臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈡字第7號上 訴 人 觀淑營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝依良 律師被 上 訴人 嘉義縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師陳怡禎 律師上列當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，上訴人對於中華民國91年10月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（89年度重訴字第133號），提起上訴，並為訴之追加，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰貳拾叁萬伍仟捌佰零叁元，及自民國89年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認被上訴人對於上訴人所有由台灣省合作金庫新店分行出具面額各新台幣肆佰壹拾萬伍仟元，合計共新台幣壹仟陸佰肆拾貳萬元之四紙定期存單之質權不存在。
被上訴人應將上開定期存單四紙返還上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二、四項勝訴部分，上訴人以新台幣貳佰肆拾萬元或等值之可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限．．．㈡請求之基礎事實同一者。．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項亦有明文；查：上訴人於原審主張兩造間訂立之工程契約，因有可歸責於被上訴人之事由，致伊於開工後無法繼續施工，停工時間達6個月以上無法復工，已依約於民國（下同）89年4月7日終止本件工程契約等情為由，爰本於工程契約書第18條、第24條第3項前段等約定起訴為請求。原審為其敗訴判決後，經上訴人提起上訴，另主張：若被上訴人抗辯解除本件工程契約為有理由，上訴人亦得本於民法第259條第1、3款規定之法律關係為請求等語（參見本院重上字審卷㈡第62頁），核係追加另一訴訟標的法律關係之意；本院重上字審以上訴人上開追加，與其在原審主張被上訴人應給付已施作部分之工程款之基礎事實並無變更，應准予訴之追加，揆諸首開說明，此項裁判因不得聲明不服而確定；至於上訴人於本院重上字審及重上更㈠字審審理時，就請求被上訴人返還4紙定期存款存單部分，一併主張本於不當得利法律關係為請求者，亦係追加另一訴訟標的法律關係之意，惟其所為上開訴之追加所主張系爭工程業經被上訴人另行發包予桂華公司，且發包價格低於上訴人承攬之金額，被上訴人應無維持工程進行而需要動用履約保證金即系爭4紙定期存款存單之事實，與其在原審主張之基礎事實仍係同一，依首開說明，其就請求被上訴人返還4紙定期存款存單部分，追加本於不當得利法律關係之訴訟標的為請求者，於訴訟程序上亦無不合，均先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。茲查，兩造於88年6月24日簽訂系爭工程契約書，由上訴人承攬施作「嘉七線道路拓寬工程」，上訴人乃依該契約書第18條第2項第1款前段之規定，於訂約時提供決標總價百分之10之履約保證金，即交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各新台幣（下同）4,105,000元之定期存款存單4紙（存單號碼：A0000000～A0000000），合計金額共16,420,000元予被上訴人設定質權，作為系爭工程之履約保證金。今被上訴人主張依系爭工程契約書第24條第2項之規定，解除系爭契約後，依同契約書第18條第2項之規定，履約保證金即上開定期存款存單4紙不予發還云云，且上開定期存款存單4紙縱由上訴人取回，然若被上訴人未以（合庫）印製之質權消滅通知單通知（合庫）消滅質權，則上開定期存款存單之質權即無法消滅，況迄今又難期待被上訴人願配合出具質權消滅通知單。因此，基上諸情，被上訴人就上開定期存款存單主張質權存在，將使上訴人無法取回上開定期存款存單，而有害於上訴人之承攬人私法上之地位，而此有受侵害之危險得以被上訴人對於就上開定期存款存單質權是否存在之確認判決予以除去，因認上訴人提起本件此部分之確認訴訟有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於88年6月24日就「嘉七線道路拓寬工程」（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），並交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各4,105,000元，合計共16,420,000元之定期存款存單4紙（存單號碼：A0000000至A0000000）（下稱系爭定期存單）予被上訴人設定質權，作為該工程之履約保證金。嗣上訴人於同年7月3日開工後，即因合約圖面6／A檢核IP #1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓上訴人施工等可歸責於被上訴人之事由，致上訴人停工達6個月仍無法復工。上訴人乃依系爭工程契約第24條第3項之約定，向被上訴人函知終止該契約，並請求被上訴人除應依系爭工程契約之特別約定，給付上訴人已施作工程之工程款7,235,803元外，尚應返還系爭4紙定期存單，且縱認系爭工程契約係由被上訴人合法解除，惟被上訴人既另將該工程以低於原價額，重新發包予訴外人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，其對該定期存單之質權，亦已不存在，仍應將該存單返還予上訴人。為此，依系爭工程契約書第24條第㈢項約定、民法第259條第1、3款規定，及不當得利法律關係，求為判命:
⑴被上訴人應給付上訴人7,235,803元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵確認被上訴人對上訴人所有系爭4紙定期存單之質權不存在；⑶被上訴人應返還系爭4紙定期存單予上訴人之判決（上訴人於原審另請求確認系爭工程自89年4月7日起之承攬關係不存在部分，原審為上訴人敗訴判決後，經上訴人於本院上重字審撤回起訴【見該審卷㈠第
54、55頁、卷㈡第105、106頁】在案，自不在本審之審理範圍）。
（二）於原審另為下列主張：㈠上訴人於承包系爭工程後，隨即發現有下列障礙，影響系爭工程之施工：
⒈依合約圖面６／Ａ檢核ＩＰ１、ＩＰ２數值後，發現與設計值有異。
⒉路權範圍內，有⑴台糖點井未遷移；⑵灌溉渠道及閘門，
因係灌溉用水若予改道，將致附近甘蔗枯死，以致無法改道；⑶魚塭用地未完成徵收，魚塭所有人抗爭，阻撓施工；⑷電信局圍牆尚未拆除；⑸下揖國小圍牆童軍浴室及車棚尚未拆除；⑹東石鄉下揖村郊，陳水味等人以路權徵收不足為由，誓死抗爭阻撓施工；⑺地下管線與地上電桿未遷移等障礙，影響系爭工程要徑作業，以致無法施工。
⒊系爭工程自設計至發包，時逾四年，施工時，經上訴人及
被上訴人之監造單位檢測後，發現地層下陷甚多，與原設計不符無法施工，以致上訴人須俟設計公司辦理變更設計奉簽准後始能復工。
⒋尤有甚者，由於路權徵收不足之問題，除導致魚塭所有人
及陳水味等人誓死抗爭阻撓施工外，被上訴人遲至89年3月14日尚無法確定系爭工程之路權範圍，亦使上訴人無法得知系爭工程之施作範圍而無法施工。
綜上，足證被上訴人確未提供一個合理、適宜及無障礙可供上訴人施工之環境，以致上訴人於開工後無法繼續施工而停工，且停工時間達6個月仍無法復工，否則被上訴人豈會同意上訴人自開工日（即88年7月3日）起至88年12月23日止不計工期，被上訴人更不會遲至89年3月9日之研商嘉七線道路拓寬工程工程進度落後協調會時始行要求上訴人須於89年3月20日復工。凡此，足證上訴人自88年7月3日開工後即無法繼續施工而停工至89年3月20日仍無法復工，期間早逾6個月。因此，上訴人依合約第24條第㈢項規定，於89年4月6日去函向被上訴人表示終止合約，故兩造間承攬契約業已終止而不復存在。
㈡被上訴人招標系爭工程時所公告之內容不實，使承攬人誤
信其為真實而參與競標：按承攬之初，承攬人參與公共工程業務之競標，悉依招標機關提供之資料數據，經預期風險審慎評估後，始進行投標、訂約。設若定作人未能據實提供正確資訊及合理之施工環境供承攬人施作，將使承攬人陷於諸多始料未及，且無法預測評估之風險，致承攬人無從依約履行，於此情形，定作人更無責令承攬人承擔無限不確定之風險。系爭工程地區平均每年地層下陷15公分之現象，而施工時設計圖與實地現況相差至少逾60公分，倘此未予重新修正，縱使完工，亦將因地層高度相差60公分以上，而無法與週邊道路相連接。因此，於設計公司辦理變更設計奉簽准前，上訴人根本無法施工。又系爭工程工期甚短，僅420日曆天，得標後，上訴人勢須全面按原訂計畫推展工進，以求如期如質完成。無奈被上訴人所提供之施工環境，有電力桿、電信桿等障礙物未能移除、路權及漁塭所有人誓死抗爭阻礙施工、設計圖與實地現況相差至少逾60公分等阻撓工程主要路徑施工之因素存在。因此，定作之被上訴人應不得責令承攬之上訴人承擔無限不確定之風險。
㈢被上訴人顯未履行民法第507條所規定定作人須履行相關
之協力義務。本件被上訴人除就前項所陳障礙事實未於承攬契約訂定前據實陳述外，於工作場地之施工條件尚未完備前即命上訴人進場開工，嗣後更因諸多應協力處理之事項未解決，致無法施工之障礙事由相間迭乘。自開工以來，上訴人先後遭遇被上訴人未先協調地上物所有權人或管理機關同意拆除或搬遷，被上訴人遲遲未能奉簽准設計圖及放任不適任之監造單位怠忽行政作業等諸多預期外之風險，致系爭工程停工時間已遠超過合約終止之要件，上訴人於萬般無奈之情形下遂行使合約終止權。有關被上訴人應行解決但未處理之事項，茲陳述如後：
⒈關於台灣電力公司電力桿、中華電信公司電信桿、台灣糖
業公司水井、電信局牆及下揖國小圍牆等拆除與地下管線遷移問題：
⑴右開障礙物之拆除，依約固屬上訴人之義務，惟業主（即
被上訴人）須先行協調地上物所有權人或管理機關並取得其同意，上訴人始能遂行施工；反之，若地上物所有權人或管理機關不同意拆除，上訴人亦無從執行拆除工作。因被上訴人未於施工前先行與右開地上物之所有權人或管理機關協調妥善，致生系爭工程施工障礙，此觀長城工程顧問有限公司（即被上訴人之監造單位，下稱長城公司）88年11月2日長城工發字第11021號函之意旨自明（其中略以：請被上訴人儘速洽請各相關單位辦理遷移，以免影響施工）。
⑵被上訴人抗辯：關於地下管線與地上電桿問題，只要上訴
