○等偽造文書案卷全卷，並向嘉義縣政府函查。
理 由
一、上訴人主張，被上訴人己○○、丙○○於八十一年十一月九日，分別以上元公司及國鼎公司代表人名義，向上訴人購買系爭二筆土地，約定每坪以八萬二千元計算，於契約訂立時支付定金四百萬元，訂約後五十日內辦理過戶登記並付清其餘價金，因己○○、丙○○均非上元公司、國鼎公司負責人或股東，其等個人即應負契約責任，上訴人已依約交付切結書及土地使用權同意書，同意被上訴人使用系爭土地，丙○○、己○○卻僅交付二百萬元定金，其餘二百萬元遲未給付，亦未依約辦理過戶並交付價金。經上訴人以存證信函催告其等應於十日內給付定金及全部價款並協同辦理過戶登記，己○○、丙○○收受後，逾期未履行，上訴人乃再以存證信函對其二人解除契約，並退還其等交付之定金。系爭契約既經解除，己○○、丙○○依法即應將土地回復原狀交還上訴人。被上訴人庚○○及俊伯公司，於八十二年三月間，以被上訴人乙○○為起造人，以系爭土地向嘉義縣政府申請核發建築執照，並在系爭土地上設置如附圖編號甲、乙、丙部分所示ＲＣ圍牆，及編號一至十九所示鋼筋等地上物。因上訴人已合法解除與己○○、丙○○就系爭土地之買賣，被上訴人庚○○、俊伯公司、乙○○，即屬無正當權源。爰本於所有權之法律關係，請求被上訴人庚○○、俊伯公司、乙○○拆除前揭鋼筋、圍牆等地上物，將基地返還上訴人等語。
二、被上訴人等則以：上元公司及國鼎公司為系爭契約之當事人，被上訴人己○○、丙○○僅係公司之代理人而已，非契約當事人，上訴人對己○○、丙○○為催告及解除契約，對上元公司及國鼎公司均不生效力，買賣定金四百萬元已支付，上訴人不能以定金未付主張解約，附圖所示ＲＣ圍牆，及鋼筋等地上物，係俊伯公司出資建造設立，乙○○僅係登記名義人而已，因上訴人向嘉義縣政府建設局誣指被上訴人等偽造文書致停工無法向銀行貸款，買受人給付義務無法按時完成，不可歸責於上元公司、國鼎公司等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，被上訴人己○○、丙○○於八十一年十一月九日，分別以上元公司及國鼎公司代表人名義，向其購買系爭二筆土地及地上建物，約定價款以每坪八萬二千元計算，契約訂立時支付定金四百萬元，餘款於五十日內辦理過戶登記並付清之事實，有買賣契約可按（見原審卷㈠第九頁），並為被上訴人所自認，堪信為真實。茲上訴人主張，被上訴人己○○、丙○○均非上元公司、國鼎公司之負責人或股東，上元公司及國鼎公司為其二人所虛構，己○○、丙○○冒充上開公司名義訂約，實際上為私人買賣行為，其二人應負契約責任，其等未依約給付定金及於五十日內交付價金，經上訴人催告後仍未給付，上訴人已解除契約，被上訴人己○○、丙○○負有回復原狀之義務，其餘被上訴人亦無占有權源，應除去地上物返還土地等語。被上訴人等則否認上訴人之主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，厥為㈠系爭買賣契約之當事人？㈡上訴人之催告、解約是否生效？
四、經查：㈠按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律
行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止使用公司名稱。」公司法第十九條定有明文。次按「我國民法之就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文，公司在設立登記前既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體而以其名稱與第三人為法律行為，若以其名稱與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體，此公司法第十九條規定之所由設。」，最高法院著有七十一年度台上字第四三一五號判決可資參照。查：
⑴上訴人主張被上訴人丙○○於訂立系爭契約時，國鼎公司
尚未設立登記，已據其提出經濟部九十一年七月二十九日經授中字第○九一三三八三七八七○號函為證（見原審卷一，第十七頁），經本院向經濟部中部辦公室函查，於八十年十月間，雖確有國鼎建設有限公司之登記資料，但該公司係位於高雄市，董監事名單中亦未有丙○○，此有中部辦公室檢送之資料可按（見本院卷二，第七至十頁），再者，被上訴人亦自陳非以上開已登記之公司名義與上訴人訂約，則上訴人主張，丙○○以未設立登記之法人名義與其訂立系爭契約一節，堪以採信。依上說明，丙○○個人應自負契約上責任，而為系爭買賣契約之當事人。
