臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈠字第22號上 訴 人 曾茂龍訴訟代理人 羅振宏 律師被 上訴 人 蕭宗茂即蕭銘盛.訴訟代理人 張 說
汪玉蓮 律師複 代理 人 黃溫信 律師
何永福 律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國97年1月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第324號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年12月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人之債權超過新臺幣參佰肆拾玖萬伍仟零伍拾柒元之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，其餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡確認被上訴人對於上訴人新台幣（下同）549萬9440元之債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠鑑定查核報告納入計算之甚多無任何憑證部分（如報告25/
29、26/29、28/29頁中甚多），然估價單至多僅能證明估價之事實，倘無收據或發票足憑，顯不能認定實際上有此支出，何況估價單於事後造假藉以魚目混珠甚為容易。被上訴人提出之合夥支出憑證中，甚多僅有估價單，此外無任何其他憑證，倘真有此支出項目，豈有無任何收據、發票足憑之理，故上訴人主張僅有估價單之部分亦應剔除。
㈡兩造各自出售名下房屋部分：
⒈被上訴人就其名下嘉義市○○○街○○號房屋之售價，業有證
人蕭順藏及買賣契約書證明售價為1100萬元，惟鑑定報告係以900萬元計算，應變更以1100萬元計算，上訴人於第一審係遭被上訴人以不實之證明書惡意欺騙而簽立協議，依民事訴訟法第447條第5、6款及第270條第3項所揭示之誠信原則，上訴人主張此部分不受兩造協議之拘束，應以1100萬元認列。
⒉上訴人已無法尋得嘉義市○○○街○○號房屋之出售契約書，
惟據被上訴人曾提出之計算書記載「曾（售屋）取得l030萬元」，其亦同意上訴人售屋收入為1030萬元，如今又為否認，有違誠信及禁反言原則；上訴人出售房屋時支出房屋買賣價金3%之仲介費，此有證人張玉琴證詞可憑，房屋買賣價金既已確定為1210萬元，由數學計算即可知張玉琴收取之仲介費為36萬3000元（1210×3%＝36.3，此為數學計算之數額，並非推論或推測而來），故應再扣除訴外人張玉琴收取之仲介費36萬3000元，依被上訴人2/3合夥股權計算，此部分合夥所得應再扣除24萬1000元。至於房屋增建180萬元部分，兩造於原審協定為不爭執事項，依法上訴人無庸再舉證，被上訴人應舉證有民事訴訟法第270條之l及447條之事由，方得再予爭執；又倘鈞院認定此增建費用180萬元屬合夥債務，依民法第697條、第699條合夥財產分配之規定，亦應先向上訴人清償該債務之後，方得將剩餘財產分配予兩造，而非將售屋所得1210萬元全數認屬合夥剩餘財產加以分配，故此部分之合夥所得之計算，應將23號房屋出售所得以1030萬元計算，或雖以1210萬元計算，然系爭合夥財產應扣除180萬元之合夥債務後，再將剩餘財產計算分配。
㈢王志榮案和解金144萬5000元部分，然鑑定發現和解書及證
明書之王志榮簽名筆跡似有不同，且證明書未蓋章，收款人亦非王志榮本人，會計師係持保留意見（報告第4、2/3頁第9項)。姑不論兩造就王志榮大樓房屋是否合夥承購，然大樓之虧損共達500萬元以上，實不合情理，其中恐有造假，上訴人否認此項和解金之支出。
㈣陳牡丹賠償款部分，依被上訴人多次提出之計算表記載僅有
100萬元，就上訴人所知亦是100萬元，惟被上訴人提出供鑑定之帳目記載為150萬元，鑑定報告乃依帳上所列之150萬元計算（報告第3、3/29、28/29頁），惟亦載明此部分應予再議，上訴人主張此部分應以100萬元計算，被上訴人所提帳載金額顯與實情不符。
㈤84年2月以後之估價單等憑證計78筆，乃兩造於民國（下同
）83年間終止合夥後之支出憑證，雖經鑑定人剔除其中無憑證或非屬合夥支出部份共12萬7777元，惟鑑定報告仍計列183萬1543元，上訴人認為其中稅捐2筆及勞務費尚可追加，惟工程費3筆恐非系爭合夥建案之支出，水電費9筆亦不應列入合夥支出，二者均應予全部剔除。
㈥鑑定報告記載被上訴人主張其投入資金合計1632萬5360元，
惟經鑑定發現其借出資金多達2111萬2077元，甚至還大於投入資金，其拿的比投入的金額還高出4、5百萬元，之前大言不慚謂其投入多少資金云云，如今終有公評。
㈦有關上訴人主張支出砂石費用部分，經證人陳玉梅到庭證稱
「不清楚被上訴人所購買之砂石用於何處」，被上訴人主張該批砂石用於系爭十四戶建案，即屬無據，極有可能是用於他處（如大樓部分），被上訴人既未能舉證其購買砂石之用處，即不應列入計算。而鑑定查核報告補充說明㈡之貳⑸項亦說明，砂石與水泥混合後即為帳列之預拌混凝土，此於鑑定查核報告補充說明㈠即已說明詳盡。
㈧良基營造借牌費用部分，證人陳德修陳稱「借牌費係依發票
互抵後數額之3%至4%計算，其並無法確定系爭建案借牌費之計算比例為何」，亦即無法確定究收取多少金額之借牌費。而鑑定查核報告補充說明㈡之貳⑷項已說明，良基營造之借牌費係因合併建案而增加原無之負擔，因未符合收入與成本配合原則，透天案分擔營造廠借牌費不予認定。是證人陳德修雖證稱「收取金額不明（3%至4%）之借牌費」，鑑定意見認為不應列為合夥支出項目。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提（98年10月1日提出）應增減項目表、計算表、證明書及協議書為證，並聲請傳訊證人張玉琴到院。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠關於最高法院並未仔細推敲卷內資料，按被上訴人所列工程
