臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈠字第14號上 訴 人 己 ○ ○
壬○○○
子 ○ ○
戊 ○ ○
癸 ○ ○
庚 ○ ○上6人共同訴訟代理人 李 育 任 律師
辛 ○ ○被 上訴 人 韓商斗山重企業股份有限公司台北分公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 吳 仲 立 律師複 代 理人 甲 ○ ○上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年1月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字第404號）提起上訴，經本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將附表所示十五筆土地以Ｂ三等級土方，數量壹萬伍仟伍佰貳拾參立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度後，交還上訴人己○○、壬○○○、子○○、戊○○、癸○○、庚○○等人，並自民國九十二年二月二十四日起至上開土地整平之日止，按月給付上訴人己○○、壬○○○、子○○、戊○○、癸○○、庚○○等人新台幣壹拾萬元。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人即韓商斗山重企業股份有限公司台北分公司（下稱斗山重企業台北分公司）原法定代理人金莊經於民國（下同）97年6月11日已變更為乙○○，被上訴人並於97年7月21日具狀聲明承受訴訟，此有其所提營利事業登記證影本1份在卷可憑（見本院卷第68、74頁）；核與前開規定相符，自應准其承受訴訟，合先敘明。
二、本件上訴人主張：
（一）被上訴人於90年2月24日向上訴人承租附表所示坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號等15筆土地（下稱系爭土地），租賃期間自即日起至92年2月23日止計2年，租金每年新台幣（下同）120萬元，每年一付；並約定於租賃關係消滅時，應將地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還與伊，復約定租約期滿應即交還土地，如有遲延，應給付相當於租金之損害金，此有兩造90年2月24日所簽訂土地租賃契約書、90年10月26日土地租賃契約特別承諾書可證。上訴人之出租代表人己○○曾於租期屆滿前，以92年2月19日臺灣高雄地方法院郵局第0970號存證信函通知被上訴人到期不再續約，請被上訴人依系爭租賃契約第7條之約定進行整地並通知上訴人等驗收，且應於92年2月23日前完成等語，並獲被上訴人以92年2月25日新營郵局第51號存證信函回覆，表示願配合提供回填整地工作及不願繼續承租系爭土地等語；詎被上訴人屆期並未依約進行回填整地工作，期間雖於92年5月27日以臺南柳營郵局第28號存證信函宣稱有誠意依照所簽訂的合約進行回填工作，惟卻藉故推託以臺南縣政府表示沒有申請回填許可而進行回填工作是屬於違法行為，希望上訴人能夠提出回填許可，以便履行合約進行回填等語；嗣上訴人等遂向臺南縣政府提出系爭15筆土地之農地改良等回填許可申請，案經臺南縣政府92年7月9日以府農務字第0920107084號函覆，應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦。按依據兩造所訂契約第7條約定，被上訴人既應履行整平系爭土地之責任，則被上訴人自當覓妥相當於測量報告書所載Ｂ三等級土方15,523立方公尺（鬆方）之土方數量，並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，俾上訴人等人向臺南縣政府申請土地改良回填許可，故上訴人等之代表人己○○旋依臺南縣政府函示，於92年7月11日再以高雄新興郵局第7059號存證信函，請求被上訴人於函到5日內提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等證明文件，俾辦理土地改良回填許可等手續，並催請被上訴人勿再藉故推託，應即進行土地回填整地等相關工作；詎被上訴人雖經上訴人等屢次函催，均未置理。而本件依據原審法院委託「漢唐測量公司」針對系爭15筆土地回填整平所需Ｂ三等級土方之數量，經測量結果約為15,523立方公尺（鬆方）。爰本於履行契約及債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係，求為判命：被上訴人應將附表所示土地以Ｂ三等級土方數量15,523立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度後交還上訴人，並應自92年2月24日起至整平之日止，按月給付損害金10萬元之判決（原審及本院前審均為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，最高法院將原判決全部廢棄發回）。
（二）按系爭15筆土地使用管制依非都市土地使用管制規則第6條第1項前段規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用」。同條第3項：「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一」。按該項目表之使用地類別，第5類為農牧用地、第7類為養殖用地，兩者間之容許使用項目比較可知，按規定養殖用地本來就得為農作使用；但農牧用地即耕地，不得為養殖使用。故養殖用地之使用範圍，無論是作養殖使用或將來回填整地改良後，轉型為農作使用，均屬容許使用項目範圍。換言之，依非都市土地使用管制規則之附表，即各種用地容許使用項目及許可使用細目表第7類第2項明文規定，養殖用地本來就可進行土地改良回填土方後，轉型為農作使用。且就耕地而言，還必須強制做耕作使用，不得為養殖使用，方得依法取得農地農用證明，始能符合區域計劃法及農業發展條例之規定，此也是本件契約為何當時要約定土地改良工程之原因、動機及源起。申言之，依系爭15筆土地部分取得當時編定為耕地，依法不得作養殖魚池使用；嚴格來說，上訴人等似尚有進行土地改良之行政法上義務，始符合規定，即須做回復農作使用，方得符合區域計劃法及農業發展條例之規定，始能依法取得農地農用證明。如今上訴人等欲從事農作使用方式為收益，何來違法之理？再者，系爭15筆土地一部分係自臺灣臺南地方法院執行處合法標購之農業區土地，其時公告所載及土地登記謄本明確載明皆為特定農業區之農牧用地，另一部分土地（○○○鄉○○段797之1、800、800-1、800-2、800-4地號等5筆土地）係上訴人於92年6月間向他人購買者，當時臺南縣官田鄉公所（下稱官田鄉公所）尚要求買賣之耕地必須回填整平且作耕作使用，才可核發農業用地作農業使用證明書；故當時之出賣人（原土地所有權人）還花費請工程業者處理，將養殖魚池回復作耕作使用，才能辦理所有權移轉登記。