臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈠字第15號上 訴 人即 原 告 台南市政府衛生局法定代理人 林聖哲訴訟代理人 張文嘉 律師上 訴 人即 被 告 添富電機股份有限公司法定代理人 江侃士訴訟代理人 林世芬 律師上 訴 人即 被 告 國勢企業有限公司法定代理人 蔡明岳訴訟代理人 莊安田 律師上列當事人間請求給付罰款等事件，兩造對於中華民國94年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字第349號）提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人添富電機股份有限公司、國勢企業有限公司連帶給付，及假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人台南市政府衛生局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台南市政府衛生局之上訴駁回。
第一審（本訴廢棄部分）及第二審訴訟費用，並發回前第三審訴訟費用均由上訴人台南市政府衛生局負擔。
事實及理由
一、程序方面：按法人因合併而消滅，致訴訟程序當然停止者，應由合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟。又按當事人之法定代理人其代理權消滅，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此參民事訴訟法第169條第1項、第170條之規定自明。查，台南市與台南縣自民國99年12月25日起合併上訴人改制為直轄市，惟仍延用「臺南市」名稱，依地方制度法第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，而原上訴人台南縣衛生局，按諸最高法院19年上字第1838號、19年上字第3164號判例意旨，本承認其當事人能力，其於99年12月25日縣市合併升格改制為台南市政府衛生局，變更法定代理人為林聖哲，揆諸首揭說明，上訴人台南市政府衛生局、法定代理人林聖哲聲明承受台南縣衛生局之訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人台南市政府衛生局主張略以：
㈠、對造上訴人添富電機股份有限公司（下稱添富公司）邀同對造上訴人國勢企業有限公司（下稱國勢公司）為連帶保證人，於87年12月14日承攬伊之「辦公大樓水電工程」。惟添富公司承作之工程有多項瑕疵，為安全上之考量，該有瑕疵項目必須拆除重作，自不得計價。系爭工程契約第19條並規定：如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。
伊得追回已付款項外，並得依約請求違約金。而該有瑕疵項目約定之金額合計為新台幣（下同）4,785,407元，伊已給付其中4,306,864元等情，爰本訴請求添富公司、國勢公司連帶返還已付款項及按上開有瑕疵項目金額三倍之違約金，合計18,663,085元本息之判決（原審判命上訴人添富公司、國勢公司連帶給付9,092,271本息＜即已付款項及按上開有瑕疵項目金額一倍之違約金，4,785,407+4,306,864=9,092,271＞，而駁回其餘請求，台南市政府衛生局就此敗訴部，未聲明不服）。
㈡、又系爭工程並未完成驗收，不符請領尾款要件，添富公司反訴請求給付工程尾款2,264,121元，應屬無據，原審就反訴部分，為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。
㈢、聲明：⒈本訴部分：對造之上訴駁回。
⒉反訴部分：
⑴原判決命伊給付部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人添富公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人添富公司之抗辯及反訴主張略以：