款2216萬8027元僅為81、82年度部分，再加上83年度工程款1696萬809元、84年度工程款308萬3476元，共計4220萬9532元，被上訴人所計算工程款並無前後不一之情形。上訴人對於被上訴人所計算工程款本無爭議，上訴人於95年5月1日、95年5月8日兩次調解時均已清楚，上訴人針對該工程款有所爭議，目的僅欲拖延與賴帳。
㈡鑑定報告補充㈠對兩造名下房屋之售價所採取之標準顯然不一致：
⒈登記於兩造名下房屋售價應以96年9月20日雙方之協議書為
標準，亦即兩造就被上訴人名下19號房屋價款900萬元、上訴人名下23號房屋增建金額為180萬元一節，均不再爭執，各自無庸舉證。而上開協議書係上訴人因就23號房屋增建部分180萬元無法舉證，遂主動找被上訴人協議，又逢當時被上訴人就19號房屋找不到買賣契約書，因購買人蕭順藏告知是900萬元並出具證明書，故兩造協議19號房屋售價為900萬元，雙方既已達成協議即應受拘束，上訴人不得再為爭執。況系爭23號房屋僅暫時登記於上訴人名下，上訴人未經被上訴人同意，擅行出資增建，且增建行為並非保存或改良房屋之必要管理行為，亦非合夥之通常事務，難謂上訴人有何權源可單獨執行之，而謂上訴人之增建行為係合夥事務之執行，且增建已附屬於原建物，為原建物之一部分，增建部分已失其獨立，上訴人可否依民法第816條之法律關係請求不當得利，實屬另一法律關係，上訴人主張其增建費180萬元應予扣除，實不可採。
⒉鑑定報告既推翻兩造上開協議，則上訴人應就23號房屋之買
賣價金及增建金額180萬元負舉證責任，不能再以得款1030萬元論。而上訴人名下23號房屋之售價應為1250萬元，非1030萬元一情，上訴人曾於刑事案件中自認該23號房屋係於86年8月29日以1250萬元出售予林語（上訴人並曾向銀行貸款1000萬元自行花用，也未告知被上訴人），惟鑑定報告仍以「調解會時被上訴人提示合夥之損益計算書載B23房屋售價為1030萬元，96年9月20日兩造簽訂協議書，被上訴人同意上訴人增建金額為180萬元不爭執」，認定上訴人無庸就23號房屋賣價及增建部分之金額舉證，顯不合理。是以，鑑定報告既不以96年9月20日之協議書為標準，上訴人房屋應以1250萬元計價，至於上訴人主張應再扣除仲介費36萬3000元，顯不可採，因被上訴人售屋部分亦未扣除仲介費，又若扣除增建費，上訴人應另行提出單據為憑。
⒊關於96年5月8日調解時上訴人名下23號房屋之所以會書寫10
30萬元一情，係因被上訴人於95年5月1日提出該建案之會帳單，上訴人B23號房屋售價寫l250萬元，但上訴人口頭強辯是售1210萬元，被上訴人為求自86年延宕至今10多年的帳目，儘快結清，不厭其煩的耐心緊追著上訴人，接連著95年5月8日的調解會，會帳時列了第二張會帳單（這是在要求上訴人有誠意儘快解決此帳目的前提下，被上訴人可以不在意180萬元增建與否，是否有收據，只要此帳快結清，當作減額，快解決，不再計較），始有l030萬元的產生。但上訴人又再次耍賴不認帳，謂稱要找會計師會帳，被上訴人同意，並要求雙方各找一位會計師，就原始憑證「帳冊」共同會帳，上訴人一再推託並提起本件訴訟。是本件鑑定會計師竟以上訴人所否認的96年月8日會帳單，當認定參考依據，豈不衝突矛盾。
⒋被上訴人名下之房屋，買賣契約為載1100萬元，然只簽收10
70萬元，少收30萬元，鑑定報告只扣8萬元，應再加22萬元。
㈢鑑定報告補充說明㈠第2頁：「被上訴人私自挪用合夥資金
已超出其出資額，且均未歸還，亦未付息」，明顯與事實相牴觸，茲陳述如下:
⒈鑑定補充說明㈠記載：「其（指被上訴人）投入資金有1637
萬5360元（81年12月1日至83年8月8日），轉回資金1556萬元（83年7月11日至83年8月8日）」，既轉回資金未超過投入資金，且取回後不到半個月即轉入，何來未歸還亦未付息之問題。另「資本主投資」科目記載1632萬5360元，但第一筆5萬元鑑定報告未計入，若加入計1637萬5360元，即錢是被上訴人投入之資金，供合夥營運使用，怎謂係被上訴人挪用合夥資金，鑑定報告補充㈠所用辭句，顯屬不當。
⒉被上訴人先付款給公司，亦未向公司收利息，怎會資金先墊
，取回不到半個月，公司需要資金被上訴人馬上（不超過半個月）再支出，反而需付利息給公司，此顯違常理（被上訴人雖83年7月11日取回1353萬元，7月12日取回100萬元，7月15日早上取回17萬元，當天下午即再增資50萬元，7月22日即再增資115萬元，7月23日再增資l81萬1160元，7月25日再增資281萬元，8月1日至8月6日共入391萬4200元。以上7月15日至8月8日被上訴人共增資1018萬5360元）。
㈣鑑定報告補充㈠第3頁：「被上訴人自81年12月2日起至83年
7月11日止提供資金計609萬元，至83年9月8日僅餘71萬5360元，獲得分配股金盈餘550萬元，反觀上訴人之投資往來係貸餘68萬2100元，自81年12月2日起至83年6月10日止投入資金計343萬2100元，十餘年來均未收回亦未收取利息，僅獲得分配股金盈餘275萬元，以投資報酬率來說，被上訴人已遠遠高出太多，無理由再要求歸扣其根本未墊付之資金」，與事實不符:
⒈鑑定報告所載透天部份，被上訴人出資1637萬5360元，取回
3180萬2077元（即2110萬2077元+l070萬元，買賣契約書雖載1100萬元，但扣除鑑定報告所謂8萬元，另尚有22萬元未收），投資報酬率不到一倍，且王志榮案損失516萬1329元幾乎是被上訴人支付處理。反之，上訴人出資343萬2100元，取回1525萬元（即275萬元+l250萬元，以不起訴處分書所認定國聖一街23號實際賣價），投資報酬率約為五倍。然被上訴人與上訴人投資比率應為二比一，就投資報酬率來說，被上訴人吃虧甚多，鑑定報告顯未考量上訴人名下23號房屋出售價金、出資比例及王志榮部分幾乎是被上訴人所代墊等因素，故上訴人不應只補回202萬1724元。