而將養殖魚池改良為果園續行農業使用，基於所有權之經濟利用，法律上殊無可能強制要求土地所有權人一定要在土地上養魚，不能為其他認為經濟價值較高之果園農作。且高速鐵路經過系爭15筆土地區域，自中間剖開徵收，並將養殖魚塭加以回填土方壓實後，進行土地改良成為高速鐵路高架橋用地；而徵收後留下上訴人等之殘存土地，對於養殖業有一定專業者均知，養殖魚塭要在一定面積以上來經營才有實益，否則單就打空氣用之水車運作電費已不敷營運成本，故系爭15筆土地顯然不宜進行養殖使用。再者，舉重以明輕，養殖魚池得改良為交通用地，則不可能兩旁之殘存土地，無法改良為農作使用。又近期農地政策使用管制一再開放，從90年1月29日修正農業發展條例第31條，開放耕地違規使用移轉限制；且經建會公布未來將放寬都會區周邊的農地變更為建地條件，將推動「鄉村型優質田園住宅發展計畫」，預估年底之前就可以實施。有鑑於臺灣農業社會轉型，目前農地使用管制已經逐步開放，俾利農地利用更加多元化，殊無所謂養殖與農作之強制用途之爭。
（三）土地改良作為（方法行為）法令政策立場是採取鼓勵措施，非強制禁止規定，法令並無規定須經申請核准後方得為土地改良作為。因：⑴依平均地權條例第36條第2項規定，土地漲價總數額應減去改良土地已支付之全部費用後，再計算增值稅；換言之，當土地漲價總數額減少後，增值稅自因而減少或免除，其用意在於合理減免增值稅，以鼓勵土地所有權人進行土地改良，以促進土地之經濟利用。但土地改良費用數額多寡應如何判斷？土地所有權人得依平均地權條例施行細則第11條之規定申請驗證，取得土地改良費用證明書後，再依平均地權條例第54條第2項扣除之。⑵所有權人對所有土地於法令限制範圍內，本得自由處分及使用收益，上訴人等進行農地改良以利農業使用者，係具備法律正當性，並無違法之處。再綜觀土地改良各項相關法令，土地改良申請程序主要是為獎勵人民進行土地改良，且可享有減稅之相關政策。故土地改良之申請程序，並非用以限制人民對土地使用、改良之自由，此有司法院大法官會議釋字第286號解釋揭示甚明。換言之，土地所有權人未進行申請土地改良驗證程序，而為土地有益改良，並非法所不許。⑶實務見解亦同此說，平均地權條例第2條規定，中央主管機關為內政部，依其於92年6月24日曾會同農業發展委員會、地政司，就土地改良申請程序做出解釋，並發布內授中辦地字第0920083044號解釋函令在案，其中【說明四】指明：「按農地改良係土地所有權行使範疇內之行為，在不違反土地使用管制前提下得自由為之，未依上開施行細則之程序辦理，僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已，因現行農業用地移轉得申請不課徵土地增值稅，故大部分農地所有權人實施農地改良多不申請驗證。本件如謂凡農地改良均依平均地權條例暨其施行細則等相關規定辦理，將造成所有權人及行政作業困擾。」等語。⑷又上訴人已聲請原審法院去函內政部調查，其函覆內容意旨均與上開函釋法律見解一致。內政部係本案相關法規之中央主管機關，對於法令職權上有函釋之權，是以上開函釋意旨，地方主管機關（即臺南縣政府）依法自應遵行，被上訴人主張非經申請不得進行土地改良，實屬誤解。
（四）上訴人等曾於92年6月間向臺南縣政府提出系爭土地農地改良申請程序，案經臺南縣政府92年7月9日府農務字第092010708號函覆，諭知應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦，益徵只要再補附上開資料後，即可憑辦，足證兩造間回填土方之約定，並無因違反法令而無效。是依兩造契約約定，被上訴人既應履行整平上訴人於接獲前開補正行政函覆後，曾於92年7月11日以新興郵局第7059號存證信函通知催告被上訴人，惟被上訴人拒絕提供前開文件，並否認其有土地改良之契約義務，導致上訴人之土地改良申請案件，根本無法進入實質審查程序而遭駁回。另雙方訂有土地租賃契約特別承諾書第3條約定：「告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以甲方名義申請許可，甲方仍應配合之，惟土地實際使用人仍為乙方及乙方委託人丙方，甲方無權過問與干涉使用情形」由此約定可知，縱然要申請許可亦應由被上訴人負責申請，顯然上訴人僅是名義上配合被上訴人辦理而已，被上訴人既然負有土地改良作為義務，對於土地改良驗證申請程序，自應負申請義務，更遑論本有提供土方來源及土壤質地資料之給付義務。換言之，臺南縣政府要求補正之文件，本當由實際施工之被上訴人負責提供，此屬被上訴人基於主給付義務之從給付義務。
（五）系爭土地之使用分區既編定為「特定農業區」之農業用地，並非蓮花埤之一部分，亦非臺灣省嘉南農田水利會（下稱嘉南農田水利會）供為農田灌溉及排水與土地管理之用，則將土方回填並無影響地區整理排水之情：⑴蓮花埤並非嘉南農田水利會管理，早期該水利會曾向民間租用該埤池作為灌溉補助水源之用，惟自曾文水庫完成後即未再租用，此有嘉南農田水利會94年5月5日嘉南管字第940004713號函可參，顯見將土方回填改良系爭土地並無影響農田水利會灌溉及排水等情。⑵復參以上訴人己○○委託社團法人高雄市水利技師公會評估鑑定系爭土地改良是否違反水利法等情，於93年6月間案經該技師公會高市水技鑑字第930503號鑑定結果，依據該會所委派兩位水利技師，經現場實際勘察鑑定，上訴人所有之自有農地（即系爭土地）內，並無任何水道及其行水區，並比對78年版及91年版航照圖，亦無自然水道或其行水區存在於上訴人所擁有之自有農地內，足以認定系爭自有農地填土改良，並無妨阻天然河川水系之水道或其行水區之水流，並無構成違反水利法第66條與92條以及水利法施行細則第118條之行為等情，此有該公會鑑定報告書1份可證。再者，本案系爭土地經鈞院會同地政機關現場勘察，亦無所謂「由高地自然流至之水」或高、低地之分或有自然水道等情；而系爭土地為特定農業區之農業用地，地目為「田」或「養」，並非「埤」或「池」，故臺南縣政府94年3月25日府工水字第0940058992號函說明三所稱，依據水利法第66條「由高地自然流至之水，低地所有權人不得妨礙」及臺灣省灌溉事業管理規則第39條「現有埤池未經主管機關核准不得變更使用」等語，引據法條顯然有誤，從而，援引水利法第92條所謂「私塞水道」之規定，即非有據。
（六）系爭契約第7條後段之約定：「將地面整平至與鄰近地面線相等高度後，將土地交還與甲方」，並非「無償贈與」，亦非「契約之附隨義務」，而係契約主給付義務之一部。緣訂約前之契約內容磋商階段時，上訴人等因基於土地經濟利用及符合土地使用管制等因素考量，故與被上訴人約定必須進行土地改良工程，上訴人等才願出租土地，經被上訴人同意並明定於契約中。換言之，本件土地改良之給付義務，明定於租賃契約第7條後段，與租金同屬於該契約對待給付內容之一部，被上訴人解釋為「贈與」，實屬誤解。又依平均地權條例施行細則第11條第2款、土地徵收條例施行細則第32條第2款之定義，此種整平土地之行為，係屬農地改良之耕地整理。又基於契約自由原則，當事人間原得自由約定契約內容，於今日商業社會中實屬常態，本件契約應為「非典型契約」中之混合契約（gemischet Vertag）。綜上，系爭契約第7條後段約定屬農地改良之行為，並於改良後交回上訴人等繼續做農業使用。