㈠、伊提供之材料設備送至現場，經監造單位審查同意後進場，監造單位依伊所提估驗明細表核符簽認後，送交台南市政府衛生局（原台南縣衛生局，均以改制後之台南市政府衛生局稱之），台南市政府衛生局無異議據以核發工程款後，日後自不得再提異議，且系爭工程已驗收完成，點交台南市政府衛生局使用，台南市政府衛生局片面指摘之瑕疵，與伊無涉，況上訴人台南市政府衛生局之請求權，已罹於民法第514條所定一年之短期時效。縱伊應給付違約金，惟約定之違約金金額過高，亦應予酌減等語，資為抗辯。原判決為伊敗訴部分，尚有未洽，爰提起上訴。
㈡、系爭工程已經完工，台南市政府衛生局尚有工程尾款2,264,121元未付，爰本於承攬之法律關係反訴求為命台南市政府衛生局給付工程尾款並附加法定遲延利息之判決。
㈢、聲明：⒈本訴部分：
⑴原判決不利於上訴人添富公司部分廢棄。
⑵上廢棄部分，上訴人台南市政府衛生局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉反訴部分：對造台南市政府衛生局之上訴駁回。
四、上訴人國勢公司則抗辯略以：
㈠、系爭工程已經完工交付台南市政府衛生局使用，台南縣衛生局將90%之工程款給付添富公司，並退還履約保證金632萬元，伊之保證責任已經終了。縱謂伊仍應給付罰款，亦屬過高，應予核減。原審判命伊應與添富公司連帶給付台南市政府衛生局9,092,271元本息，尚有未合，爰提起上訴，
㈡、聲明：⑴原判決不利於上訴人國勢公司部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人台南市政府衛生局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人添富公司邀上訴人國勢公司為連帶保證人，於87年12月14日與上訴人台南市政府衛生局簽訂系爭工程契約、由添富公司以總工程款19,280,000元，嗣經追加工程，為23,169,087元，承作台南市政府衛生局之「辦公大樓水電工程」（見本院前審卷㈠第67頁）。
㈡、上訴人添富公司於87年12月27日開工，而該水電工程配合營建工程應於89年10月17日竣工。添富公司於89年11月20日報竣工，經監造單位確認竣工。
㈢、上訴人台南市政府衛生局已依約給付上訴人添富公司總工程款中90%部分（含變更設計追加工程款），共計20,904,966元，尚餘尾款2,26 4,121元未給付。上訴人台南市政府衛生局並因上訴人添富公司呈報竣工而准予退還75%之履約保證金。
㈣、台灣省電機技師公會鑑定報告書所列缺失項目，其契約所定金額合計為4,785,407元，上訴人台南市政府衛生局已付款項共計為4,306,864元（見原審補字卷第119頁-131頁）
六、本訴爭執之事項在於：㈠、系爭工程是否完工、驗收？㈡、上訴人台南市政府衛生局得否依系爭工程契約第19條第4項第2款之規定請求上訴人添富公司返還已付之工程款及違約金？等項。本院判斷如下：
（一）系爭工程是否完工、驗收？
㈠、經查：系爭水電工程原應於89年10月17日報竣工，上訴人添富公司於89年11月7日報竣工而未竣工，同年月20日再報竣工，經監造單位確認竣工，嗣於90年2月23日進行初驗不合格（見原審卷㈠第72~76頁），改善期間自90年2月26日至90年3月17日止，而驗收紀錄，有關附件之工程缺失，分成一至十四項，於其中第八「其他」項下，再分列①至⑩，而於⑩項下載有：以上缺失改善完成後，方能進行驗收，經台電、自來水公司、消防局、電信局等相關單位送水、送電、驗管、驗線及消防驗收後，一併測試待功能測試通過後，始完成驗收方能進行結算程序，有缺失附件在卷可憑（見原審卷㈠第76頁），依其所載之方式解釋，「以上缺失」應指八項第①至第⑨項缺失之改善。嗣於90年3月19日再進行複驗，仍部分不合格（有添富公司於原審提出之台南縣衛生局90年3月22日函可據（見原審卷㈠第126頁、本院卷㈠第91-96頁）。上訴人添富公司於90年4月19日又函報改善完成，同年月25日辦理複驗，而於驗收紀錄中有關「驗收結果/不符時之情形/改善、拆除、重作、退貨換貨期限」之欄位明載：隱密部分及未抽驗部分由建築師負責。缺失已改善完成。