人通知各管線單位，即可遷移云云，雖舉協調會議紀錄為證，實不可採。蓋依該會議紀錄資料觀之，所討論者厥為新設管線或電桿施作之問題，並非舊有管線或電桿遷移之問題。
⑶又被上訴人主張關於4K+400至3K+880路權內台糖蒜頭糖廠
點井設置之抽水馬達已於88年9月10日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄任由上訴人處理云云，上訴人否認之，蓋依被上訴人之監造單位長城公司88年11月2日之函文，該監造單位於88年11月2日尚要求被上訴人應儘速洽請各單位辦理遷移電力桿、電信桿及水井等影響施工之障礙物，顯見被上訴人主張於88年9月10日前拆除完成，實無足採。
⑷再者，觀諸被上訴人於90年7月3日書狀內，自承關於OK+2
90至0K+350路權內電信局朴子營業處之圍牆，電信局已將影響嘉七線道路路權範圍內之圍牆拆除，並由電信局自行內縮重行圍圍牆；關於0K+110至0K+170路權內下揖國小之圍牆、童軍浴室及車棚已拆除等語，即明被上訴人一開始即未能提供一完善合理施工環境。
⒉關於路權徵收不足及魚塭用地所有人抗爭阻撓施工，影響工程進行：
⑴下揖村陳水味等人長期以來，不斷以路權徵收不足為由阻
撓上訴人施工。按下揖村陳水味等人屢次向被上訴人陳情系爭工程道路拓寬工程用地徵收與工程單位放樣不一，上訴人於88年11月17日特將此情事函知被告，被上訴人雖於88年12月7日函請朴子地政事務所儘速鑑定路權線範圍，惟遲至89年3月14日，被上訴人仍未就路權徵收是否不足乙節加以確認，亦未見被上訴人以其他方式積極處理，故陳水味等人仍因路權徵收不足之疑慮無法消除，持續誓死抗爭，阻撓施工。
⑵系爭工程可分段施工，但各段均無法進行施工：①系爭工
程可分為橋樑工程（為主要徑，涉及漁塭徵收問題）及道路工程（為次要徑，涉及路權徵收問題），分段施工固無不可，惟：橋樑工程係系爭工程之主要路徑，工期之長短取決於主要路徑施作所需時間，橋樑工程是苟未能如期完工，上訴人即屬違約，而橋樑工程因涉及漁塭徵收問題而無法施作詳如後述；至於道路工程部分因涉及路權徵收不足疑義，亦無法進行施工，是系爭工程分段施工固無問題，但因徵收不足疑義存在，皆無法進行施工。況系爭工程橋樑施作部分係主要路徑，而主要路徑若無法如期進行施作，承攬人勢必無法如期依約完工，縱其他次要路徑工程能進行施作，對身為承攬人之上訴人亦無實益。②系爭工程之橋樑部分，因漁塭位於橋樑一端，漁塭所有人不滿被上訴人徵收之方式（據悉被上訴人係從漁塭中間徵收一部分，將漁塭一分為二，此舉導致漁塭所有人高雅常等人不滿），雖被上訴人已提存補償費（補償費之發放以提存方式為之，適足以證明漁塭所有人不滿徵收方式，不願具領補償費，誓死抗爭），惟高雅常等漁塭所有人仍誓死阻撓上訴人施工，是被上訴人辯稱: 魚塭已完成徵收，且魚塭接近工程之終點，應可施工云云，顯無足採。
⑶橋樑工程確屬主要路徑工程：①觀諸被上訴人已核准之「
嘉七線道路拓寬工程預定進度表」，亦明經過漁塭用地之橋樑工程係屬主要徑工程，蓋參見已呈之進度表黃色螢光筆所標註之曲線即為橋樑工程之進度，該曲線上有40、30、15等數字，表示該橋樑工程各段進度之工作天數，將該曲線上各工作天數加總起來共計426天（即40+30+10+25+40+15+10+60+16+77+45+20+15+23=426），與系爭合約之工期420天相當，並與累計工期426日相同，自見橋樑工程確實主要徑工程，設若橋樑工程其中某一工項進度落後一天，則總工期即落後一天。②被上訴人辯稱：上訴人所提之進度表並非主表，且其中魚塭位於Ａ２，上訴人連Ａ１基礎打設皆未做，故上訴人之未施工並非因抗爭問題云云。然：上訴人所提之進度表與被上訴人所提者均相同，均係主表，僅因影印比例不同，造成紙張大小不同而已。另被上訴人提出之第2張表係「橋樑下部結構施作預定進度表」，僅係整個橋樑工程下部結構施作之圖表，無法表示整個橋樑工程施作之全貌。再者，第2張表之Ａ１、Ａ２係表示各該細部工程施作之預定進度，並非表示魚塭之位置，故被上訴人上開所辯核與事實不符，不足採信。
⑷關於複丈成果圖部分：被上訴人舉朴子地政事務所之複丈
成果圖，主張並無路權徵收不足，係上訴人自己測量錯誤云云。然：被上訴人所舉之複丈成果圖係朴子地政事務所於89年12月7日所發，足證被上訴人遲至89年12月7日始能確定系爭工程之路權範圍，且被上訴人於此日期之前根本無法弭平土地所有人之抗爭；再者，依複丈成果圖說明欄：經實地鑑界結果，編號1至8號實地為由觀淑營造有限公司訂立木樁，與地籍分割成果相符等語，可知上訴人公司之釘立木樁實與地籍分割成果相符，倘非被上訴人遲遲未能解決陳水味等人抗爭問題，及監造單位指示上訴人由無法通視之三角點引測致測量成果錯誤，上訴人早即可按圖施工。
⑸關於魚塭所有權人抗爭，觀諸長城公司88年8月25日發予
被上訴人之函文說明二（３）．．．路權內經過魚塭用地，所有人抗爭不同意施工．．．及（６）．．．第３項需請貴府解決．．．等語自明；另觀已核准之嘉七線道路拓寬工程預定進度表，亦明經過漁塭用地之橋樑工程係屬主要徑工程，自見被上訴人一再主張漁塭接近工程終點不影響施工云云，顯不可採。
⑹證人高雅常於90年7月31日到庭結證稱：縣政府對於其抗
爭並未出面協調處理解決。顯然就此施工障礙，被上訴人並未有任何積極處理之行為，被上訴人此舉顯然違反合約第25條第㈤項之約定。
⒊監造單位除人力及能力不足外，更擅自擴權濫權，阻撓施