⒉被上訴人蕭宗茂投入資金1637萬5360元，減轉回資金1556萬
元之後，被上訴人仍代墊81萬5360元，先歸扣返還被上訴人蕭宗茂。另被上訴人亦代墊原股東劉國益入資款5萬元，蕭宗茂未取回，此部份亦應先歸扣返還被上訴人蕭宗茂，合計
86 萬5360元。㈤營業稅68萬287元部分，被上訴人只計算透天部分，未含大
樓部分，補充鑑定報告認全部屬於陸鋼建設公司已支付之稅捐，顯有誤會，不應予以剔除。
㈥兩造分得七戶應比照鑑定報告29/29地主分得七戶之計算基
礎（即營造費用×4%），計算此部分應支付給良基營造之數額，應將此部分列入鑑定。良基營造加借牌費照理應為63萬1780元（1579萬4488元×0.04），退萬步言，至少亦應比照地主七戶44萬3102元，應再加計44萬3102元。㈦違章罰鍰l64萬3554元確有支出，透天部份之建坪為l542.9
平方公尺，佔總面積之16.76%，應按照比例計算透天部分應分擔罰鍰費用，因大樓部分之營造費用係由大樓方面所支出，透天部分並未分擔，非如鑑定報告補充說明㈠第3頁所謂「若要分擔大樓費用損失，則其相關增加售坪之收入亦應一併計算分擔之問題」，而就罰鍰部分不予鑑定。故借牌罰鍰部分應加計27萬5460元（0000000×16.76%）。
㈧關於工程材料砂石二筆合計支出30萬元，係使用該14戶建案
之地基使用（級配及結構完成後之內壁粉刷、貼地磚等使用之細砂），會計傳票統稱：工程-材料、工程-砂石，這也是該建案從開工至完成交屋，唯一的一筆砂石材料，砂石部分係全部工程一次估價，從案場開始到結束，總價為30萬元，廠商分兩期且事後請款簽收，會計傳票並載明票據號碼及介紹砂石廠商承包此案之曾先生（曾茂龍），應予計入。證人陳玉梅亦證實確有購買砂石且共支付30萬元之事實，而傳票寫陸鋼透天並註明曾先生（上訴人），當然為系爭房屋所使用；至於陳玉梅雖稱不知送到哪裡，然此因陳玉梅並非送貨司機之故，況透天部分如未接貨，哪可能付貨款，自不能因此推翻系爭砂石係用於本案場且為被上訴人所支付之事實。㈨巴黎大廈撥用18立方混凝土2萬9250元應予計入，向巴黎大
廈撥用18立方混凝土供透天使用，故由張說簽收（巴黎大廈案場為黃清山所有，僱用上訴人曾茂龍負責工地現場），鑑定報告關於混凝土調用部分，若曾茂龍簽收即予認定，張說簽收即不予認定，顯不公平。至於民生VIRSA案場調用方塊磚14萬1250元，確實於透天使用（民生VIRSA案場並非被上訴人蕭宗茂所有，乃黃清山所有，僱用上訴人曾茂龍負責工地現場）亦應計入。
㈩被上訴人主張少收30萬9500元款項部分（廖昭碧少19萬元、
黃碧昭少5萬元，林建生少6萬9500元），由於自兩造爭訟開始至會計師鑑定前，被上訴人從未找別的會計師全盤檢視所有的原始憑證，該少收30萬9500元款項一事也是鑑定會計師清算中發現後，被上訴人始得知，自應以此次全盤原始憑證、帳冊之重新清算鑑定為標準，而會計師第一次鑑定報告4/29頁既記載上開部分收入減少30萬9500元，補充鑑定卻又認難以證明其確有短收，顯前後不一。是故，此部分應加以考量到入呆帳，若未轉入呆帳，應屬未結清債權，債權比例上訴人三分之一，被上訴人三分之二，不應由被上訴人全額承擔。
期後憑證未補入帳部分，應再加計12萬7777元。
原合建十四戶，合夥分得之七戶設計費，應再加計31萬7219
元，鑑定報告3/29漏列，只算地主分得之七戶36萬6700元，並未將合夥分得之七戶設計費列入，顯有未當。
共同承受王志榮大樓該戶之貸款利息15萬元，應予計入，此
有借據及證人王志榮證述「被上訴人之借款因沒法馬上還，有先付利息，並提供土地設定抵押」可憑。
鑑定報告「84年1月1日至84年1月31日應減除費用」，其中
工程材料、稅捐、水電費等項目共計6萬6445元未列入，此部分應再加計列入。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提分股金轉帳傳票、（蕭銘盛）玉山銀行存摺、81及82年度損益費用明細表（工程款）、83及84年度工程費用明細表（含四年總計金額）、（95年5月1日、95年5月8日）會帳單、協議書暨原審筆錄節錄、實務判解參照、良基營造工程款發票、印花稅單、建築師設計費收據暨明細、83及84年營利事業所得稅單、81至84年營業稅單、公司設籍地房屋稅單、預收房屋款收據、（84年10月17日、85年4月3日）股東會議記錄、合作金庫銀行交易明細表、財政部臺灣省南區國稅局處分書（84年度營所字第123696號）、財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局申報債權清單、嘉義市稅捐稽徵處84年11月23日八四嘉市稅法字第84415396號函、蕭宗茂資本主投資明細、陸鋼建設公司轉帳傳票、營業稅額計算明細表、預拌混凝土送貨單暨轉帳傳票、壁磚交運單暨轉帳傳票、臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書（96年度上聲議字第123號）、土地異動索引、上訴人起訴狀暨附件、本院前審筆錄節錄、砂石材料傳票、透天部分營業稅計算說明、良基營造費用說明書透天部分營業稅計算明細表、嘉義市政府工務局使用執照、營造費用轉帳傳票、和解書及清償說明書、張說與黃清山電話錄音光碟暨譯文、王志榮陳述書、買賣契約書暨支票、交屋協議書為證，並聲請傳訊證人林語、陳玉梅、陳德修、黃清山、王志榮到庭。