⑵被上訴人俊伯公司之法定代理人甲○○，於本院前審時自
認「要去登記上元公司的時候，發現別人已以上元公司名義辦理登記，所以才改為俊伯公司」等語（見本院前審卷㈠第一０四頁、卷㈡第十八頁），核與上訴人所提出，八十年十月三十日向高雄市政府申請設立登記、負責人為林慶雄，八十八年十一月二日解散登記之「上元建設股份有限公司」（見原審卷㈠第十八至二十頁）相符，堪認於系爭契約訂立時，被上訴人己○○原欲代表之「上元建設」公司尚未完成登記，且以後亦未以上元公司名義成立公司。依前說明，被上訴人己○○既以未設立登記之法人名義與他人為法律行為，應自負契約上之法律責任，而為系爭買賣契約之當事人。
㈡上訴人得否解除系爭契約，請求回復原狀交還土地？
⑴上訴人主張其於九十一年八月二十日，委請律師以嘉義中
山路郵局第四八八號存證信函，定十日期間催告被上訴人丙○○、己○○繳納應繳之其他價款，其等二人收受該催告函後均置不相理，上訴人同年十二月十日以上開郵局七二三號存證信函，對其二人解除契約之事實，固據其提出上開二件信函影本二件為證（見原審卷一第十一頁至十六頁），被上訴人亦不爭執曾收受上開信函之事實，上訴人此部分主張，堪以採信。
⑵惟查：
①系爭契約第一條、第二條下方空白處，以手寫方式約明
：「因甲方資金不足，而由乙方提供本買賣之不動產向銀行作為抵押設定借款之擔保。」，而契約末尾第十九條，係以手寫方式約明：「雙方同意當甲方提出辦理銀行貸款設定及對保作業時，乙方應配合所有作業。」，此有契約書可按（見原審卷一第九、十頁）。依此項約定，上訴人負有提供系爭土地由甲方即買受人向銀行辦理抵押貸款之義務。
②系爭契約成立後，被上訴人己○○乃邀同被上訴人庚○
○，二人共同投資申請成立上元建設公司，其後因上元公司名稱早已有相同之建設公司申請設立成立，依法不得再以相同名稱申請設立登記，乃改以俊伯公司申請登記，已見前段所述（即㈠⑵）。而俊伯公司係由庚○○與己○○共同設立，庚○○占百分之四十，己○○占百分之六十（此部分見庚○○自白書影本，見原審卷一第一五二頁），名義上股東有五人，己○○係以其妻李春霞名義加入，庚○○則以吳宜純名義入股，乙○○亦係公司股東，公司所有業務由庚○○、己○○負責，庚○○是總經理，已據吳宜純於偵查中供述明確（見八十二年偵字第四三一七號卷，八十二年九月二十日筆錄），並有董事股東名冊影本可按（見本院卷二，第十五頁）。被上訴人俊伯公司主張其係契約之買受人，因己○○名義上既非俊伯公司之股東（其太太才是），不能認係該公司之發起人，且上元公司與俊伯公司名稱亦不相同，無從由發起人之行為，於公司設立後當然由之設立俊伯公司承受一切契約權利義務，己○○與俊伯公司就己○○之系爭契約之權利義務，仍應認係本於二人間之契約承擔而來，其二人間固已生效，但契約之承擔，對契約之他方即上訴人，仍以經上訴人同意始生效力。③俊伯公司於八十二年三月二十七日核准設立登記，於以
契約承擔己○○之系爭契約之權利義務後，先後向嘉義縣政府以系爭二筆土地申請建築執照，進行系爭土地之整地、拆除地上物，並於附近土地上推出樣品屋，以俊伯公司名義推出「嘉禾萬世」預售屋之廣告案，並曾銷售至少二十四戶（被上訴人俊伯公司主張已出售四十二戶），此有建築執照影本、開工現場照片四張、預售戶二十四人對被上訴人乙○○、吳宜純、己○○、庚○○等人四人之附帶民事損害賠償請求之判決（見原審八十六年度附民字第一九六號卷）可按（見原審卷二第二九三至二九五頁、卷一第一八九至一九０頁、卷三第三八六至三八八頁），而上訴人於八十二年七月十二日對嘉義縣政府建管課提出申請書，表明俊伯公司之建築及拆除執照之取得有問題，請求該單位調查（見原審地檢署八十二年度偵字第四三一七號卷第十七頁），其後嘉義縣政府建管課乃於八月二日上午召集建築師、起造人、上訴人三方面協調，當天上訴人表示「對土地買賣雙方均有誠意，因此基地股東有六、七人，當時為方便處理僅登記為本人，由我們回去再協商，由本人代表提出重新與買方訂立買賣契約，以求完滿解決」，買方代表乙○○則表示「希望賣方能照原契約書內容出賣，本案土地之購買已將條件內容交與土地所有權人處，希望能和平解決。」，乙○○並提出新擬之契約書（買方記載俊伯公司），交由上訴人帶回俾便上訴人與其合夥人商議（見上偵查卷第二十二至三十頁），其後終因未能合致，而進入刑事告訴之程序。
④而上訴人於建管課協商新買賣條件雙方無法達成新約後