工，且未見被上訴人加以約束：本件監造單位之成員僅一名總經理，一名兼職之總工程師（目前已移民加拿大，每年須返回加拿大1個月），且總經理年紀已逾60歲，甚少到現場查驗；有關系爭工程測量乙節，上訴人曾多次為檢測之申報，詎料，監造單位遲遲無法檢測，最後率爾由其監造之其他工地承包商之工程人員代為檢測，其非但未依規定親力親為，亦未委由專業之測量公司代履行，顯見其並無能力檢測，並藉故推諉，導致工程遲遲無法復工；加以其人員不足，一人監造「市嘉南十三線」（明欣營造承攬施作）及系爭工程兩工地，嚴重與其所提送之監造計畫相違。茲臚列監造單位阻礙工程進度之事實如下：
⑴上訴人所做之路權範圍測量結果並無錯誤，監造單位竟不
予審核檢測：①開工後，為確定路權範圍因監造單位拒絕現場點交測量平面控制點，僅以測量野帳資料瓜代，以致衍生後續提送之測量成果報告書，監造單位竟無故不予審核檢測等問題。按上訴人於88年8月6日、8月17日及8月30日先後多次提送測量成果報告書予監造單位，其第一次以八八觀淑嘉七字第08001號函檢送第一次測量成果，然監造單位無故拒絕查驗，並要求依其指示重測；第二次以八八觀淑嘉七字第08002號函，告知依監造單位指示測量之成果與第一次結果差異27米，監造單位竟草率以口頭指示依第一次結果清除地上物；嗣上訴人復以00-000000-000號函，請求監造單位確認其曾就第二次測量成果所做之口頭指示，詎其竟不予承認；上訴人再度以00-000000-000號函，檢送第三次測量成果相關資料（按第三次測量成果與第一次測量成果同），然監造此際卻又同意第三次之測量成果。②被上訴人欲以上訴人於88年10月4日發予被上訴人之函文誤導為上訴人已自承自己測量錯誤云云，顯與事實不符。蓋徵收是否不足，本係被上訴人之責任，與上訴人無涉，更與上訴人之測量無關，而陳水味等人誓死抗爭，阻撓施工之事確實存在，已如前述；況就該函文觀之，上訴人係表示依被上訴人所聘監造單位指示，由無法通視之三角點引測之成果，發現設計圖差異27米，後經上訴人第三次重測後，正確之測量成果仍顯示用地徵收不足等情，被上訴人卻誤導引用，與事實不符。
⑵上訴人依系爭功成契約約定與相關法令要求，提報之工地
負責人品管工程師，於未正式動工即遭監造單位隨意否決撤換，計已更換工地負責人及品管工程師各1人，實為罕見。
⑶上訴人所提送之預拌廠（嘉義混凝土工業股份有限公司，
具ISO九００二品質認證）驗廠時，監造單位率以預拌車車身不潔，會影響工程品質為由，前後計5次均不同意使用，且拒絕進行後續之程序，致無混凝土可用。然上訴人所提送預拌廠曾於被上訴人發包之甚多工程均以相同之混凝土拌合車運送出料施作，工程均無品質不符狀況，何以本工程混凝土預拌廠之廠驗標準異於被告其他工程，俱未見監造單位說明（按嘉義混凝土廠施作工程，計有：縣府前停車場、嘉54安灣橋、縣府綠化工程、嘉61線、嘉義縣朴子鴨母寮排水溝）。
⑷提送監造單位要求之書面計劃資料後，監造單位常以人員
組織中之人員不合其意為由，予以退件，甚至於提送時未說明任何理由即當面退件，並未將文件完整審核後始加註意見正式退回修正，致計劃書之審核曠日廢時，且延誤作業時效。
⑸查驗須完全配合監造單位時間，並須於兩天前事先提出申
請，否則不予查驗（星期六、日或與其監造之另一工地衝突時均不查驗）。
⑹監造單位工務所遠在「市嘉南十三線」工地上（即於另一
監造工地工務所樓上），自始即未曾進駐系爭工程工地以執行監造業務。兩地工務所來回距離約有50公里之遙，每次提送資料，上訴人之工程人員往返一趟須花費近兩小時時間（上訴人於系爭工程工地工務所二樓備有監造單位辦公室，然迄未有任何人員進駐）。
⑺上訴人業就監造單位故意刁難人員組織表一事，於88年10
月4日以00-00000-000號函，函請被上訴人協助處理解決，被上訴人並不否認此一情事，益證監造單位故意刁難人員組織表乙情確實存在。
㈣關於地層下陷之問題：
⒈縱斷面修正圖部分：
⑴依被上訴人同意上訴人自88年7月3日開工後至同年12月23
日不計工期之函文及被上訴人自陳於89年2月10日始以八九府工土第14730號函檢送嘉七線道路拓寬工程縱斷面修正圖予上訴人，並請上訴人依此修正圖儘速復工等語，足證自上訴人88年7月3日開工迄89年2月10日止，均無法施工，停工時間早逾6個月，上訴人依約終止系爭工程契約，自屬有據。
⑵另長城公司於88年7月30日以八八長城工發字第07301號函
書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料，其中６ＡＩＰ１、ＩＰ２數值之更正，與縱斷面修正圖並非同一事，被上訴人將二者混為一談，尚屬誤會。
⒉觀諸兩造間89年1月14日協調會結論：本案原設計至發包
時期間已逾4年多，施工時發現地層下陷，經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致承包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至本府簽辦。可知於被上訴人將核准之變更設計資料交付前，上訴人根本無法施工，若被上訴人一再辯稱其於88年10月25日即已將奉簽准之資料送交上訴人，則被上訴人自應提出內部奉簽准之公文資料。
㈤關於請求給付工程款7,235,806元部分：
⒈由於系爭工程自開工後，即因各項障礙影響工程要徑作業