（七）今被上訴人拒絕履行契約已構成債務不履行，按依民法第227條第1項之規定，被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，其賠償範圍依民法第250條規定，應依系爭契約第15條約定違約金計算標準。而按系爭契約第15條約定：本契約期滿，或第14條之情形終止契約時，均屬契約第7條租賃關係消滅時之情形，故被上訴人自應於租賃期滿時，將系爭15筆土地整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還與上訴人等方合乎約定。再由契約第12條後段約定可知，雙方均一再強調土地交還時之租賃物狀態，被上訴人應完成土地改良後再將土地交還給上訴人。申言之，契約第15條係指「改良土地工程」與「交還占有」，即被上訴人應進行土地改良工程完竣後，再通知上訴人前往查驗並交付占有。非如被上訴人所指，主張消極放棄占有，即無須負債務不履行之責任。被上訴人仍應依第15條違約金約定，按月給付上訴人相當於租金之損害金。
（八）原審判決雖謂：「上訴人等要求被上訴人進行回填土地整平地面之行為，屬違反政府機關命令之行為，兩造間回填土方之約定，已因違反政府機關之命令而致被上訴人陷於給付不能，且此乃不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應可免其給付義務，況被上訴人業已依法拋棄對於系爭土地之占有，…上訴人等之請求為無理由而駁回。」惟揆諸原審判決理由，顯有諸多違誤，茲將上訴理由逐一詳敘如後：⑴原審判決依據已被行政法院判決撤銷之行政處分與行政函覆，此兩者內容是否符合法令規定？又其行政處分與行政函覆之內容，民事法院是否受其拘束？是否得以之作為判決基礎？有關土地改良中央主管機關係內政部，其函釋法律見解，已如前所述，不再重複。原審判決理由為「契約給付約定違反政府機關之命令而致被上訴人陷於給付不能」，並將臺南縣政府回函，即府工水字第09400589
92、0000000000號答覆函作為判決基礎；然此兩份答覆函具有諸多矛盾之點，顯不可採，分述如下：前開兩份府工水字第0000000000、0000000000號之行政處分函與府工水字第0940058992、0000000000號答覆函，共4份信函的承辦人均為同1人，即臺南縣政府水利課丁○○課員（技佐），且其函覆前後矛盾、空口杜撰之處頗多。臺南縣政府於94年3月25日回覆原審法院之府工水字第0940058992號函之說明三謂：「依據府工水字第0000000000、0000000000號兩份行政處分函…」云云，惟該行政處分早已於93年10月12日經判決撤銷（其中府工水字第0000000000號，行政法院認係屬觀念通知，非行政處分，並未對上訴人直接發生任何法律效果，記明於原高等行政法院裁定書第3頁第5行），並於93年11月22日因上訴期間屆滿而告終局確定。可知該承辦人明知在93年已遭撤銷之行政處分之事實，仍故意在94年3月25日回覆第一審法院時，將此2份行政處分為答覆函之內容，試圖混淆事實。⑵本件系爭15筆土地並非上開行政處分函及答覆函等所稱埤池，基礎事實根本不符合。被撤銷之行政處分函及法院答覆函等皆稱上訴人為南廍新埤蓮花埤之負責人云云，此事竟然連上訴人本身都首次聽聞，何時成為水利機構之負責人，明明係向法院拍賣及經一般買賣取得農業區耕地，為何在承辦人的認定上忽然變成埤池？而且給上訴人戴一個行政職務大帽子？按對農業用地之使用管制具備基礎法律概念之行政機關承辦人員，對於農業用地即編定為農業用地，水利用地即編定為水利用地，兩者顯係不同，怎可指鹿為馬。且上開行政處分及答覆函，最離譜的是毫無法律依據，僅空口白說，上訴人在數次協調會及高等行政法院高雄分院（下稱高雄高等行政法院）於審理另案件（92年度訴字第1157號）時，一再強調請承辦人提出資料，函中所稱南廍新埤蓮花埤究指何處？其具體範圍為何？為何與地政機關之土地登記謄本及法院拍賣公告上所記載不同？是地政機關與法院強制執行查封筆錄有錯誤？還是就本案基礎事實，承辦人根本沒有於事前依職權詳加調查？結果承辦人從頭到尾沒有提出任何法令依據，卻一再以行政手段干擾民事訴訟程序。⑶臺南縣政府自92年發出行政處分函起，到94年10月14日其向原審法院回覆府工水字第0000000000號函時，已過了2年多，結果信函中說明一，竟仍回覆「是否位於埤池或水道用地上，本府仍在查明釐清中。」連系爭15筆土地是否為埤池或水道？過了兩年，還是搞不清楚！且明顯與回覆法院府工水字第0000000000號函之內容完全矛盾。函中指陳上訴人等係違反水利法第92條，惟上開條文之構成要件；前者須為埤池、後者須為水道；即與本件基礎事實完全不符合，連其回函都能證明自相矛盾。再者，由此可證明被上訴人主張所謂系爭土地為「蓮花埤」「水利設施」云云，已不攻自破，實屬無中生有。綜上，上開採為裁判基礎之行政處分與回覆函等等已達一望即知，重大明顯瑕疵之程度，實不足為據。該名承辦人連該土地性質都搞不清楚，此為最基礎的法律事實，如此之行政函覆，如何能採信？復參以上訴人委託社團法人高雄市水利技師公會評估鑑定系爭15筆土地改良是否違反水利法等情事，於95年6月間案經該技師公會高市水技鑑字第930503號鑑定結果，依據該會所委派兩位水利技師，經現場實際勘察鑑定，上訴人等所有之系爭15筆土地內，並無任何水道及其行水區，自無構成違反水利法等基礎事實，此有該公會鑑定報告書1份可證。⑷按最高法院（87年度台上字第0150號）裁判要旨：對於有專屬裁判權之法院，在其權限範圍內，就特定法律關係所為確定裁判，他法院應予尊重，不得為相反之判斷。準此，行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」之規定所稱關係機關，應解為包括普通法院在內。故原審將該已被撤銷之行政處分，納入作為裁判斟酌之基礎，並為相反之認定，顯屬判決違背法令。再者，原審判決第五點認「實已因違反政府機關之命令而致被上訴人陷於給付不能云云」，惟給付不能原則上僅發生於特定物之債，而本件請求之給付係屬種類之債之類型，僅於例外情形下方有給付不能之發生。且原審判決基礎之法律依據，僅以一句，「違反政府機關之命令而陷於給付不能」，惟究屬哪一條禁止或強行規定之法律？原審判決未為指明，應屬判決不備理由。所謂給付不能之法律上不能，非法律有明文強行或禁止規範不能適用，若僅該給付須辦理相關行政程序，則不能認為給付不能。此經最高法院21年上字第1010號判例意旨謂：「土地所有人自由使用、收益、處分其所有物，雖僅得於法令限制之範圍內行之。但無法律根據之行政命令，不得對於所有權加以限制。」說明之。又按91年12月25日修正之臺灣省灌溉事業管理規則第1條規定，本規則依水利法第10條訂定之；再按96年7月11日修正之水利法第10條，確實已經刪除。上訴人雖意在指明行政函令所依據之行政規則，因無法律之授權依據而有瑕疵，惟實際上，因系爭15筆土地均屬農業用地，並非埤池等水利用地，上揭行政函令所依據之法令，根本張冠李戴！