丙、本院依依職權暨兩造聲請，囑託正中聯合會計師事務所就兩造合夥建屋收支帳款進行鑑定，並依上訴人聲請傳訊證人林語、陳玉梅、王志榮、陳德修、張玉琴到庭。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於80年間，對於被上訴人所經營之陸鋼建設股份有限公司（下稱陸鋼公司）在嘉義市○○○段二小段154地號及206地號等二筆土地（下稱154地號等二筆土地）上興建透天店舖共七棟之事業為投資，以出資三分之一比例，分受及分擔此營業所生之利益或損失，而與被上訴人成立隱名合夥契約。兩造間之隱名合夥契約業於83年間終止，被上訴人除返還伊之出資200萬元外，並分配利益75萬元及門牌號碼為嘉義市○○○街○○號房地予伊。詎被上訴人自94年3月25日起，先後以存證信函或在嘉義市公所調解委員會調解、第一審訴訟程序中，主張上開隱名合夥清算結果，伊尚須給付其680萬元、809萬2348元、584萬989元或732萬244元不等，兩造對合夥結算有爭議，為此上訴人依民事訴訟法第247條之規定，求為判決確認被上訴人對上訴人732萬244元之債權不存在等語。（原審判決確認被上訴人對於上訴人債權超過681萬3041元部分不存在，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴。上訴部分經最高法院廢棄發回後，本院前審確認被上訴人對於上訴人債權超過549萬9440元部分不存在，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分上訴最高法院，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。是上訴人請求確認被上訴人對伊之債權逾549萬9440元不存在部分，已受勝訴判決確定，不在本院審理範圍）
二、被上訴人則以：兩造合夥出資以陸鋼公司名義在154地號等二筆土地上興建透天店舖共七棟，除賣出之五棟已按2（被上訴人）：1（上訴人）出資比例分配盈餘外，其餘19號、23號二棟則依序暫時登記伊或上訴人名義，俟出賣後，再按兩造出資比例分配價金，該二棟房屋嗣各以900萬元或1030萬元之價格出賣，按兩造出資比例分配，上訴人應給付被上訴人387萬元，再加計兩造合夥於83年8月15日承受訴外人王志榮所購買門牌號碼嘉義市○○○路90之5號12樓之1及同樓之2二棟房屋，應由上訴人分擔162萬9440元，總計被上訴人對上訴人有549萬9440元之債權存在云云，資為抗辯。
三、上訴人主張「兩造合夥關係業已終止，並經清算完畢，被上訴人對於上訴人已無因合夥所生之債權存在」云云，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者即為：⑴兩造間合夥關係法律性質如何？⑵系爭合夥契約是否已清算完畢？⑶倘若兩造間尚未清算完畢，被上訴人對於上訴人是否尚有因合夥關係所生債權存在？其數額若干？爰分別論述如下：
㈠兩造間合夥關係之法律性質如何？經查：
⒈按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名
合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」（最高法院29年上字第971號、42年台上字第434號判例要旨參照）⒉茲查，被上訴人、上訴人及訴外人劉國益等三人於80年間原
約定以9：5：1出資比例，在訴外人蕭長澤所有之嘉義市○○○○○段154、206地號等二筆土地上，以陸鋼公司名義興建透天鋼筋混凝土店舖十四棟（土地所有人分得其中七棟，被上訴人、上訴人及訴外人劉國益之合夥則分得其中七棟），合夥則約定按出資比例擔負盈虧，嗣訴外人劉國益因故退出合夥，並由被上訴人承受劉國益之股份。此後，被上訴人與上訴人二人即以2：1比例為合夥之出資，在系爭土地上興建透天鋼筋混凝土店舖七棟等情，此有合夥協議書影本一份附卷（本院前審卷第11頁），為兩造所不爭執，應堪信為真正。
⒊上訴人雖主張「兩造系爭合夥屬於民法第700條以下之隱名
合夥法律關係」云云。惟觀之系爭合夥協議書記載：「由甲方（即被上訴人）與地主蕭長澤簽具合建契約書，並由甲方提供土地設定。乙（即上訴人）丙（劉國益）雙方同意由甲方代表一切對內、外事宜全權處理，並同意若有營（盈）餘分配時，須提出新台幣20萬元當做執行費用，實報實銷多退少補，若有虧損時，由三方依其投資比例各自分擔。」（本院前審卷第11頁）。準此，系爭合夥協議雖約定「由被上訴人代表一切對內、外事宜全權處理」，足認被上訴人固係合夥執行人，對外為合夥之代表，惟依兩造就其合夥事業之盈虧，係約定按「依其出資比例各自負擔」，依前揭說明，仍屬民法第667條之合夥關係，而非民法第700條之隱名合夥，上訴人主張係隱名合夥，難認有理由。
㈡兩造間系爭合夥關係是否業已清算完畢？經查：
⒈兩造間成立系爭合夥後，上訴人曾受分配股金共計275萬元
（83年10月26日分配200萬元、84年1月28日分配25萬元、84年2月22日分配50萬元），被上訴人曾受分配股金共550萬元（83年10月26日分配400萬元、84年1月28日分配50萬元、84年2月28日分配100萬元）等情，此有轉帳傳票收據及轉帳存摺內頁附卷可稽（原審卷㈠第230至232頁、第234頁、第243頁、第244頁）。另系爭合夥事業所興建房屋七棟，其中五棟已出售，其餘二棟，門牌號碼嘉義市○○○街○○號登記於被上訴人名義、嘉義市○○○街○○號登記於上訴人名義，兩造並各自將前開名下房屋出售，以上各情，為兩造所不爭執，自堪採信。
⒉關於「系爭合夥是否業經清算完畢」乙節，上訴人於原審主
張「系爭合夥業已清算完畢，登記於兩造名下之房屋為合夥盈餘分配之結果」，並表明登記在伊名義之房屋，如屬盈餘分配，伊同意合夥已清算結束，倘被上訴人認登記在伊名下之房屋非屬盈餘分配，則兩造應就合夥進行全部清算；被上訴人則主張「系爭合夥僅已出售五棟房屋部分清算完畢，至於19號、23號房屋出售款尚未分配」，亦即登記在兩造名義之房屋，雖屬合夥個別財產之分配，惟並未經正式清算之程序，經查：
⑴關於兩造合夥興建房屋中已出售五棟透天店鋪，證人即張說