致上訴人無法依約施工，僅能準備一些零星周邊作業，如整地、拆除（或施作）下揖國小圍牆、童軍浴室及車棚鋼筋墊高、雜草浮土處理及施工便道施作等工程，惟此等零星整備作業，截至上訴人終止系爭契約前，因未達百分之5進度，而無從依系爭契約第12條規定提出估驗明細單，經被上訴人工程人員簽認、申請估驗而據以請款，然此均為上訴人為履行系爭工程所從事之整備工作，自得向被上訴人請求給付工程款。
⒉被上訴人謂依系爭工程契約第12條付款辦法規定，須經伊
驗收合格後，伊方有給付義務云云，惟依系爭工程契約第12條付款辦法之約定，系爭工程開工後，進度每達百分之5時請款乙次之付款辦法（即系爭合約第12條第1項第2款），與被上訴人所主張者不同。因之，被上訴人上開抗辯顯有誤會。
㈥關於履約保證金部分：
⒈上訴人追加訴之聲明第三項，確認系爭4張定存單質權不
存在，係因系爭四張定存單縱由上訴人取回，然被上訴人若未以合作金庫印製之質權消滅通知單通知合作金庫消滅質權，則系爭4張定存單之質權即無法消滅，況又難期待被告願配合出具質權消滅通知單，故上訴人就此有即受確認判決之法律上利益。另系爭契約既經上訴人合法終止，被上訴人即有返還系爭4張定存單之義務，爰依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定追加如訴之聲明第4項。
⒉依合約第18條履約保證金㈡之約定，被上訴人固得函請行
庫依照需要動用履約保證金，惟以維持工程進行之實際需要為限，被上訴人就此自應舉證證明其維持工程進行需用之款項為何，而非將系爭4張定存單概予扣留不予返還。況本件終止契約之責任在被上訴人，既經上訴人終止系爭契約，被上訴人自應返還系爭4張定存單。另證諸系爭工程被上訴人又另行發包予第三人，得標之價格又低於本件上訴人承攬之總價，是被上訴人顯無受損之虞，且系爭工程既為第三人得標，被上訴人自得依約要求得標者進行施工，系爭工程並無不能進行之虞，被上訴人亦無維持工程進行之實際需要，被上訴人顯無扣留系爭4紙定存單之必要。
㈦上訴人依系爭工程契約第24條第3項約定，於89年4月6日
去函表示終止契約，被上訴人對此始終無異議，是則依同契約第19條第1、2項之約定，應視同被上訴人接受上訴人之終止契約主張。
㈧被上訴人一再抗辯謂上訴人未提報品質管制計畫書，未提
報合格安衛人員及拌合廠拌合車未檢驗通過，故不施工其過在上訴人云云，然：
⒈依系爭契約第16條第5項規定，可知乙方（即上訴人，下
同）應指定品質管制專責人員，其名單應於開工「前」送甲方（即被上訴人，下同）備查，工地管理組織乙方亦應於開工「前」成立並送甲方核准後確實執行。本件上訴人業經被上訴人核准開工，自見上訴人之品質管制專責人員及工地管理組織等項業經被上訴人同意，先予陳明。
⒉上訴人並非未提報品質管制計畫書及合格安衛人員，實係
上訴人依契約規定及相關法令要求提報予被上訴人監造單位後，遭監造單位故意刁難，不予審查即將之退還要求另行提報，然因於被上訴人將系爭工程設計變更奉簽准並送予上訴人後，上訴人仍無法據以施工，職故，於被上訴人將系爭工程經核准變更之設計資料交付前，上訴人縱未提交品質管制計畫書或安衛人員（實際上，上訴人有提報），亦與系爭工程無法施工無涉。
㈨關於證人程代亮、邱世珍、柳惠生及謝明吉證言之陳述：
⒈證人程代亮證稱：上訴人並非土木專業公司，對土木工程
並不熟悉云云，並不實在，蓋：上訴人為一土木營造公司，並向經濟部登記在案，且經核可登記之營業項目即為土木建築承攬，顯然上訴人具有土木之專業，況上訴人若未具有土木之專業，被上訴人豈肯容許上訴人標取本件工程。況每一標案，須繳納投標金及保證金，上訴人若不具土木專業，無能力承攬系爭工程，冒然投標，豈非甘冒被沒收巨額保證金之危險；再者，上訴人係德寶營造股份有限公司之子公司，技術均來自德寶公司，而德寶公司曾得標多起重大道路工程如南二高Ｃ361、362標工程，並均已完工，自見上訴人確有能力承攬本件工程。
⒉證人程代亮稱：上訴人未按照契約向監造單位提報品質管
制計劃書及合格安衛人員云云，亦非實在。蓋：證諸證人謝明吉之證詞：「我們都按照合約的規定，呈報安衛人員的資料，但監造人都一再刁難，以所呈報的人員不適當為由，拒絕認可，導致施工進度的障礙。我們確實有按照契約約定提報品質管制計劃書，監造人則經常以特定人之不合格而退回全部計劃書，例如以安衛人員不合格為由，而退回計劃書」等語，自明監造單位之故意刁難，再證諸早在解約前，上訴人即已發文請求被上訴人應協助解決監造單位故意刁難乙事，自明證人謝明吉所言實在，並非臨訟砌詞。況依證人程代亮所言，品質管制計劃書及安衛人員，至8、9月已補正，然因於被上訴人將系爭工程設計變更奉簽准並送予上訴人後，上訴人仍無法據以施工，職故，被上訴人遲至89年2月10日始將系爭工程經核准變更之高程資料交付，在此之前，上訴人並無正確資料得據以施工，是上訴人縱未提交品質管制計畫書或安衛人員（實際上，上訴人有提報），亦與系爭工程無法施工無涉。
⒊證人程代亮證稱：「高程資料設計之變更，係因當地東石
鄉每年地層下陷15公分，縣政府委託我們設計是在84年間，在88年才發包，所以會有高程設計與發包時（現況）不符的情況」等語，自見確有高程資料與現況不符，上訴人無法據以施工之情形。
⒋證人程代亮稱：88年10月25日已將修正後的高程資料交上
訴人公司，經工地主任周均貽簽收並表示遵照辦理，後上訴人卻因為為了要作為延長工期的理由，否認該次簽收資料圖，而要我們再函文一次，事後於89年2月間再以正式函文再送一次云云，並不實在。蓋依被上訴人91年6月28日書狀所附備忘錄上記載：「擬依實際狀況修正設計高」等語，亦明被上訴人於該時（88年10月25日）尚未將實際修正高程資料送給上訴人據以施工，直到89年2月10日被上訴人始將修正後之高程資料送交上訴人，在此之前，上訴人確實無法施工。