三、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）本件地面整平乃無償之贈與行為，土方回填許可上訴人等應負責取得：⑴被上訴人前於90年2月24日向上訴人等承租渠等所有系爭15筆土地，合計面積共36,161平方公尺，雙方約定租賃期間自90年2月24日起至92年2月23日止計兩年，由於系爭15筆土地乃天然之低窪地（漁池），被上訴人乃另承諾上訴人等於租賃關係消滅時，無償以土方將其地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還予上訴人等，如有未盡事宜，則悉依中華民國臺灣省之相關法律辦理，此有雙方所簽訂之土地租賃契約可稽。⑵兩造90年10月26日於另與訴外人李記企業行共同簽訂土地租賃契約特別承諾書，約定被上訴人使用系爭15筆土地均須符合法令規定，且若依法令在使用前應取得許可，上訴人等在被上訴人告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以上訴人等名義申請許可，上訴人等仍應配合之等語在案。
（二）上訴人等始終未依約取得回填許可，臺南縣政府先前禁止回填之命令，及其後仍認為回填是不合法的態度，致被上訴人無法進行回填作業，完全屬不可歸責於被上訴人之事由：⑴雙方租約期限屆滿，被上訴人即於92年2月25日以存證信函向上訴人表示不再續租，至於地面整平事宜，被上訴人依據前揭土地租約及特別承諾書之約定仍願於「合法範圍」內履行之，並多次函請上訴人等儘速提供回填許可證明。但上訴人等卻遲遲無法取得該證明，致回填作業延宕。⑵期間，因農民之陳情，臺南縣政府先後派員於91年10月8日及92年5月20日於官田鄉公所針對此事召開會議，臺南縣政府表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬違法行為，故被上訴人等只能靜待主管機關處理結果，而無法採取地面整平行動。至92年5月26日臺南縣政府甚至來函要求就已回填部分應回復原狀。迄今，臺南縣政府仍不認為回填行為係合法的。⑶如前所述，依兩造簽訂之租賃契約第17條約定，兩造所為之行為，均應依中華民國臺灣省之相關法律辦理。既然臺南縣政府表示上開回填行為違法，故上訴人等要求被上訴人進行回填作業依約實屬窒礙難行，亦不可歸責被上訴人。
（三）上訴人等另要求被上訴人配合其進行「土地改良」作業，並無依據；因上訴人未依限提出回填許可，被上訴人已依法拋棄對系爭土地之占有。其後，上訴人另以92年7月11日新興郵局第7059號存證信函表示被上訴人於租賃關係消滅交還土地時，負有對租賃範圍土地進行「土地改良」之義務，且其已向臺南縣政府提出「土地改良」申請程序，並獲得該機關之回函，希望被上訴人提出回填土方來源證明，同時進行土地改良整地工作云云。惟臺南縣政府迄今仍認為回填行為係屬非法，加以上訴人等並未取得回填許可證明交付予被上訴人，在法律程序尚未合法之前，被上訴人實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。況依雙方合約條文，被上訴人並無前述所謂進行「土地改良」之義務。故被上訴人乃委請律師以92年9月5日台北公館郵局第0754號存證信函，限上訴人於10日內提出回填許可證明，因上訴人逾期未提出，被上訴人乃依民法第241條之規定，拋棄對系爭15筆土地之占有。
（四）被上訴人業以答辯狀之送達，對本件無償回填土方之贈與行為，依法為撤銷贈與之意思表示。承前所述，被上訴人早已做好地面整平工作之準備，且自始至終皆有極大的誠意解決此一懸宕未決之爭議，但一切地面整平行為均須建立在不違反中華民國法律之前提下；故上訴人漠視相關法令，未依法取得回填許可，一味執意要求被上訴人違法進行土地整平之工作，被上訴人礙難遵從，又被上訴人允諾上訴人進行此等原屬天然低窪地之整平工作（亦即原租賃標的物即是天然低窪地），性質上乃屬租賃契約關係以外對上訴人所為之無償行為，被上訴人前業以92年12月4日答辯狀之送達同時，依民法第408條第1項之規定為撤銷其贈與之意思表示，自無回填土方之義務。
（五）本件地面整平確實為無償之贈與行為：⑴被上訴人向上訴人等人承租系爭15筆土地，每年租金為120萬元，是被上訴人就系爭土地之使用，已付出相對之對價。⑵所謂租賃要件，係指一方同意以物租與他方使用收益，他方同意支付租金而言。因系爭15筆土地原屬天然之低窪地（漁池），易言之，租賃標的物本屬低窪地，並非整平後之土地，在此情況下，被上訴人遂另承諾上訴人等於租賃關係消滅時，無償以土方將其地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還予上訴人；這是在原租賃標的物外，所為之增益行為，是被上訴人此承諾厥屬無償之贈與行為，完全與租賃無關。故上訴人聲稱此行為係基於兩造土地租賃契約之關係云云，顯有誤會。⑶事實上，要整平系爭15筆土地所使用之土方，市價每立方公尺約在百元左右，姑且不論本件上訴人等請求有無理由，暫依本件上訴人所請求之面積計算，所須費用至少也要將近200萬元，且完全係由被上訴人負擔，是被上訴人此舉當屬無償之贈與行為，若上訴人不承認此為無償之贈與行為，上訴人自應就其有對價之事實負舉證責任。
（六）土方回填許可應由上訴人負責取得：⑴被上訴人承租系爭15筆土地係要作為高鐵工程土方堆置用，並同時履行承諾，就系爭土地進行填平整地工作。然因私人土地土方回填必須取得許可，故被上訴人承諾將系爭土地整平至與鄰近地面線相等高度後，兩造另於90年10月26日與棄土承攬商李記企業行共同簽訂土地租賃契約特別承諾書，此特別承諾書所約定之事項均構成土地租賃契約之一部分，故此特別承諾書所約定之內容，當然對回填工作亦有約束力。上訴人陳稱該特別承諾書與被上訴人履行將土地整平至與鄰近地面線相等高度之義務無涉，顯太荒謬。⑵至於該特別承諾書關於使用前申請許可係何人義務乙節，該承諾書第3條已明定，系爭土地依法令在使用前應取得許可，上訴人在被上訴人告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以上訴人名義申請許可，上訴人仍應配合之；細繹此文意，很顯然只要系爭土地依法令在使用前應取得許可，上訴人在被上訴人告知後，即應配合辦理申請許可之手續；申言之，申請許可之義務人為上訴人，上訴人自應自己提供土方來源證明，且其無須經由被上訴人便可取得，被上訴人並無提供之義務。否則被上訴人當可直接申請，何須再多此一舉告知上訴人辦理申請許可。是上訴人指稱申請許可之義務者為被上訴人云云，實屬無據。⑶關於上訴人等人有無向臺南縣政府提出申請欲在系爭15筆土地回填土方？臺南縣政府有無准許？及臺南縣政府92年5月26日府工水字第0000000000號函行政處分經高雄高等行政法院判決撤銷後，臺南縣政府有無另為其他新的行政處分等情，依臺南縣政府第94年10月14日府工水字第0000000000號函可知，上訴人等所為之申請與規定不符，故被臺南縣政府駁回在案；至於臺南縣政府92年5月26日府工水字第0920085977號函行政處分雖遭高雄高等行政法院判決撤銷，臺南縣政府迄今之態度仍舊不認為回填行為係合法的，且正在蒐集相關佐證資料。故上訴人等要求被上訴人進行回填作業，依約實屬窒礙難行，此亦不可歸責被上訴人。是以本件回填之約定，已因法令禁止而陷於給付不能。