工程逾期罰日止於90.4.19，若消防檢查未通過，則罰款日延至消防檢查通過為止，有台南縣衛生局90年4月23日90衛行字第10864號函及90年4月25日之驗收紀錄附卷可稽（見本院卷㈡第114-115頁）。按諸系爭工程契約之工程驗收補充說明書（水電工程）第一條第二項明定：「驗收程序：初、複驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入記錄。乙方應依照甲方指示及期限內修正」（見本院卷㈠第107頁）。而90年4月25日之驗收紀錄，並未依前述工程驗收補充說明書或循往例明記缺失，而載「缺失已改善完成」。再依系爭工程契約第19條第4項明定：「本工程在驗收時，甲方（即上訴人台南市政府衛生局）發現其工程與規定不符時，乙方（即上訴人添富公司）應在甲方指定期限內作處理，並報請複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」（見本院卷㈠第128頁），而90年4月25日之驗收紀錄，係載缺失已改善完成，工程逾期罰日止於90.4.19。再依卷附台南縣衛生局90年6月28日之公文簽辦單（見原審卷㈠第216頁）說明二載：「92年2月23日本局正式辦理水電部分驗收，所列缺失改善期限自90年2月26日至90年3月17日，於90年4月19日改善完成，經複驗所列缺失改善完成，逾期工期32天」。由上各情，系爭工程確於90年4月25日由經台南市政府衛生局、監造單位等驗收，認缺失已改善完成，台南市政府衛生局並自行計算自缺失改善期限90年3月17日至改善完成，並至通知複驗之90年4月19日止，總計逾期32天，倘系爭工程未驗收合格，當記載缺失並令承攬人改善，而由其驗收紀錄所載，顯見上訴人添富公司抗辯系爭工程驗收合格，並非無據。
㈡、又查雖前揭90年4月25日之驗收紀錄雖又載「若消防檢查未通過，則罰款日延至消防檢查通過為止」，上訴人台南市政府衛生局固執此主張上訴人添富公司系爭工程未完成驗收。然按建築法第72條規定，供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照時，直轄市縣(市)(局)主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。其適用消防設備之建築物範圍，依建築技術規則建築設計施工編第63條規定建築物之防火應符合本章之規定。第113條則規定，應按建築物用途分類分別設置滅火設備、警報設備及標示設備等消防設備。是消防檢查之會勘對象為即將申請使用執照之供公眾使用建築物。而依系爭工程合約，上訴人添富公司承作之水電設備工程，包括八大項，即１電氣設備工程、２發電機設備工程、３給排水衛生設備工程、４中央飲水系統設備工程、５防災設備工程、６地下室停車場通風設備工程、７弱電設備工程、８監控設備工程。與消防檢查有關者是５防災設備工程，又細分為火警設備工程、消防設備工程、泡沫設備工程、廣播設備工程四項，有契約書詳細價目表可參（見原審補字卷第37頁、第67-71頁）。而上訴人添富公司所承作之第一期防災設備工程部分，亦僅係整個建築消防檢查之部分而已。此由上訴人台南市政府衛生局新建大樓與訴外人碩亮工程有限公司間尚有第二期水電工程分防災工程，可知上情。再者，觀諸台南縣消防局於93年11月10日以南縣消預字第0930012319號函檢附之消防安全設備會審表、會勘表，按會勘表內容依法應與會審表相符，始能會勘合格（會審係指審核送件資料，會勘則係依審核通過之送件資料至現場進行勘查)，然將90年9月3日之第三次會審表與90年11月21日會勘表相互對照，其中：⑴「滅火設備」「原圖設計情形」欄第4項「陸上式電動機」：會審表為11.25kw，會勘表則為15kw。⑵「排煙設備」「原圖設計情形」欄第一項「I-4層排煙口」：會審表為13-23處，會勘表則為77處；「排煙機」：會審表為3.75kwx2台，
5.62kwx12台，/.bkwX2台；會勘表則為5kw.7.Skw.lOkw共16台；「偵煙式探測器」：會審表為共180個，會勘表則空白，明顯不同。其後消防檢查會勘合格，係因監造單位於90年11月5日曾進行變更設計所致，此有台南縣消防局93年11月10日南縣消預字第0930012319號函所附會勘資料（含修改通知）、同局91年12月2日南縣消預字第0910008982號函所附變更設計建造築照及雜項執照規定項目審查表，及會勘表（以上皆影本）在卷可參（見本院卷㈡第162-173頁）。足見，監造單位苟未變更設計，根本無法通過消防檢查，遑論進而於90年12月間領得使用執照。