（陸鋼公司董事長、被上訴人配偶）、侯碧華（陸鋼公司會計）於原審雖證稱：「系爭合夥已出售五棟房屋已依兩造出資比例分配盈餘完畢」云云（原審卷㈠第196頁、第214頁），然證人張說同時證述：「（對於陸鋼公司的資金往來你瞭解否？）關於錢的部分我不清楚」、「實際的分配金額我不清楚，看帳冊應該就可以清楚了」（原審卷㈠第195至196頁）；另證人（公司會計）侯碧華亦證述：「（你知道兩造如何分賣得的價金？）我只接觸到的有一次，但是我不知道那個金額是幾間房子的價錢，而且我也忘記了金額多少錢，我之所以可以確定那是賣合夥房子的錢，是因為傳票上面這樣開」（原審卷㈠第214至215頁）。依證人張說、侯碧華上開證詞，兩造固曾有按出資比例取得分配金之事實，然就出售五棟房屋出售款之分配盈餘事宜，兩造既未曾進行會算或對帳，則兩造前曾領取之分配金是否即為該五棟房屋全部盈餘分配，抑或僅為一部分分配，非無疑義。此由上訴人於本院稱「兩造自合夥迄今從未結算過工程款，這部分的報表是被上訴人片面提出的，沒有經過會算或對帳」（本院卷㈠第65頁），被上訴人復未能舉證以實其說，所辯「該五棟透天店舖出售款項業經分配盈餘完畢」云云，尚難憑信。
⑵至於登記在被上訴人名義19號房屋及登記上訴人名義23號房
屋，上訴人固主張為合夥盈餘之分配，但為被上訴人否認。茲據證人（即土地代書）鄭鼎耀於原審證稱：「他們因為後來有兩間房子賣不出去，而且為了要與地主結算，所以才將房子各登記一間給兩造」、「是暫時登記在兩造的名下，因為是為了要與地主結算，事後如果賣出的時候，兩造才要去分」、「兩間房子價值也不同，原告（上訴人）名下的房子比較值錢，因為房子的地點較好」、「我是依據兩造與蕭長澤之間的契約內容認為房子是暫時登記於兩造的名下，因為這樣日後出售房屋比較方便，還有房屋稅的問題」；另證人（會計）侯碧華於原審亦證稱：「被告（被上訴人）老闆說公司要結案了，所以兩間沒有賣出的，每個人先過戶一間房子。」（原審卷㈠第212至213頁、第215頁）。再參酌若該二間房屋係為合夥分配盈餘為兩造各自所有，以上訴人與被上訴人出資比例為1：2，上訴人獨得客觀上地段較佳房屋一戶（最外一戶，被上訴人分得中間一戶），實有違常情。此外，上訴人於言詞辯論時亦稱「在房屋分配時因為大家是好朋友，所以當時只是一個大概性的清算，因無客觀性的證據存在，所以現在是用鑑定的方式來作清算，對於沒有清算完畢這一點，我們已不再作爭執。」（本院卷第221頁反面），準此，系爭19、23號房屋雖分別以兩造名義登記，然並非合夥結算後分配之盈餘，僅為合夥建案須進行結案程序之暫時措施，系爭二棟房屋仍屬兩造合夥之財產，要無置疑。
㈢被上訴人對於上訴人是否有因合夥所生債權存在？其數額若干？經查：
⒈按「合夥因合夥之目的事業已完成而解散」、「合夥解散後
，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」、「合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」民法第682條第1項、第692條第3款、第694條第1項、第671條第2項、第682條第1項分別定有明文。
⒉本件兩造合夥興建房屋均已出售，其合夥關係於目的事業完
成即房屋出售完畢時解散，依民法第692條以下之規定，應進行清算程序，兩造復未共同指定清算人，應以兩造為合夥清算人。又兩造雖曾因合夥分配金額申請調解，然無法達成協議乙節，此據證人即調解委員李廣二於原審證述在卷（原審卷㈠第198頁），足見系爭合夥是否應再進行損益分配，應視被上訴人於合夥清算後對於上訴人有無得請求償還之債權存在。
⒊有關兩造之合夥係以被上訴人為合夥事務執行人，為瞭解被
上訴人執行合夥事務之情形，本院依上訴人之聲請命被上訴人提出全部支出帳冊、憑證等會計資料，囑託正中聯合會計師事務所就兩造合夥建屋收支帳款進行全面鑑定，兩造於本院言詞辯論時均同意以委託鑑定方式視為合夥清算之程序（本院卷㈡第222頁），嗣經鑑定單位依被上訴人提出「81年1月1日至84年1月31日之傳票憑證計38本」、「銀行存摺5本」、「81及82年度損益費用明細表1張、83年1至12月餘額明細表12本」、「房屋銷售合約書計9本（含大樓12樓之1、之2）」、「80年11月20日合夥協議書」、「83年8月15日協議書」、「93年12月11日和解書」、「84年2月以後估價單等憑證計78筆」、「98年3月27日被上訴人補呈相關資料」等原始資料為鑑定，鑑定人鑑定結果亦說明「以上相關資料，會計師無法依照商業會計法、商業會計法處理準則及有關法令之規定予以查核（本件支出憑證絕大部分均未具統一發票或收據等外部合法憑證，但考量一般營業人之合法憑證均交由外帳整理〈如記帳士〉作帳申報，內部憑證自然無法完整具備，若依稅務法規審查憑證認定損益，則幾乎全部不得認定，此與事實即不相符，故會計師審查標準予以酌情放寬。鑑定報告第2頁參照），僅得依傳票、存摺、明細表及帳冊互相勾稽統計，並逐筆判斷評估其成本費用支出之合理、正常性」，並提出鑑定報告一份暨補充說明三份附卷可稽（本院卷㈠第132頁、第209頁，本院卷㈡第45至62頁、第207至213頁）。按鑑定人既依合夥原始支出憑證或會計資料作為鑑定，此項鑑定資料來源既經上訴人確認無訛，上訴人對於鑑定結果亦表明「如確有支出之憑證資料，不予爭執」（本院卷㈡第192頁），因此本件鑑定內容，除有其他物證以推翻原鑑定結果或經本院依原始物證另行審認外，原鑑定之鑑定（含補充鑑定）結論，自足採為本案之判決基礎。
⒋茲查登記兩造名義之系爭19號、23號二棟房屋，兩造前固曾
於原審訴訟中就「23號房屋（上訴人名義）增建金額180萬元，以1210萬元出售，19號房屋（被上訴人）以900萬元出售」乙事達成協議，並經原審就上開數額列為不爭執事項，惟兩造嗣於本院對此發生重大爭執，經查：
按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」、「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者．．三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」民法第736條、第737條、第738條第2、3款分別定有明文。又「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」亦為民事訴訟法第279條之3第3項所明定。