（七）臺南縣政府迄今仍否定回填之合法性，致被上訴人無法進行回填作業，完全屬不可歸責於被上訴人之事由：⑴如前述，取得回填許可係上訴人等之義務，然姑且不論此義務應由何人負責，唯一尚可確定的是被上訴人自始至終均有地面整平工作之誠意及準備，且依據前揭土地租約及特別承諾書之規定，兩造同意僅限於「合法範圍」內履行。⑵今係因臺南縣政府表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬違法行為，且臺南縣政府於92年5月26日甚至來函要求就已回填部分應回復原狀，迄今仍認為回填行為並非合法。是縱使被上訴人未能續行地面整平工作，上訴人尚不可將之歸責於被上訴人或指摘被上訴人違約。
（八）被上訴人無義務配合上訴人進行「土地改良」作業，且臺南縣政府禁止回填及限期回復原狀之態度尚屬存在，本件回填之約定，已因法令禁止而陷於給付不能：⑴上訴人陳稱系爭15筆土地係屬農業用地，欲回復耕作使用，而依法向臺南縣政府提出「土地改良」申請許可，臺南縣政府所要求補附之「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」，理應由被上訴人負責提供云云。惟依兩造合約條文，被上訴人並無前述所謂進行「土地改良」之義務，況臺南縣政府前開禁止回填及限期回復原狀之態度尚屬存在，加以上訴人並未取得回填許可證明交付予被上訴人，在法律程序尚未合法之前，被上訴人實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。⑵又依臺南縣政府94年3月25日府工水字第0940058992號函可知，申請農地改良必需由土地所有權人向臺南縣政府工務機關申請，惟上訴人並未依照上述規定申請核可即同意被上訴人回填，實已嚴重影響地區整體排水。而該回填行為是不合法，臺南縣政府遂以92年5月26日府工水字第0000000000號函暨92年6月16日府工水字第0000000000號函，命令上訴人等應就已回填部分回復原狀，是本件無法進行回填作業，屬不可歸責於被上訴人。⑶依上可見，本件回填之約定，已陷於給付不能，是被上訴人拒絕履行回填工作，自屬有據。
（九）無論臺南縣政府之認定是否恰當，民事訴訟程序實無權利干涉，亦不能逾權判定，本件臺南縣政府既然已認定系爭回填行為係違反水利法，縱使上訴人等不同意臺南縣政府之認定，或認為自己之主張具備法律正當性，此均係上訴人與臺南縣政府間之行政爭議，依法應透過行政程序救濟，並非於本件訴訟程序爭執。另交通部高速鐵路工程局函覆鈞院，略謂系爭802-17地號土地，徵收前為私人所有之魚池，非位於「蓮花埤」區域範圍內云云，然前揭802-17地號土地並非兩造爭訟之標的，無論此802-17地號土地位於何種區域範圍，實與本事件無關，況且，土地是否位於埤池或水道用地上，權責在於地方縣市政府（即臺南縣政府），無論交通部高速鐵路工程局前揭函文認定結果為何，於本事件均不足採。再依系爭租賃契約書第15條：「本契約期滿，或第14條之情形終止契約時，自通知終止之日起，乙方（即被上訴人）應即交租賃物予甲方（即上訴人）。如有遲延，乙方仍應給付甲方相當於租金之損害金。」顯見僅被上訴人於契約期滿或終止契約時，被上訴人遲延交還土地，仍繼續占用系爭土地之情形下，始有該條約定之適用，惟上訴人既不爭執被上訴人早已拋棄占有系爭土地，則上訴人實無理由再依此條款向被上訴人請求損害金。退萬步言，暫且不論被上訴人有無履行整平或改良土地工程義務，縱使被上訴人未履行此義務，此亦屬另一賠償問題，與系爭租賃契約書第15條所約定之損害金無涉。
易言之，本件每年租金120萬元的承租關係與另外之土地回填本屬二事等語，並為駁回上訴之抗辯。
四、兩造對下列事實並不爭執，堪信為實：
（一）被上訴人前於90年2月24日向上訴人等承租如附表所示之系爭15筆土地，並由上訴人等委由己○○出面與被上訴人訂立租賃契約，租賃期間自90年2月24日起至92年2月23日止，租金每年120萬元，每年1付，並約定於租賃關係消滅時，被上訴人應將地面整平至與鄰近地面線相等高度後，將土地交還上訴人；復約定於本租賃契約期滿，被上訴人應即交還租賃物予上訴人，如有遲延，被上訴人應給付上訴人相當於租金之損害金；有土地租賃契約書影本一份附卷可參（見原審卷㈠第24至27頁）。
（二）系爭租賃契約於92年2月23日期滿後，被上訴人現雖未占有系爭15筆土地，然迄未將系爭土地地面整平至與鄰近地面線相等之高度。
（三）被上訴人倘有回填土方之義務時，其回填土方所需之數量，兩造同意依「漢唐測量公司」鑑定之數量，即應按Ｂ三等級土方15,523立方公尺（鬆方）予以計算始足；有「漢唐工程顧問有限公司」95年5月13日翰字第930020號函附之測量報告書1份在卷可參（見原審卷㈠第117頁，證物外放）。
五、上訴人另主張兩造所訂系爭契約第7條約定，並未違反法律禁止規定，土地所有權人對於土地改良若未進行申請驗證程序，亦無不可，況上訴人曾向臺南縣政府提出申請，經諭知應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，更曾以存證信函請求被上訴人提供相關文件，以盡其履行契約之責任，而系爭土地亦無自然水道或其行水區存在，並無影響妨害鄰地排水之情事，然被上訴人卻遲未依約履行，故請求被上訴人履行契約及債務不履行所衍生之損害賠償，自屬合法有據等情。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者即為：㈠系爭土地是否屬原「蓮花埤」之範圍？目前有無位於○○區○○道用地上？而為嘉南農田水利會或其他政府機關利用供排水灌溉、防洪或蓄水之用？在系爭土地上回填廢土之行為，是否足以影響該區域整體排水洩洪功能，而有違反水利法之行為？㈡被上訴人之給付義務是否因政府機關禁止回填土方之命令，致給付不能，且屬不可歸責被上訴人之事由？㈢系爭契約第7條約定將系爭土地地面整平至與鄰近地面線相等高度，究屬「無償贈與」或「契約之附隨義務」？㈣土方回填許可，應由上訴人或被上訴人負責取得？茲說明如下：