⒌證人程代亮謂曾問上訴人之工地主任周均貽問題四等問題
，其無法答覆，顯見素質低落云云，並非實在。蓋91年6月28日庭期，被上訴人係於詢問證人程代亮是否於88年10月25日已將修正高程資料送交上訴人公司後，接著詢問於送交修正高程資料後，證人程代亮是否問工地人員中心椿起、末點在那兒，而工地人員答不出來。惟如前所述，被上訴人並未送交準確之修正高程資料，僅隨便指示一個舊數據資料交差了事，上訴人之工地人員無正確高程資料，當然無法回答證人程代亮之問題，是證人程代亮據此謂上訴人公司人員素質低落云云，顯係偏頗之詞，不足採取。⒍證人程代亮、邱世珍、柳惠生稱：「89年1月14日及3月9
日協調會紀錄並無達成結論」等語，並非實在。蓋依證人柳惠生、邱世珍2人於89年6月23日之簽呈內分別記載：「有關貴公司函請本府解決問題已於89年1月14日協調會中解決，請按『會議結論事項』辦理」、「本府於89年3月9日再度召開工程進度協調會，惟承包商仍未依『協調結論案』辦理」，自明上開二次協調會均有達成結論。
⒎依證人謝明吉證稱：「橋樑邊魚塭所有人高雅常因認為徵
收導致道路通過他的魚塭，反對徵收所以一直抗爭，並且拒領補償費，到現在都沒有辦法進駐施工。此部分並非路權徵收不足，而是陳水味抗爭路權徵收不足以外之一獨立抗爭。陳水味抗爭的路段是在工程的中段，但是高雅常魚塭所在是工程的主要路徑，所以他抗爭就導致無法進駐開始施工。橋樑部分是主要路徑，雖然看起來是路段的末端，如果主要路徑沒有開始開工，全部的工程就無法跟上進行，所以主要路徑施工的障礙就會導致工程的延誤」等語，自明系爭工程主要路徑之橋樑工程（按證人程代亮亦證稱橋樑工程為本件工程之主要路徑）確因高雅常之抗爭而無法施工。
⒏證人謝明吉另證稱：我們依據設計圖實地測量，第一次所
得的資料與設計圖相符，但監造人到場時表示我們測量的方法錯誤，我們只好按照他所指示的測量方法進行測量，結果路就偏了，並且導致陳水味等人誤以為路權徵收不足，而有抗爭，所以才會事後再請地政機關作最後的鑑測。此一爭議包括兩部分，第一部分是實際將設計圖落實在施工現場時，是否一致的問題，依照我們第一次的測量是正確的，只是因為後來又採取監造人堅持的作法才會導致設計圖和測量道路的偏移。第二部分則是陳水味等人認為徵收道路寬度的不足，經他們陳情後，縣政府處理才一併於89年3月14日由地政機關鑑界後解決，而此問題與上訴人之工程師無關，純粹是陳水味等人自己主觀的認知，並非有上訴人告訴他們錯誤訊息的情況等語，即明：由於監造人員錯誤之指示，導致測量錯誤，方使陳水味等人誤以為徵收不足。
⒐關於預拌混凝土遭監造刁難乙事，除有證人謝明吉證稱：
「監造人都以混凝土車不潔為由拒絕混凝土進入工地，並無混凝土品質不符契約規範之情形，混凝土之配比表均係事先經由監造人同意後，我們再提供配比表向混凝土供應廠進貨，不會發生混凝土的配比與契約規範不符的情形，但是監造人都是在拌合廠以車身不潔等理由拒絕，監造人也不可能在拌合場，當場對於實際的配比表是否符合作判斷，因為拌合的配比都是由電腦控制比例，監造人僅以車身不潔為理由而認不合格」等語可證外，另須陳明者，即預拌混凝土之配比涉及另一專業，監造並未具有此方面之專業，故依工程慣例及合約規定，僅須先將配比表送交監造單位核備後，即可持此配比表送請拌合廠調製混凝土，監造單位僅可審核拌合廠是否依配比表拌合混凝土（至於強度試驗則係灌鑄後之檢驗問題）。由於現今均係使用電腦調配，故只要拌合廠依配比表之數據輸入電腦，絕無產生品質不符問題，況衡諸常理每次訂購混凝土即須付出龐大費用，上訴人豈能縱容拌合廠不依監造審核通過之配比表調製混凝土，致遭退貨浪費經費。本件實係監造單位以混凝土車身不潔為由拒絕混凝土進場，導致上訴人遭受莫大損失，此觀證人程代亮無法明確指述上訴人所送之混凝土有何品質不符，僅泛稱「系爭契約之規格較其他一般的公共工程嚴謹，按照系爭契約的規範，上訴人送到的混凝土並不符合，都明文記載在工程規範裡面」云云，亦明證人程代亮並未實際審核混凝土之品質。
⒑證人謝明吉為上訴人公司之所長，系爭工程係其經管工程
之一，且因上訴人公司甚為重視系爭工程，特地要求證人謝明吉對此工程須特別留意，故證人謝明吉對系爭工程之施作過程，知之綦詳，併此敘明。
（三）於本院歷審及此次審補陳如下：㈠系爭工程停工係可歸責於被上訴人：
⒈被上訴人未善盡協力義務：工程開工後，承攬人是否得進
行施工，端賴定作人是否已完成其應盡之協力義務，定作人之協力義務為何，舉其要者約有「施工用地之提供」及「確定設計圖說之提供」，使承攬之標的與工作內容確定。就「施工用地之提供」言，在定作人未提供施工用地之情況下，承攬人根本無法施工，無待贅言，而於定作人僅提供部分施工用地或對施工用地之範圍有疑義尚待鑑界確定之情況下，要求承攬人進行施工，勢必導致在承攬人動員大批機具、人力而於施作少部分週邊工作後，旋即面臨施工用地未取得問題而不得不停工，施工中之人員機具因而閒置，對承攬人而言顯失公平且不符合工程施工之經濟效益，足見定作人有提供全部施工用地之義務，此觀系爭工程契約書第25條第5項約定：「本工程使用的土地，由甲方（即被上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」自明。就「確定設計圖說之提供」言，根據一般工程契約之規定，承攬人並無自行設計之權限或義務，在開工後僅有依據定作人頒布之設計圖說施工之義務，因此在開工後，如該施工面之設計尚未確定、或因應現地狀況須變更設計而遲未能確定設計圖之情況，則承攬人根本不知據何施工。職故，定作人於開工前應先行完成上述二項協力義務，否則承攬人於開工後根本無法施工，觀諸民法第507條：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，…承攬人得解除契約…」之規定，亦明定作人有盡其協力義務之必要。本件即係因身為定作人之被上訴人未盡其「施工用地之提供」及「確定設計圖說之提供」二項協力義務，導致上訴人於開工後無法施工而停工，造成上訴人機具人員長期閒置之損失，上訴人迫於無奈，方終止系爭契約，始產生本件訴訟。