查兩造於原審訴訟中成立協議「上訴人同意被上訴人名義登
記19號房屋估價900萬元出售，被上訴人則同意上訴人名義登記之23號房屋出售前曾增建支出180萬元」，此有兩造不爭執真正之協議書在卷足憑（原審卷㈡第69頁），並經兩造於原審列為不爭執事項在案。依兩造協議內容，核屬兩造相互「以承認對方提出條件」為讓步的協議。換言之，即兩造係以「被上訴人承認系爭23號房屋之增建支出180萬元（上訴人部分）及上訴人同意被上訴人出售19號房屋價格為900萬元」為終止爭執之條件，上開協議兩項內容相互依存並不能割裂而單獨存在，此為當然之解釋。茲上訴人嗣後提出19號房屋買賣契約書證明「被上訴人名義系爭19號房屋之售價900萬元」之協議係不實在，請求撤銷協議內容，雙方對此均否認對方之主張，依上說明，本院即應就實際情形重行調查審認。
上訴人主張「被上訴人名義登記19號房屋實際售價為1100萬
元，協議所稱900萬元係屬錯誤」，提出系爭19號房屋出售之買賣契約書暨付款支票、收款註記及交屋協議書為證（本院前審卷第64至71頁、第98頁），並經證人（買受人）蕭順藏於本院前審到庭證稱「（你買這棟房屋時還有無扣除其他款項？）有的，扣除一些款項，賣方沒有完全拿到1100萬元，契約書裡面有載明」等語（本院前審卷第99頁）。再審諸買賣契約收款註記中載有「尾款餘新台幣22萬元整未付清」，被上訴人與承買人蕭順藏間另約定補貼廚具2萬元（買賣契約書第13條）、花崗石整修費用6萬元（交屋協議書第6條），依此計算，被上訴人名下19號房屋實際售價應為1070萬元（1100萬元-2萬元（廚具補貼）-6萬元（花崗石整修）-22萬元（短收款）＝1070萬元），既有前揭證據足以可證明與事實不符，上訴人主張撤銷兩造該部分之協議，難謂無理由，則登記被上訴人名義之系爭19號房屋售價應以1070萬元認列。
兩造協議兩項內容不能分開而單獨存在，因此登記上訴人名
義之系爭23號房屋實際售價為1210萬元，業經買受人林語於本院結證在卷，核與證人（仲介人）張玉琴所證「仲介費用3％，共36萬3000元（即售價1210萬元）」相符（本院卷㈡第101頁反面、第119頁反面），自堪採信。惟證人林語另證稱「（上訴人賣給你的時候有無增建？）我買來時是這個樣子，我之後也沒有增建」、「（他賣你時有無裝潢？）房子是四層樓，我買時每層樓都有隔間，我買來後再自己裝潢。」（本院卷㈡第101頁反面）。此外，上訴人於本院亦自承「增建部分沒有證據」（本院卷㈠第79頁），上訴人嗣後請求送請鑑定，惟系爭房屋已交屋他人並已使用10多年，再行鑑定交屋時之情形恐有事實上之困難，且與證人林語所證內容不符，本院因此認無再送鑑定之必要，系爭23號房屋應以1210萬元計列。至於上訴人主張「23號房屋仲介費36萬3000元應予扣除」云云，惟清算程序應採同一標準，始符公平，茲被上訴人出售部分既未扣除仲介費用，上訴人主張之仲介費亦不應扣除較為合理。
累計，上訴人出售系爭房屋23號價金1210萬元，被上訴人出
售19號房屋部分價金為1070萬元，查與證人張說於原審所述「因房子的位置不同，被告（即被上訴人）分得房子在整排透天厝中間，價值比較差，原告（即上訴人）分到的在邊間，價格比較好」亦屬相符（原審卷㈠第197頁）。且查兩造出售價金相差金額為140萬元（上訴人1210萬元－被上訴人1070萬元=140萬元），此與兩造原先協議相差金額130萬元亦無多大出入（即上訴人部分為1210萬元-180萬元=1030萬元，被上訴人部分900萬元，1030萬元－900萬元=130萬元），本院爰依兩造上開實際售價採為裁判基礎，並請會計師重為計算（詳如附表）。
⒌系爭合夥關於「透天店鋪七棟工程損益」部分，經會計師逐
筆核對整理81年1月1日至84年1月31日陸鋼公司會計製作之內部會計憑證，該期間帳列收入、工程成本及費用支出之盈餘為785萬6039元，此期間之憑證計有23萬6954元非屬透天案場之成本費用，應予調整減列。84年2月以後尚有各項收入及支出應予補入計算，收入部分2283萬8063元（利息收入3萬8063元、19號房屋出售款以1070萬元、23號房屋出售款1210萬元），支出部分，經逐筆核對判斷，屬於透天案場應負擔之費用，應予調整補入計有186萬5448元（詳如鑑定書及補充鑑定說明書）。相關各項支出詳情，爰分別列舉並說明如下：
①陳牡丹賠償款150萬元部分，訴外人陳牡丹原於81年2月購買
D棟房屋，總價1100萬元，經核算買賣合約繳納自備款之收款記錄，計234萬5000元，與帳列數相符，嗣83年4月由被上訴人以384萬5000元（定金284萬5000元+尾款100萬元）買回，有差額150萬元損失，被上訴人於利潤計算表誤載為100萬元，惟此部分既有收款紀錄可憑，故鑑定單位乃依收款記錄差額150萬元認定損失，尚無不合（鑑定補充說明㈡第2頁，附件二）。
②蕭長河利息10萬元部分，被上訴人雖主張有短列情形，惟鑑
定報告已列於「銷管-利息支出126萬1698元」（鑑定報告第3/29頁）（鑑定補充說明㈠，第5頁，附件六），應無短列情形。
③帳列工程費用18立方混凝土2萬9250元、方塊磚14萬1250元
部分，雖據被上訴人提出送貨單、交運單及轉帳傳票為憑（本院卷㈡第35至38頁），然核閱上開交運單送貨地區記載「民生VIRSA」及送貨單記載「撥18，M3，巴黎大廈」，既無證據顯示係供合夥興建之透天店鋪建築使用，自不得扣除，按並非有實際支出即得認列費用，依收入與成本費用損失配合原則，因巴黎大廈及民生VIRSA案場之相關收入未分攤，其相關成本費用自不得認列（鑑定補充說明㈠貳、⑷，第3至4頁）。
④帳列工程費用砂石款二筆共30萬元（5萬元、25萬元），此