（一）按原告（即本件上訴人，下同）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即本件被上訴人，下同）對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。次按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。查，本件上訴人主張系爭租賃契約租期於92年2月23日屆滿後，依該契約第7條約定，被上訴人應將系爭土地地面整平至與鄰近地面線相等之高度後，交還租賃物予上訴人，如有遲延，被上訴人應給付上訴人相當於租金之損害金，然被上訴人卻藉故推託以臺南縣政府表示沒有申請回填許可而進行回填工作是屬於違法行為，希望上訴人能夠提出回填許可，以便履行合約進行回填等語，上訴人等人遂向臺南縣政府提出系爭土地農地改良等回填許可申請，案經臺南縣政府92年7月9日府農務字第0920107084號函復，應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦。按依據兩造所訂系爭租賃契約第7條約定，被上訴人既應履行整平系爭土地之責任，則被上訴人自當覓妥相當於測量報告書所載土方數量並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，供上訴人等人向臺南縣政府申請土地改良回填許可，故上訴人等人之代表人己○○旋依臺南縣政府函示，於92年7月11日再以新興郵局第7059號存證信函，請求被上訴人於函到5日內提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等證明文件，俾辦理土地改良回填許可等手續，並催請被上訴人應即進行土地回填整地等相關工作，詎被上訴人均未置理，迄今遲未依約履行等事實，已據其提出上開土地租賃契約書、土地租賃契約特別承諾書、92年2月19日高雄地方法院郵局第970號存證信函、被上訴人92年2月25日新營郵局第51號及同年5月27日柳營郵局第28號等存證信函、臺南縣政府92年7月9日府農務字第0920107084號函、92年7月11日新興郵局第7059號存證信函等影本各1份足稽（見原審補字卷第10-32頁），然被上訴人卻予以否認而抗辯稱：
伊對上訴人允諾願將系爭土地地面整平，乃屬無償之贈與行為，伊業已依法為撤銷贈與之意思表示，自無回填土方之義務。又系爭土地之土方回填許可，應由上訴人負責取得，然上訴人始終未能取得回填許可，臺南縣政府甚且表示本件回填土方之行為乃屬違反水利法行為，故回填土方之約定，實屬違反法令而無效，被上訴人已因法令禁止而陷於給付不能，自不可歸責於被上訴人，況上訴人既不爭執被上訴人早已拋棄占有系爭土地，則上訴人實無理由向被上訴人請求損害金等語，依上開最高法院判例意旨及舉證責任分擔之原則，被上訴人既抗辯上訴人上開主張不實並提出反對之主張，則被上訴人對於自己上開所辯事實，自應負證明之責。
（二）經查，嘉南農田水利會於94年7月13日以嘉南管字第940007679號函覆原審略稱：「經查蓮池埤並非本會所管理，早期本會曾向民間租用該埤池作為灌溉補助水源之用，惟自曾文水庫完成後即未再租用。」等語；復於98年1月9日以嘉南管字第0980000198號函覆稱：「經查旨揭土地有部分係位於早期蓮花埤範圍內，該埤池係早期曾文水庫尚未興建時，水資源匱乏而由本會向民間租用作為灌溉補助水源之民間私有埤池，而該租約僅限於水資源部分而已，該埤池水中漁獲及土地管理仍歸出租人所有，本會自始至終從未擁有該埤池之所有權及管理權，且自曾文水庫完成後本會即未再租用。」等語，有上開函文2紙在卷足按（見原審卷㈠第213頁、本院卷第172頁）；參以證人毛坤淵即嘉南農田水利會麻豆區水利管理處處長於本院98年5月18日行準備程序時到院證稱：「依我手上資料有份民國39租約，可知以前水利會有使用水源，…以前沒有曾文水庫之前是個天然埤池，水利會給農民租蓮花埤水源來作為灌溉，關於排水依照租約要保留一定的水位，蓄水防洪看不出來。…民國75年臺灣省政府有份75年5月5日省府建陸字第147112號公告消滅登記蓮花埤，不做灌溉使用且埤池用地為私人土地，故本會已正式終止租約」等語（見本院卷第239-241頁），並提出異動調查表（指蓮花埤用地租約）及原埤主承諾書在卷足稽（見同上卷第244-250頁）。由此可見，本件系爭部分土地雖係民間私有埤池，曾經嘉南農田水利會租用以作為補助灌溉水源，惟僅供排水灌溉之用，而無防洪或蓄水之作用，現已因曾文水庫建設完成而終止租約，不再作灌溉使用。復參以社團法人高雄市水利技師公會評估鑑定系爭15筆土地改良是否違反水利法一情，經該會於95年6月高市水技鑑字第930503號鑑定結果：「根據本會所委派二位水利技師，經現場實際勘查鑑定標的物，楊君（指上訴人己○○，下同）所有之自有農地內並無任何水道及其行水區，並比對78年版及91年版航照圖，…亦無自然水道或其行水區存在於楊君所有之自有農地內，故本會經鑑定後認定楊君所有之自有農地填土改良並無妨阻天然河川水系之水道及其行水區之水流。楊君所有之自有農地填土改良行為，經本會委任二位技師鑑定後認無構成違反水利法第66條與92條，以及水利法施行細則第118條之行為。」等語，此有該公會鑑定報告書1份可參（見原審㈡第61-73頁），足證系爭土地部分曾因為補助灌溉水源而為蓮花埤範圍內，惟其所有權屬私人所有，且嘉南農田水利會因曾文水庫建設完成而終止租約，不再作為灌溉使用，目前該埤池已失去排水灌溉、防洪或蓄水之功用，且其現況亦無位於水道及行水區之情。是則在系爭土地上回填廢土應無影響該區域整體排水洩洪功能，而無違反水利法之情事，應堪認定。
（三）再查，系爭土地之土方回填行為，臺南縣政府固曾於92年5月26日、97年11月5日以府工水字第0000000000號、府水管字第0970206673號函認系爭15筆土地乃蓮花埤之一部分，原係嘉南農田水利會供為農田灌溉排水與土地管理之用，在系爭土地上回填廢土之行為，足以影響該區域整體排水洩洪功能，確有違反水利法之行為，而限命被上訴人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將予依法究辦；復以92年6月16日府工水字第0000000000號函檢送會勘記錄予兩造，此有臺南縣政府上開函文3紙及會勘紀錄1份在卷可稽（見原一審卷㈠第42-44頁、本院卷第136、137頁）；嗣經上訴人己○○對上開第0000000000號、第0000000000號等函一起提出訴願，其中關於第0000000000號函部分，經上級主管機關經濟部於92年10月21日以經訴字第009206254040號訴願決定書，認定該函僅係籠統泛稱『訴願人（即上訴人己○○）之行為違反水利法（未言明違反水利法何條項款），請訴願人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將依法究辦』，其性質僅具勸導之作用，實未對訴願人作成具法律效果之罰鍰行政處分，須俟文到兩個月後，如訴願人仍未改善並回復原狀，該府始將依法究辦，屆時如有作成違反水利法之處分，訴願人當可依法提起行政救濟等語；另其中關於第0000000000號函部分，經濟部則認定該函係將會勘紀錄影本乙份檢送予訴願人，僅係將會勘結果告知訴願人而已，亦非作成行政處分，並為訴願不受理之決定，此有經濟部經訴字第009206254040號訴願決定書影本1份在卷可憑（見原審卷㈠第107至111頁）。