㈢、雖上訴人台南市政府衛生局主張90年4月25日之驗收，水電消防缺失遲未完成改善，伊於90年5月18日以存證信函通知上訴人添富公司針對消防檢查未通過提出說明，惟上訴人添富公司一直未出面善後，伊乃於90年7月13日通知保證廠商即被上訴人國勢公司進行改善，被上訴人國勢公司著手進行改善，於90年8月17日函報改善完成，台南縣衛生局排定90年10月16日辦理驗收，惟發現監造單位所列缺失前後不一，遂正式委託專業電機技師，進行系爭工程現場設備與合約圖面之核對工作，可知系爭水電工程雖有完工，取得使用執照，且於91年間起開始進駐辦公使用，惟並未完成驗收合格手續，否則豈會於90年4月25日辦理驗收後，再通知被上訴人添富公司進行瑕疵改善云云，固據提出台南縣衛生局所發新營郵局217號存證信函（見原審卷㈠第214-215頁）台南縣衛生局公文簽辦單、90衛行字第21243號函（同上卷第216-218頁、第222頁），台南縣衛生局90年7月13日函、90年5月7日、90年5月16日、90年7月19日、90年8月2日工程施工協調會議紀錄（見本院前審卷㈠第116-119、120-123、132-134、135-136頁）、國勢公司提出之完工報告單為據。然查：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。而承攬之工作物驗收完成，不等同即認定工作物無瑕疵，如確有瑕疵，定作人固得行使民法第493條至495條定作人之權利，或依契約保固條款行使保固權利。究不能於依驗收程序驗收後，發現工作物之瑕疵，再認未驗收。
⒉系爭工程90年4月25日之驗收，驗收紀錄除載缺失已改善完
成外，並未臚列消防設備工程有何缺失，而工程驗收補充說明書（水電工程），關於驗消防部分亦有明載驗收消防部分之方法與標準，台南市政府衛生局既依該標準測試驗收，其未於驗收時，臚列缺失，或註記通過如何之測試始能認驗收，自係驗收合格，其僅就無法單獨申請或單獨通過消防檢查，載為若消防檢查未通過，則罰款日延至消防檢查通過為止。此記載尚難認系爭工程未驗收合格。而如前所述，驗收紀錄並無任何缺失之記載，上訴人台南市政府衛生局認添富公司依驗收結果改善缺失，即有可議。又上訴人添富公司所承作之第一期防災設備工程部分，亦僅係整個建築消防檢查之部分，原消防檢查未通過，原因諸多（詳如前述會勘表），最後猶須變更設計，始能通過消防檢查，前已詳述，則是否因上訴人添富公司工程瑕疵，而無法通過消防檢查，並非無疑。再觀諸前述存證信函、公文、簽辦單、協調會紀錄，可知兩造及監造設計單位，對消防測試無法通過究係設計問題、後續工程未安裝、或係添富公司之工程瑕疵所導致爭論不已。其後上訴人台南市政府衛生局雖於90年7月13日通知保證廠商即上訴人國勢公司進行改善，上訴人國勢公司獲上訴人台南市政府衛生局通知接辦後，著手進行改善，上訴人國勢公司於90年8月17日函報改善完成，有各該函在卷可參（見原審卷㈠第84、219至222頁）。然核台南市政府衛生局通知國勢公司工程缺失項目，係①電氣設備方面7項、②給排水設備方面8項、③消防設備方面4項、④電訊設備方面2項（詳見原審卷㈠第85-86頁、本院卷㈡第140-141頁），有關有爭執消防設備僅小部分，大部分係上訴人台南市政府衛生局所自承已驗收合格之部分，則此顯係驗收後發現瑕疵之修補。其後上訴人添富公司及國勢公司對系爭工程均未再為任何施作，上訴人台南市政府衛生局亦未就系爭工程有何委請他人施作之情事，且系爭建物於90年9月間竣工，90年12月3日申請核發使用執照，台南縣政府90年12月12日核准，有竣工報告書、使用執照申請書、台南縣政府90年12月12日90工管字第18047號函稿附卷可稽（見本院卷㈡第159-161頁），而早在核發使用執照前之90年11月間已通過消防檢查。上訴人台南市政府衛生局於91年間起開始進駐辦公使用（見原審卷㈡第321~330頁）。上訴人台南市政府衛生局於90年4月25日辦理驗收後，再通知上訴人添富公司進行瑕疵改善，或由添富公司未出面，再改由保證廠商接手處理，揆諸前述說明，係驗收後瑕疵修補問題，不能執此反認未驗收。