有被上訴人提出轉帳傳票二紙為據（本院卷㈡第34頁），傳票會計科目記載：「工程-材料」「工程-砂石」，並經證人陳玉梅於本院結證「此項買賣係真正」（本院卷㈡第102頁），被上訴人表示該工程材料係供泥作粉刷、貼地磚、內壁粉刷使用（貼地磚、內壁粉刷需要細砂），依財政部頒訂營造業原物材料耗用通常水準（鑑定補充說明㈠，附件三），粉刷泥水工程有關內壁粉刷及貼地磚（大理石）其耗用材料均為1：3水泥砂漿，而非「砂石」（鑑定補充說明㈠貳、⑸，第4頁），固非無疑。按工程於灌混凝土漿後之牆壁面，均需再以砂漿為牆面之粉光，此為工程所周知之事實，本院經審諸被上訴人提出之工程款憑據並他筆細砂費用之支出，堪信被上訴人上開傳票會計科目「工程-砂石」等字樣僅為略式統稱記載，依實際需要仍應將之認列為工程支出費用，並於本院囑託會計師於84年7月24日第二次更正「透天工程明細表」時予以補入工程成本在案（本院卷㈡第212頁、第213頁）。
⑤帳列工程費用支出浴缸費用46個部分，雖依14戶每戶3個計
算僅需42個，被上訴人表示因曾失竊之故，浴缸數量增加4個，其差額尚在合理範圍內，均准予認列為工程費用支出（鑑定補充說明㈠，貳、⑹，第4頁）。
⑥帳列水電費用4萬1998元部分，屬於地主七戶與大樓合併建
案之線路費，故收據抬頭為「張說等99戶」，准予補入「銷管費用支出-水電費」4萬1998元（鑑定補充說明㈠，貳、⑺，第4頁）。
⑦84年2月以後憑證，被上訴人提出計有195萬9320元（含12萬
7777元部分，僅有估價單無其他支出憑證），其中可明確辨認為透天店鋪支出之費用，應准予補入計有186萬5448元，其餘9萬3872元分屬「大樓房屋稅」、「依合約地主應自行負擔水電費」及「無傳票亦無支付證明之估價單（惟其中無傳票亦無支付證明之估價單，但記載有「透天」、「國聖一街」者，已准予追認）」部分則不予計入。其中有關陸鋼大樓90 -5號4F-2，4F-3二戶85~86年度房屋稅部分，被上訴人主張係公司當辦公室用，惟鑑定當時並未提出任何租賃合約，亦無租金費用支出之憑據，空言主張，難以採信。另被上訴人主張代地主分得7戶墊付水電費共1萬1846元，固提出會計師鑑定報告為證（本院卷㈡第227頁），惟合建契約第10條明定「水電費完工分屋後即各自負擔」，並非以出售交屋日作分界，因此地主分得7戶完工分屋後，水電費即應由地主自行負擔，尚難認與合夥事務有關，此部分應由被上訴人向地主為請求，被上訴人主張「未交屋前由合夥負擔水電費」云云，難認有理由。
⑧被上訴人98年3月27日補陳報「良基營造發票及印花稅」、
「設計費」、「營利事業所得稅」、「營業稅」、「房屋稅」、「陸鋼建設違章罰鍰」部分：
透天厝設計費31萬7219元部分：此部分核屬透天案場應自行
負擔之成本費，原查帳雖僅認列地主部分設計費36萬6700元，惟嗣後會計師已依被上訴人於98年3月27日補陳報狀之物證加計兩造合夥共7戶之設計費，計入98.3.27陳報狀追認78萬3741元之內(其中設計費31萬7219元+所得稅46萬6522元)。因此，兩造合建7戶之設計費已列入損益表中，並無被上訴人所指有漏計之情事（參見鑑定查核報告第5頁、第6頁、第7頁、1/29頁、3/29頁）。
向良基營造借牌營造費用63萬1780元、營業稅68萬287元及
違章罰鍰164萬3554元，係屬陸鋼公司已支付之費用，當初陸鋼公司並未要求分攤，且透天案原係以個人為起造人，並無繳納營業稅之義務，惟透天案與陸鋼公司大樓案之間為達成互惠情形，遂將透天與大樓合併申請建築，藉以增加大樓建築坪數而增加大樓售屋收入，依所得稅法第24條「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」之收入與成本費用損失配合原則，若要分攤大樓之費用損失，則大樓相關增加售坪之收入亦應一併計算分攤，再者，陸鋼公司與被上訴人並非同一權利主體，被上訴人為第三人請求應分攤此部分費用，即有未合，不應准許（鑑定補充說明㈠，第3頁。鑑定補充說明㈡第3頁，本院卷㈡第48頁）。
⑨被上訴人主張「前已售出五間之售屋款短收30萬9500元部分
（廖昭碧19萬元、黃碧昭5萬元、林建生6萬9500元），係被上訴人於本院鑑定始提出，在此之前兩造對此均無異議。按房屋收入多寡，應依買賣合約書之記載認定，茲查上開售屋款的買賣合約書，並無上開折扣補充協議約定之記載，而鑑定報告僅係註明收入傳票未足額（第4/29頁），然此並不等同確有短收情況（僅未見被上訴人提出傳票而已），被上訴人既未提出有短收之其他證據供本院參酌，空言主張該部分應提列呆帳，自非可採。
⒍資本主投資往來部分，經會計師逐筆核對傳票、憑證及銀行
存摺，發現兩造於合夥期間均有陸續提供資金（股金）供透天案場營運使用，兩造均未依合夥協議書所約定方式繳納股金，將其等實際出資時間排序整理比較，大部分均成1：2狀態，上訴人截至84年2月止，減除分配款275萬元後，尚餘68萬2100元並未被歸還該投資往來款，故上訴人主張資本投資往來（股金）68萬2100元應予補入歸還。至於被上訴人雖主張其投入資金計有1637萬5360元，應從盈餘歸扣其先墊付之資金，餘再按比例分配云云，此經鑑定補充說明：「被上訴人投入資金雖計有1637萬5360元，係因其先借用合夥資金155萬6000元，需返還資金，並非真有投入資金供營運使用，此點應予釐清，不得顛倒解釋」（鑑定補充說明㈠，第2至3頁，附件二），被上訴人主張應先歸扣代墊資金之計算方式，既屬錯誤之認知，自無可採。
⒎王志榮賠償事件：
①兩造所合夥興建之透天店鋪因遲延交屋致生糾紛，遂與承買