⒉按系爭工程之所以停工，係因可歸責於被上訴人之事由所
致，原審認事用法均有違誤，茲將相關癥結原因陳述如下：
⑴關於縱斷面修正圖部分（違反定作人提供確定設計圖說之
義務）：上訴人自88年7月3日開工迄89年2月10日止，均無法施工，無法施工之原因係被上訴人遲未檢送縱斷面修正圖予上訴人所致，而上開停工時間早逾6個月，上訴人自得依約終止合約。嗣被上訴人於89年2月10日檢送縱斷面修正圖，但猶與現況不符，上訴人仍無法據以施工。證人丙○○之證詞可証地層下陷已導致原有設計圖與工地現況不符，且高程變更設計事項係拖延至91年11月間始定案。因東石鄉地層每年下陷15公分，而系爭工程設計圖係於84年間定案，至88年發包開工已逾4年，地層平均下陷60公分，此60公分之落差，牽涉整個工地之高程問題，並非僅係局部區域之問題。此觀證人丙○○證稱就系爭工程除高雅常部分外，其他部分牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可以施工」等語；及兩造與長城公司於89年1月14日就系爭工程之施工所為之協調會議紀錄結論：「一、本案原設計至發包時，其間已逾4年多，施工時發現地層下陷經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商即上訴人復工，…」均足證至89年1月14日，尚因地層下陷之因素導致原設計與工地現況不符，於被上訴人交付縱斷面修正圖，辦理變更設計前，上訴人確實無法施工。被上訴人抗辯稱：無縱斷面修正圖，僅部分不能施工，非全面不能施工云云，並不正確。
⑵關於無核准之變更設計圖說部分（違反定作人提供確定設
計圖說之義務）：①按被上訴人於89年3月13日檢送予上訴人之兩造及長城公司89年3月9日就系爭工程所為之進度落後協調會會議記錄（見上訴人89年12月5日準備書狀之證十一），已載明上訴人公司尚未動工之原因為：「（1）未有監造及主辦單位核准之變更設計圖說。(2)無核准之變更設計圖說，無法施做變更後之相關計畫。(3)變更之項目追加減明細未完成，無法動工。(4)部分路權內土地徵收問題未完成，3月14日上午9時鑑界。」而會議結論為：「 (1)本工程因需配合朴子地政事務所辦理鑑界，故上訴人需於89年3月20日正式進駐工地動工。(2)檢驗拌合車預定於89年3月15日會同縣府人員檢驗。(3)請承包商依被上訴人89年2月3日（按：係2月10日之誤）89府工土字第14730號檢送縱斷面修正圖施工。」可知，顯然遲至89年3月9日，被上訴人仍未交付經核准之變更設計圖說，方於89年3月9日就系爭工程所為之進度落後協調會中，指示上訴人依被上訴人89年2月3日89府工土字第14730號函檢送之縱斷面修正圖施工，以上開縱斷面修正圖權充核准之變更設計圖說，益見上訴人遲至89年3月9日尚未能確定施工之圖說而無從履約。另徵被上訴人辯稱: 縱斷面修正圖修正資料，長城公司已於88年10月25日檢送予上訴人云云，無足採信。②另被上訴人抗辯稱：謝明吉於原審已證述「89年2月10日被上訴人所送的修正圖才有記明詳細的數據資料，我們才有辦法按圖施工」，主張上訴人自89年2月10日起已可按圖施工云云，並不正確，蓋：被上訴人之縱斷面圖等高程資料既已變更，當會影響原來之設計圖說，被上訴人自應辦理變更設計，另行交付變更設計之圖說資料，上訴人始能據以施工，此觀上開兩造與長城公司於89年1月14日就系爭工程之施工所研商嘉七線道路拓寬工程施工協調會議紀錄結論第一點記載自明。再者，被上訴人既須辦理變更設計，則施作項目已有變更，已無法按原契約之施作項目及單價來計價、請款，被上訴人須先完成辦理變更設計、預算之手續；從而，於本案須俟設計單位辦理變更設計，及監造單位將變更預算書送給被上訴人簽辦核准後，上訴人始能據以施工及請款，惟被上訴人並未辦理變更設計、預算之程序，上訴人當無據以施工。
⑶關於路權內土地徵收未完成部分（違反定作人提供施工用
地之義務）：依上開兩造及長城公司89年3月9日就系爭工程所為之進度落後協調會會議記錄，可知系爭工程實際上無法動工之原因為：「… (4)部分路權內土地徵收問題未完成，3月14日上午9時鑑界」。而會議結論為：「 (1)本工程因需配合朴子地政事務所辦理鑑界，故上訴人需於89年3月20日正式進駐工地動工」。可知，路權內土地徵收未完成之疑義係上訴人停工之原因，而路權內土地徵收未完成之疑義，朴子地政事務所遲至89年12月7日始制作複丈成果圖，被上訴人於此之前根本不能確定系爭工程之路權範圍，且被上訴人於此日期之前根本無法弭平土地所有人之抗爭，倘非被上訴人遲遲未能解決陳水味等人抗爭問題（就此被上訴人亦違反系爭工程契約書第25條第5項規定），上訴人即無須停工。