（二）上訴人台南市政府衛生局得否依系爭工程契約第19條第4項第2款之規定請求上訴人添富公司返還已付之工程款及違約金？
㈠、上訴人台南市政府衛生局主張上訴人添富公司承作之工程有多項瑕疵，為安全上之考量，該有瑕疵項目必須拆除重作，自不得計價。而系爭工程契約第19條第4項第2款第2目並規定：如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。伊得追回已付款項外，並得依約請求違約金。伊依上開約定，請求上訴人添富公司返還已付之價款及違約金云云。惟查：
⒈系爭工程契約（見本院卷㈠第127頁以下）第19條第4項係
約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方（指台南市政府衛生局）發現其工程與規定不符時，乙方（指添富公司）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。複驗以一次為限，但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制。
1.乙方使用之材料，機具設備，或其施工品質，與規定不符者，在不影響其它構造物者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理。
2.施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，並依左列方式辦理：
⑴如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰金額6倍之罰款。
⑵如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。
3.施工工程與規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工程使用之目的，或有礙安全必須拆除者，乙方應負責提出具體處理辦法，送請甲方核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由乙方負責」。
依上開約定，其前提係初驗或驗收時，台南市政府衛生局發現其工程與規定不符時，添富公司應在台南市政府衛生局「指定之期限內」作前述1.或2.或3.款處理，並報請複驗。
⒉然查，如前所述，系爭工程於初驗時發現其工程與規定
不符，上訴人台南市政府衛生局要求限期改善（即依前述第1款方式處理）。改善完成並報請台南市政府衛生局複驗，其後複驗收時上訴人台南市政府衛生局並無發現施工工程與規定不符之紀錄，且於驗收紀錄明載缺失已改善完成。更無因於驗收時，發現其工程與規定不符，而指定之期限內作前述2款、或第3款之處理之情事。雖上訴人即原告自原審迄本院言詞辯論期日前，均主張系爭工程施工品質不符規定，為安全上考量，有必要拆除重作云云，然上訴人台南市政府衛生局，就此未舉證證明，自難遽信，況且驗收時如發現施工品質與規定不符，而有礙安全必須拆除者，似應依本條項第3款約定處理，即添富公司，應負責提出具體處理辦法，送請台南市政府衛生局核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由添富公司方面負責。上訴人台南市政府衛生局主張為安全上考量，有必要拆除重作，卻又認係本條第2款約定處理，顯非可取。
⒊上訴人台南市政府衛生局於100年8月9日言詞辯論時始改