人王志榮達成協議，其內容為「王志榮提供富貴天地大樓12樓D、E2戶、陸鋼公司（蕭銘盛、曾茂龍）支付60萬元支票，第1張20萬元正扣土地增值稅日期11月20日，第2張20萬元正12月20日、第3張20萬元84年1月20日，王志榮負責繳付8月份房屋貸款」一情，有上訴人、被上訴人及王志榮簽名之協議書足稽（原審卷㈠第79頁)，證人王志榮於原審並證稱：「因為我向兩造當事人合夥蓋的透天厝買了一間，後來我把透天厝轉賣與曾華通，但是因兩造當事人交屋遲延，要付賠償金，我及兩造當事人一起出來協調，說要賠錢給曾華通，因為我沒有錢可以賠償，所以就請兩造把我的富貴天地大樓房子收回去，兩間的房子貸款總共450萬元，由兩造自己承受，另外兩造再開三張20萬元的支票共計60萬元給我，而且開票的名義人為被告，另由原告背書。也就是說把富貴天地12樓的二間房子給兩造，貸款他們自己負責，還要開三張20萬元的票給我，我就與曾華通之間的賠償沒有關係，由兩造他們自行負責，談完之後有寫壹張協議書，是我寫的」、「協議書上的陸鋼公司是他們兩造的合夥公司」、「與我簽立協議書的人是兩造當事人」（原審卷㈠第190至191頁），證人王志榮原係嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋所有權人，對於該房屋與兩造間之關係應知之甚詳，與當事人間並無任何夙怨，於本件訴爭結果亦無任何利益糾葛，其證言應屬可信。綜合上開事證，上開協議承受王志榮原所有之嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋之情事，起因於王志榮購買兩造合夥興建之透天厝所衍生糾紛，堪認該協議為兩造合夥所生之債務至明。
②惟兩造與王志榮協議承受上開大樓二戶房屋後，並未積極處
分，致再衍生後續尚需負擔貸款利息、房屋遭銀行拍賣、和解金、管理費、水費等損失，經會計師查核後，計王志榮賠償事件損失費用為516萬1329元（鑑定報告，第4頁，附件三）。上訴人雖質疑被上訴人是否確有支付和解金144萬5000元之事實，對此，被上訴人陳稱「伊當時因無力償還，遂於93年12月8日書立借據向王志榮借款150萬元，分24期開立本票並提供土地設定抵押，借據背面記載五筆按月付現取回本票明細，金額共計22萬5600元（本院卷㈡第51至52頁），再於93年12月11日簽立和解書賠償王志榮144萬5000元，於94年5月9日電匯150萬元予王志榮指定之洪萬本帳戶」，並據證人王志榮於本院當庭確認該和解書之真正，且確有收受被上訴人支付之和解金144萬5000元在卷（本院卷㈡第102頁反面），被上訴人主張支出該144萬5000元，堪信真正。
③至於被上訴人雖已按月支付現金計有22萬5600元，然嗣又電
匯王志榮150萬元，總支付金額似有超過和解書之金額之疑義，此據證人王志榮於本院證稱：「當初他的財務狀況很不好，但他同意要給我這筆錢，他名下有一筆還有價值的土地，但是他已經跟人家借了一胎，基於保護我自己，因為他沒有辦法還錢，我說我幫你把這一筆先還掉，但你要讓我去設定。除那140萬元，再加上我替他還掉的這筆錢，總金額我忘了，就這樣設定讓他每個月分期還，隔了一陣子，因為當初我假扣押的事他父親知道，就要求他太太出面還我這筆錢，然後把設定塗銷掉」（本院卷㈡第102頁反面）。準此，該電匯150萬元款項應係包括返還他筆借款，雖高於和解書所記載數額，仍不得據此即謂上訴人並無支付和解金144萬5000元之事實，併予說明。
④被上訴人復主張「當時因無法支付和解金144萬5000元，我
用土地給他設定抵押，並支付15萬元利息給王志榮，應予認列」（本院卷㈡第197頁），經查此部分利息15萬元之支出，上訴人於原審對被上訴人此項利息支出15萬元並不爭執（原審卷㈠第32頁、本院卷㈡第197頁），此項被上訴人利息支出15萬元部分應予認列，原鑑定予以剔除，尚有未洽，爰予增列。
⒏被上訴人另主張「伊代原股東劉國益出資5萬元未列入計算
。」云云。茲查系爭合夥原由被上訴人、上訴人及訴外人劉國益等三人於80年間約定以9：5：1比例合夥，嗣後第三人劉國益中途退出，改由被上訴人、上訴人以2：1比例繼續合夥及損益分配，被上訴人既已承受第三人劉國益認股之權益，自應承擔第三人劉國益原繳納股款之義務，縱或被上訴人曾代第三人劉國益出資5萬元，亦不得再向合夥為返還之請求，被上訴人上開主張並無理由。
⒐基上，兩造於80年間合夥興建之透天店鋪七戶，按上訴人與
被上訴人出資比例依序為1：2計算，目前合夥已無其他可供分配之財產，兩造同意委由會計師代為清算盈虧及兩造間合夥結算後債權債務關係之結算，嗣經本院囑託正中聯合會計師事務所查核被上訴人提出之各項憑據，其中部分爭議款項並依本院上開判斷結果予以減除或認列，經鑑定單位核算損益後，提出如本判決附件「損益表（第二次更正後）-第三方案」一紙附卷（本院卷㈡第208頁、第211頁），依會計師鑑定結果（第三案係包含王志榮和解金144萬5000元及砂石款30萬元在內），合夥全部可分配盈餘總數為2312萬529元，依上訴人可分配盈餘金額770萬6843元（即上訴人1：被上訴人2），扣除歸還資本往來68萬2100元（因被上訴人提供資金較上訴人為多，迄至84年2月止，上訴人減除分配款275萬元後，仍有68萬2100元並未歸還該投資往來款，應補入歸還），解除強制執行案款31萬6000元（訴外人王志榮曾將一間房屋讓與合夥，附有合作金庫450萬元貸款，因合夥未正常繳息，致王志榮薪資及財產被合作金庫聲請法院查封，王志榮因而對被上訴人提告，被上訴人繳清貸款及利息後，王志榮始撤銷對被上訴人告訴及假扣押，此部分係解除強制執行之支付款上訴人應負擔部分），歸還登記上訴人名義23號房屋售價款1210萬元，清算結果上訴人應再給付被上訴人339萬5057元。惟被上訴人已給付王志榮15萬元利息部分於鑑定時遭扣除應予補列，業如前述，依上訴人與被上訴人出資比例依序為1：2計算，應回復被上訴人10萬元。累計，上訴人應再給付被上訴人總金額為349萬5057元（339萬5057元＋10萬元=349萬5057元）。
四、綜上所述，兩造興建透天店鋪七戶之合夥已全部出售完畢，合夥已無任何可供分配之財產，經兩造同意以委託會計師鑑定方式進行合夥清算，依上訴人與被上訴人出資比例1：2計算損益，並就合夥清算後兩造間債權債務相互清算結果，上訴人仍應返還被上訴人金額為349萬5057元。從而，上訴人請求確認被上訴人對上訴人債權超過349萬5057元之債權範圍不存在，洵有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由。原審就逾上開應准許範圍為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。