，即於八十二年八月十一日具狀告發乙○○（建築執照名義人）吳宜純（俊伯公司名義負責人）偽告文書、竊佔土地、毀損建築物等罪，雖經檢察官將吳宜純、乙○○、己○○、庚○○等四人起訴，惟均經法院判決無罪確定，刑事偵審程序歷時約八年以上之事實，業經本院依職權調取原審檢察署八十二年度偵字第四三一七號卷宗查明，並有起訴書、歷審判決書可按（見原審卷二，第二九六至三一七頁、本院卷一，第十六至八十頁）。
上訴人復於刑事告發之同時，於八十年八月十二日於民眾日報頭版刊登廣告呼籲不要受騙，有該報附偵查卷可按（見偵查卷第十六頁）。
⑤上訴人於刑事庭確定判決認定，系爭買賣契約未經合法
解除，其確曾出具之土地同意書，供被上訴人己○○等申請建築執照，被上訴人並無偽造文書等罪後，乃於九十一年八月間，對原買主丙○○、己○○發出上開律師函催告，要求十日內履約，溫、詹二人未曾依其催告函履行買賣契約之約定，然如前所述（⑵①），查上訴人負有配合向銀行辦理抵押貸款之義務，且依與上訴人合夥購買系爭土地之葉廷隆、張仁助、邱文祥於檢察官訊問時所證述：「後來我發覺對方要丁○○以該不動產向銀行借一億五千萬元，而且以他的名義來借及當起造人，那不動產只有值一億二千萬元，所以我們不同意，要他解除契約的」、「解除契約之原因，是對方要求我們當起造人，我們想將來稅我們負不起，所以不同意，另外他們沒有錢付款，要求先過戶去貸款，我們不同意，並要求以丁○○的名義去借錢付我們價金，所以我們不同意」（見偵查卷第四四六至四四八頁），各該證人均係系爭土地之合夥共有人，其等上開證述，應屬可信。
是依契約之約定，上訴人負有配合以其名義向銀行抵押借款或先過戶再由被上訴人方面向銀行貸款之義務，而上訴人因其他多數合夥人均不同意此項約定，為免日後受合夥人之指責甚或內部發生爭訟，而未同意按上開約定履行配合貸款之義務，則被上訴人主張，因上訴人未依約辦理銀行貸款，甚且對其等提起刑事偽造文書之告訴，發函建管課主張建築執照有問題，阻止其施工銷售，造成其向銀行貸款更形困難，其未於契約成立後五十日內，或於受上開律師函催告後之十日內，辦理系爭土地之過戶手續及交付價金之義務，不能歸責於被上訴人，其不負給付遲延之責，尚屬可採。
⑥綜上所述，上訴人主張被上訴人丙○○、己○○有民法
第二百五十四條之情事，其已發律師函解除契約云云，即無可採。
⑶上訴人本於民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人丙○○、己○○回復原狀交還土地，即有未合。
㈢上訴人請求被上訴人庚○○、乙○○拆除房屋交還土地部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文，而拆除地上物係處分行為，須就地上物有處分權能者，始得為之。查系爭建築物之起造人，固係被上訴人乙○○，而庚○○則係俊伯公司之經理，系爭建物係由俊伯公司出資建立，已據己○○、庚○○、俊伯公司法定代理人吳宜純分別於原審陳述明確（見原審卷二第二五０頁、卷一第七十四頁），上訴人對此亦不爭執，乙○○僅係被俊伯公司借名之起造人、庚○○則係俊伯公司之經理人，就上開地上物均無事實上處分權能，則上訴人依所有權之作用，請求其等二人排除侵害、拆除地上物，返還土地，尚屬無據。
㈣上訴人請求俊伯公司拆屋交地部分：
按受讓人係基於一定法律關係自買受人取得占有，而原買受人對於出賣人又有占有之權利，應認為次受讓人對於出賣人有合法權源，不構成無權占有。上訴人與被上訴人己○○、丙○○間就系爭土地之買賣契約，未經上訴人合法解除，仍有效存在，已如前述。而上訴人於出售土地之同時已出具切結書及土地使用權同意書，則俊伯公司本於其與己○○、丙○○之契約之約定，而占有系爭土地興建上開地上物，俊伯公司自具有占有之正當權源。上訴人本於所有權之作用，請求俊伯公司拆除地上物返還土地，亦屬無據。
五、從而，上訴人依買賣契約解除後回復原狀的法律關係，及本於所有權之法律關係，請求被上訴人等拆除如原判決附圖所示之鋼筋、圍牆等地上物，並返還土地，為無理由。原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖法 官 吳 上 康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 易 慧 玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。