變更主張添富公司所施作之工程並不影響使用目的，於安全亦無立即重大之妨礙，而依第19條第4項第2款第2目為本件之請求云云。而查系爭工程並無於初驗或驗收時發現其工程與規定不符之情事，前已詳述。且前揭工程契約第19條第4項第2款第2目明訂，施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，而單項全部不予計價時，應再處以單項金額三倍之罰款，但本件經上訴人台南市政府衛生局指摘有缺失之系爭工程，即系爭工程經台灣省電機技師公會（下稱技師公會）鑑定報告所列缺失項目（按上訴人添富公司否認其具實質證明力，詳後述），早經添富公司提出載明「工程項目」、「數量」、「單價金額」、「前次完成數量」、「前次完成金額」、「本次完成數量」、「本次完成金額」之估驗明細表（見本院卷㈠第136-141頁），供監造單位估驗計價完成後，上訴人台南市政府衛生局亦已依約核撥總工程款90%。換言之，系爭工程非但業經上訴人台南市政府衛生局之監造單位估驗計價完成，上訴人添富公司亦而領得90%之工程款，並無單項全部不予計價之情事。上訴人台南市政府衛生局此部分之主張，顯與契約條款不符。
（三）上訴人台南市政府衛生局又主張系爭工程，存有未按圖施工、工料與廠牌、設計不符等之瑕疵，關於電氣設備工程方面有45項，發電機設備工程方面有7項，給排水弱電排風工程方面有30項缺失，消防設備工程方面有7項缺失，而有關瑕疵之細目、合約設計規範、現場裝備情形、瑕疵原因等，業經台灣省電機技師公會派員就台南縣衛生局系爭新建辦公大樓第一期水電工程分別於91年12月、92年1月間多次至系爭工程現場勘查鑑定完畢，認承包廠商施工未確實，部分未依設計圖說施工，結論認為承包廠商施工不良及器材不符等詳細均列於缺失報告書等情，固據台南市政府衛生局提出之該公會鑑定報告書1份在卷可稽（見原審補字卷第80~110頁）。然查：
㈠、電機技師公會固為經立案之同業公會，其所為之鑑定所出具之鑑定報告，其性質屬私文書，形式上縱然真正，惟是否具實質證明力，法院仍應經調查證據使兩造辯論後得其心證而為判斷。查系爭鑑定係上訴人台南市政府衛生局自行委託電機技師公會鑑定，鑑定過程，僅由台南市政府衛生局偕同其委任之電機技師公會之人員前往會勘，並未通知添富公司及監造單位參與，此據鑑定人林明鋒、詹忠義、李平章於本院前審均證稱，沒有通知添富公司人員到場，當時沒有會同添富公司人員鑑定（見本院前審卷㈡第11
8、121、124頁），則鑑定程序已有偏失。上訴人台南市政府衛生局雖主張所鑑定之缺失均係添富公司承包之水電工程第一期工程，而證人鑑定人林明鋒、詹忠義、李平章雖經本院前審傳喚到庭，其中林明鋒證稱：有關電器部分是由伊鑑定，伊鑑定第一期工程，經伊等現場核對現場設備、安裝的狀況及當時發包合約書、發包施工圖、承包商單位提出之資料，三方面比對，與現場不符才寫下來，這項目很多，有事實才寫出來的，且伊只核對第一期工程的資料等語（見本院前審卷㈡第115、116頁）。但林明鋒、詹忠義、李平章等三位技師於91年12月12日及92年1月15日分兩梯次共六日勘查現場，上訴人台南市政府衛生局當時並未明確告知第一、二期水電工程之施工範圍，業據鑑定人林明鋒於本院前審證稱:「（衛生局人員有無提供你們第二期施工範圍的資料?）沒有」、「在說第二期工程，在當時我們並不清楚」、「當時我們只依據衛生局提出的資料來核對，在現場並沒有掛上第一期或是第二期工程的字樣」。詹忠義則證稱:「（你知道第一期、第二期○○○區○○○○○道」、「第一、第二期工程的認定，因沒有看到原合約」各等語（見本院前審卷㈡第116、117、118、123頁）。電機技師公會鑑定時並未清楚釐清第一、二期水電工程之施工界面，故其鑑定報告檢附之缺失報告書中所指摘之缺失，即難遽認為添富公司之缺失。
㈡、又台南市政府衛生局將辦公大樓第一、二期水電工程分別交由上訴人添富公司及訴外人碩亮公司承作，碩亮公司於上訴人添富公司第一期工程尚未完成之90年1月5日前開工，且第一期工程於90年4月25日驗收完成，全面撤出後仍繼續施工，而為工地現場唯一之施工者。上訴人台南市政府衛生局前後曾委不同單位作過兩次鑑定，第一次由信煒電機技師事務所於90年12月間辦理系爭工程現場設備與合約圖面核對，該次核對工作因上訴人台南市政府衛生局91年1月10日提供之「第一次變更設計工程契約」內容與先前提供之「工程契約」略有差異，致信煒電機技師事務所又重新核對，並於91年1月14日將核對結果發函通知上訴人台南市政府衛生局，有該事務所函及缺失附件在卷可參（見本院卷㈠第221-228頁），該次核對工作的範圍係第一期水電工程，當時第二期工程仍在施工中，信煒電機技師事務所如何區分兩期之施工界面，進行核對已非無疑。又電機技師公會之鑑定報告核與信煒電機技師事務所對系爭工程核對缺失附件，亦顯有不同，則該鑑定報告已難遽信。