上訴人己○○乃就上開經濟部訴願決定提起行政訴訟，經高雄高等行政法院認第0000000000號函，並未對上訴人己○○直接發生任何法律效果，並非行政處分為由，裁定駁回其訴；第0000000000號函雖係屬行政處分，但未指明上訴人己○○違反水利法之具體理由及違反水利法何條具體法令，所為行政處分有瑕疵，判決將訴願決定及原處分撤銷，有該行政法院92年度訴字第1157號判決、裁定各1份在卷可憑（見原審卷㈠第153至170頁）。原審乃依職權向臺南縣政府函詢，究係基於如何之法令規定及理由而為上開處分？又依據現行法令上開土地是否完全禁止予以填平？或由特定人踐行申請程序並經審核獲准後仍得准許將該土地填平？其法令依據何在？固據臺南縣政府於94年3月25日府工水字第0940058992號函覆原審法院略以：「二、上開土地中其數筆土地之使用分區編定為特定農業區…三、…由於該土地為蓮花埤之一部分，原係嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，…依據水利法第66條…、臺灣省灌溉事業管理規則第39條…、水利法第92條之規定，要求己○○依本府92年5月26日府工水字第0920085977號函及92年6月16日府工水字第0000000000號函會勘紀錄內容於二個月內改善並回復原狀」等語，有原審法院及臺南縣政府上開函文各1份在卷足憑（見原審卷㈠第183至185頁）；惟因上開函覆內容並未說明如何認定系爭土地為蓮花埤之一部分，原審遂在分別向臺南縣政府、嘉南農田水利會函詢，據臺南縣政府94年10月14日以府工水字第0940145998號函覆稱：「三、該筆土地地主己○○等人於90年、91年間以十山工程顧問有限公司向本縣官田鄉公所提出『營建工程剩餘土方資源堆置場』，及尚耕律師事務所以陳情方式提出『設置土方資源再利用農地改良回填』申請，經審核後，該申請土地『為非法開挖魚池後再申請設置營建廢棄土設置場，顯與規定不符』，以及申請基地有數筆土地之使用分區編定為『特定農業區』，該農地主要以供農業生產之用，不宜做土資場用途使用，故駁回所請在案。四、有關己○○非法填置廢棄物乙案，本府正蒐集相關佐證資料，於近期內將召開會議，研商己○○君及台灣高鐵公司承包商是否涉及違反相關法令。」等語，惟對於系爭土地是否屬埤池部分，上開函覆說明第2項卻稱：「上開土地中是否位於『埤池』或『水道』用地上，本府仍在查明釐清中」等語，此亦有臺南縣政府上開函1份在卷可參（見原審卷㈠第216、217頁）。稽上，臺南縣政府係基於系爭土地屬「蓮花埤池」之一部分，在系爭土地上回填廢土之行為，足以影響該區域整體排水洩洪功能，而有違反水利法之行為，而以上開0000000000 號函令上訴人限期改善並回復原狀，然臺南縣政府卻又以上開第0000000000號函載明系爭土地「是否位於埤池或水道用地上，本府仍在查明釐清中」，是則，臺南縣政府顯然未能斷定系爭土地是否位於埤池或水道用地上？又如何能認定在系爭土地上回填係屬不法而為上述處分？何況該行政處分因未指明有何違反水利法之規定及具體理由，經高雄高等行政法院撤銷，且本院已認定在系爭土地上回填廢土應無影響該區域整體排水洩洪功能，而無違反水利法之情事，均已如上所述。故臺南縣政府上述處分即有可議之處，難憑為被上訴人有利認定之依據。
（四）至本件證人即臺南縣政府水利處水利工程科人員丁○○雖於本院98年4月6日行準備程序時到院證稱：「（問：曾經函文三次，請問系爭土地有無位於行水區？ ）有」、「（問：有無是水道用地？）有」、「（問：貴府如何認定系爭土地違反水利法私塞水道之情形，及如何認定違反台灣省灌溉事業管理規則第39條之情事？）依照水利法第66條之規定，由高地自然流至之水流低地所有權人不得妨阻，該用地範圍先前已陳述為埤塘之使用，埤塘使用情形就先前剛剛陳述設置目的有灌溉目的排水功能，故認定該範圍為水道之使用。依據灌溉事業管理規則第39條規定現有埤池未經主管機關核准不得變更使用，前述之土地範圍已認定為埤池，而該埤池之所有人亦未經申請程序辦理變更使用，既私人加以填塞水道，故認定該行為違法。」、「（問：貴府函覆系爭土地是否位於埤池或水道用地上，仍待查明，何以即仍認定系爭土地違反水利法？）就94年間公文我們為進一步確認系爭土地是否為埤池用地所以先行函覆地院仍在查明中。嗣後經會同相關單位開會後確認系爭土地確為埤池用地。」云云（見本院卷第219-221頁），惟經詢以系爭土地區域認定之防洪需求其依據為何、該區域防洪實施計畫為何？證人丁○○均無法提出具體之說明及根據；又被上訴人雖抗辯系爭土地是否位於埤池或水道用地上，權責在於地方縣市政府（即臺南縣政府），無論交通部高速鐵路工程局前揭函文認定結果為何，於本事件無關云云，惟嗣後臺南縣政府則於98年8月26日以府地用字第0980186789號函覆：「旨揭地號14筆土地○○○鄉○○段○○○○○○○號查無該地號、同段806、806-3、806-8、802-15、797、796-1等6筆土地使用分區屬都市計畫內農業區，其餘7筆則分別編定為養殖用地、農牧用地，皆無編定為水道用地、水利用地、埤池用地之情形。」等語，並有土地謄本在卷可參（見本院卷第307-329頁）（按802-21地號係分割自802-14地號，見本院卷第357頁），益證在系爭土地回填土方並無違反水利法之情事，故本件上訴人等要求被上訴人進行回填土地整平地面之行為，亦無違反相關法律及政府機關命令，即兩造間回填土方之約定，無因違反相關法律及政府機關之命令，致被上訴人陷於給付不能而無效之情形，堪可認定。
（五）再按租賃契約為債發生原因之一，而債之關係發生後，債務人負有作為或不作為義務，該義務可分為給付義務（包含主給付義務與從給付義務）及附隨義務。而主給付義務，指債之關係（尤其是契約）上固有、必備，並用以決定債之關係（契約）類型的基本義務（債之關係的要素），在租賃契約，出租人負有以物租與他方使用、收益之義務，他方則有給付租金之義務，民法第421條定有明文。而從給付義務又稱為獨立之附隨義務，指主給付義務以外，債權人可獨立訴請履行，以完全滿足給付利益之義務；附隨義務則指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生的義務。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第98條定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）；易言之，解釋契約，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；惟探求當事人之真意，則應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之「主要目的」及「經濟價值」等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決參照）。