㈢、又上訴人台南市政府衛生局於91年4月22日又與碩亮公司簽訂「台南縣衛生局辦公大樓第二期水電空調設備工程第一次變更設計合約」，而由上訴人台南市政府衛生局所提出之合約正本所載約追加減明細表內容觀之，第二期工程除了利用第一期已完成之設備外，尚因配合變更設計，而有許多拆裝與增加之工作，凡此皆須改變第一期工程已完成設備或內裝，有上訴人添富公司依上開變更設計合約，匯整第二期工程改變第一期工程之項目、對照變更設計明細表可參（見本院卷㈠第59頁-61頁），而經本院核對該變更設計合約書無誤，且上訴人台南市政府衛生局對該對照表亦未爭執其有何不實，自屬可信。其因配合變更設計，有須改變第一期工程已完成設備或內裝，勢必破壞己完成之設備，而其歸責性已難釐清。又上訴人添富公司依上訴人台南市政府衛生局與碩亮公司之第二期工程及變更設計合約，詳列鑑定報告書所列缺失項目與第二期施工範圍有關項目對照表，指摘該鑑定報告並未區分其承作之一期工程及訴外人碩亮工程有限公司承作之二期工程範圍，並具體指出鑑定報告所列缺失項目屬二期工程部分及鑑定報告不實部分（見原審卷㈡第167頁至180頁、本院卷㈡第62-65頁），而核鑑定報告書及碩亮公司之第二期水電空調設備工程，對該鑑定報告之質疑，確實有據。
㈣、綜上，上開電機技師公會鑑定報告，形式上雖真正，但應經調查證據及使兩造辯論，尚無法認其具實質證明力，自無法憑此認系爭工程確有鑑定書所列之瑕疵。
（四）基上各情，上訴人台南市政府衛生局本於系爭工程契約第19條第4項第2款第2目之規定，主張瑕疵項目之契約原訂金額不予計價，而請求上訴人添富公司應返還已收款項4,306,864元及再請求各該項目原訂契約金額1倍之罰款（即4,785,407元，共計9,092,271元），及請求連帶保證人上訴人國勢公司連帶給付，尚屬無據，應予駁回。
七、上訴人添富公司主張系爭工程已經完工，台南市政府衛生局尚有工程尾款2,264,121未付，反訴請求上訴人台南市政府衛生局給付工程尾款並附加法定遲延利息，則為上訴人台南市政府衛生局所否認，並以系爭工程並未完成驗收，不符請領尾款要件等語置辯。經查：系爭工程業已完工，且如前所述系爭工程於90年4月25日驗收，驗收後雖發現部分瑕疵，亦而由保證廠商即上訴人國勢公司進場修補，系爭工程早已交由上訴人台南市政府衛生局接管，上訴人台南市政府衛生局就建築物亦已取得使用執照，並早已進駐辦公使用近10年，上訴人添富公司雖未依約辦妥保固金繳納，但亦逾保固期間，是上訴人添富公司請求上訴人台南市政府衛生局給付工程款，應屬有據。上訴人台南市政府衛生局之抗辯，為無理由。
八、綜上所述，上訴人台南市政府衛生局依承攬及連帶保證契約，請求上訴人添富公司、國勢公司連帶給付9,092,271元，及法定遲延利息，為無理由，不應准許。而上訴人添富公司依承攬契約反訴請求上訴人台南市政府衛生局依約給付工程尾款2,264,121元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人台南市政府衛生局翌日即92年11月19日起至清償日止（見原審卷㈠第197頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
原判決就不應准許之本訴部分為上訴人添富公司、國勢公司敗訴之判決，尚有未合，上訴人添富公司、國勢公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至反訴部分原判決為上訴人台南市政府衛生局敗訴之判決，並依聲請為准免假執行之宣告，經核並無不合，上訴人台南市政府衛生局上訴意旨指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果並無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人添富公司、國勢公司本訴之上訴為有理由，上訴人台南市政府衛生局反訴之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。