查，系爭土地租賃契約第7條後段明定「乙方於租賃關係消滅時，將地面整平至鄰近地面線相等高度後，將土地交還甲方」，復於契約第12條後段明定「乙方…須提前終止租約時，…土地交還狀況同本合約第7條」等語，即明白約定租賃關係消滅時（包括契約終止時）被上訴人有履行回填土地之義務，尚無推解該約定為無償贈與之餘地。且該回填土地之特別約定本即為雙方當初議定之租賃條件之一，被上訴人應經計算思慮後方與上訴人達成合意，故而縱使被上訴人已給付系爭土地租金每年120萬元予上訴人，而回填土地所需費用尚須百餘萬元，且完全由被上訴人負擔，惟亦與贈與相關規定無關，而應認回填土地之義務係屬本件土地租賃契約之從給付義務，始符訂約當時雙方當事人之真意。況依被上訴人於92年2月25日以新營郵局第51號存證信函向上訴人回覆時自承而陳稱:「本公司有誠意依照所簽訂的合約進行回填工作」等語，有該存證信函在卷足證（見原審補字卷第27頁）。是以被上訴人辯以該第7條約定係屬無償贈與，其並已為撤銷贈與之意思表示云云，實不足採。從而，上訴人請求被上訴人應予回填整平至鄰近地面線相等高度後，再將土地交還上訴人，自屬有據。
（六）另被上訴人之所以承租系爭15筆土地，乃為作為臺灣高速鐵路工程施工土方堆置之用，並同時履行承諾就系爭15筆土地進行填平整地工作；然因私人土地土方回填依法必須取得許可，故被上訴人承諾將系爭土地整平至與鄰近地面線相等高度後，兩造另於90年10月26日與棄土承攬商「李記企業行」共同簽訂「土地租賃契約特別承諾書」，此特別承諾書所約定之內容，對於系爭15筆土地回填工作具有契約上之約束力至明；易言之，兩造就系爭15筆土地進行填平整地工作有關之權利義務內容及應如何配合辦理之事項，當然應依上揭特別承諾書之約定為之。而依該特別承諾書第3條約定：「若依法令規定在使用前應取得許可，甲方（即上訴人）在依乙方（即被上訴人）告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以甲方名義申請許可，甲方仍應配合之，惟土地實際使用人仍為乙方及乙方委託人丙方，甲方無權過問干涉使用情形，…。」（見原審卷㈠第28至29頁）等語，究其文意，顯然兩造已約定若系爭土地依法令規定在使用前應取得許可時，上訴人等在被上訴人告知後，即應配合辦理申請許可之所有及必要手續；再據證人即臺南縣政府農務科科長丙○○於本院98年2月23日準備程序中到庭證述：「（問:若未能檢附回填土方質地證明及土方來源證明文件之農地改良申請案件能否進行實質審查或應先通知補正？）不能進行實質審查，如果證件不符我們先通知補正，逾期未補正就駁回，視同案件從來沒有申請」等語（見本院卷第185頁），由此可知，回填土方應向主管機關申請，並需檢附土方來源證明文件，而本件向主管機關申請回填之名義人雖為上訴人等人，惟在系爭土地回填土方，將地面整平至鄰近地面線等高之義務則屬被上訴人，已如前述，是有關土方數量及來源證明當由被上訴人提供，方符民法誠信原則及契約補充解釋之精神，亦即，本件提供土方數量及來源相關證明文件就系爭土地租賃契約而言，乃屬被上訴人之附隨義務。因之，上訴人請求被上訴人予以提供土方來源證明文件以配合協助辦理農地改良之申請，自屬有據。而事實上，上訴人等曾於92年6月間向臺南縣政府提出系爭土地農地改良申請程序，經臺南縣政府92年7月9日府農務字第092010708號函覆「應補附取得土方許可文件及回填土壤質地資料後，再檢附相關文件送府憑辦」等語，有該函在卷可稽（見原審補字卷第28頁），足證系爭土地並非不得回填，且上訴人已依約以其名義向主管機關申請，並於接獲上開補正行政函覆後，於92年7月11日以新興郵局第7059號存證信函通知催告被上訴人，提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等證明文件（見原審補字卷第29 頁），惟因被上訴人未提供前開文件，並否認其有土地改良之契約義務，導致上訴人之土地改良申請案件，根本無法進入實質審查程序而遭到駁回。基上，堪認系爭土地無法進行回填作業實屬可歸責於被上訴人所致。
（七）末按當事人就其主張之爭點，經整理並協議簡化者，應受其拘束，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。而系爭土地租賃契約雖未明文約定土地回填之土壤質地數量，然依「漢唐工程顧問有限公司」95年5月13日翰字第930020號函附之測量報告書所鑑定之數量，為應按Ｂ三等級土方15,523立方公尺（鬆方）予以計算，且為兩造於一審協議整理列為不爭執事項，故而上訴人主張被上訴人回填土方應為「Ｂ三等級」，數量為15,523立方公尺，自足憑採。
再依土地租賃契約書第15條約定：「本契約期滿，或第14條之情形終止契約時，自通知終止之日起，乙方應即交租賃物與甲方，如有遲延，乙方應給付甲方相當於租金之損害金」，而本件每月租金為10萬元，被上訴人迄今既未依約整地回填，亦未將系爭土地交還予上訴人，且此係可歸責於被上訴人之事由，已如上所述。是以，上訴人依上開約定請求被上訴人自租約期滿日起，至交還系爭土地止，按月給付10萬元相當於租金之損害金，自屬有據。被上訴人雖辯稱其已拋棄占有系爭土地，上訴人不得請求損害金云云，惟單純之拋棄占有非等同交還與上訴人占有，被上訴人尚不得以之推卸其應依契約履行之責任，故被上訴人此部分之抗辯，尚不足為採。
六、綜上所述，上訴人依契約約定及債務不履行之損害賠償請求權法律關係，請求被上訴人應將系爭15筆土地以Ｂ三等級土方數量15,523立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度後交還上訴人，並自92年2月24日起至上開土地整平交還之日止，按月給付上訴人等人10萬元計算之損害金，為有理由，自應准許。原審為上訴人等人敗訴之判決，經核尚有未洽，上訴人等人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
臺灣高等法院臺南分院民事裁定上列當事人間請求履行契約等事件，本院於中華民國98年12月1日所為之判決，應更正如下：
主 文原判決主文第2項應更正為：「被上訴人應將附表所示十五筆土地以Ｂ三等級土方，數量壹萬伍仟伍佰貳拾參立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度後，交還上訴人己○○、壬○○○、子○○、戊○○、癸○○、庚○○等人，並自民國九十二年二月二十四日起至上開土地整平『交還』之日止，按月給付上訴人己○○、壬○○○、子○○、戊○○、癸○○、庚○○等人新台幣壹拾萬元。」
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。
二、查本院前開之判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
書記官 廖英琇