⑷漁塭所有人抗爭部分（違反定作人提供施工用地之義務）
：①魚塭用地所有人抗爭阻撓施工，影響工進乙節，觀諸被上訴人89年12月8日答辯狀之附件十說明二 (3)「…路權內經過魚塭用地，所有人抗爭不同意施工…』及 (6)「…第 (3)項需請 貴府解決…」等語自明，亦足證若被上訴人未出面解決漁塭所有人抗爭問題，上訴人實無法施工。②證人高雅常於90年7月31日到庭結證證稱：縣政府對於其抗爭並未出面協調處理解決，顯然就此施工障礙，被上訴人並未有任何積極處理之行為，顯然違反合約第25條第5項：「…該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責…」之規定。③原審認上訴人似係聽信高雅常一面之詞，驟認被上訴人徵收不足，因而未實際到場施工云云，自有違誤。
⑸系爭工程雖可分段施工，但各段之主要路徑均無法施工，
對身為承攬人之上訴人而言毫無實益之可言：系爭工程可分為橋樑工程（為主要路徑，涉及漁塭所有人抗爭問題）及道路工程（為次要路徑，涉及路權徵收問題），分段施工固無不可，惟：橋樑工程係系爭工程之主要路徑，工期之長短取決於主要徑施作所需時間，橋樑工程苟有延誤，則系爭工程即未能如期完工，上訴人即屬違約，而橋樑工程因涉及漁塭所有人抗爭問題而無法施作已如前述；至於道路工程部分因涉及路權徵收不足疑義，亦無法進行施工，是系爭工程分段施工固無問題，但因上述問題皆無法進行施工。況，系爭工程橋樑施作部分係主要路徑，而主要路徑若無法如期進行施作，承攬人勢必無法如期依約完工，縱其他次要路徑工程能進行施作，對身為承攬人之上訴人亦無實益；此外，因無經核准之變更設計圖，故上訴人亦無法施工。
⑹至原審認依被上訴人所提出之長城公司函、兩造及長城公
司於88年12月2日就系爭工程進度所為之協調會議紀錄及證人程代亮之證述，可知上訴人未依約提送品質管制計畫書、安全衛生管理員等資料報請被上訴人或監造單位審核，足見對系爭工程無法施工，迄上訴人行使契約終止權時，上訴人並非無可歸責之事由云云，顯有違誤。蓋：①證人程代亮稱：上訴人未按照契約向監造單位提報品質管制計劃書及合格安衛人員云云，並非實在，此徵諸證人謝明吉證稱：我們都按照系爭契約的規定，呈報安衛人員的資料，但監造人都一再刁難，以所呈報的人員不適當為由，拒絕認可，導致施工進度的障礙。我們確實有按照系爭契約約定提報品質管制計劃書，監造人則經常以特定人之不合格而退回全部計劃書，例如以安衛人員不合格為由，而退回計劃書等語，自明監造單位之故意刁難。再證諸早在終止系爭契約前，上訴人即已發文請求被上訴人應協助解決監造單位故意刁難乙事，自明證人謝明吉所言實在，並非臨訟砌詞。況證人程代亮之證詞，品質管制計劃書及安衛人員，至8、9月已補正，上訴人並非未提報品質管制計畫書及合格安衛人員，實情係上訴人依系爭契約規定及相關法令規定提報予被上訴人監造單位後，遭監造單位故意刁難，不予審查即將之退還要求另行提報，上訴人亦曾多次發函陳情。②系爭工程停工係因被上訴人未完成其協力義務所致，業如前述，於被上訴人完成其協力義務前，上訴人根本無法施工，是系爭工程無法施工之原因，實與上訴人有無提送品質管制計畫書或安衛人員等資料無涉，原審認上訴人未依約提送品質管制計畫書、安全衛生管理員等資料，上訴人對系爭工程無法施工，非無可歸責之事由云云，顯有違誤。③被上訴人核准上訴人展延工期一節，足證上訴人就系爭工程之停工並無可歸責之原因（此為最高法院發回意旨第二點）：系爭工程契約第10條第1項約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生後7日內，向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。1.發生第八點規定之事故。2.甲方要求全部或部分停工。3.因辦理變更設計或工程數量增加。4.甲方應辦事項未及時辦妥。5.由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。6.其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。」足見被上訴人核准上訴人展延工期，其前提要件為上訴人無可歸責之理由；被上訴人既同意上訴人自88年7月3日開工起，至88年12月23日止不計工期，即被上訴人同意上訴人展延工期乙情，適足以證明上訴人對於系爭工程停工無可歸責之理由，否則被上訴人豈有核准上訴人展延工期之理，再者，若因可歸責於上訴人之事由致無法如期完工，則被上訴人即可依約罰款，被上訴人若隨意同意不計工期，實等同於免除上訴人之逾期罰款責任，被上訴人豈有如此處理之理。被上訴人同意上訴人自88年7月3日開工起，至88年12月23日止不計工期，依系爭工程契約第10條第1項約定，足認此期間無法施工顯非可歸責於上訴人之事由，則被上訴人所提供之原設計圖與實地現況不符，致上訴人無法依原設計圖施工，上訴人於89年4月6日終止契約之日，已達於系爭工程契約第24條第3項所定6個月，上訴人依約終止合約，自屬有據。
⑺依系爭工程之施工狀況，由下列事由可知桂華營造股份有
限公司（下稱桂華公司）遭遇到與上訴人同樣之施工障礙：①被上訴人於90年4月26日將系爭工程重新發包予桂華公司，依420日曆天之合約工期計算（按桂華公司因於施工中遇有相同之障礙，故工期嗣後有展延），則桂華公司至遲應於91年6月30日前完工，但迄92年2月20日止，經上訴人至現場實際觀察了解，得知如附圖所示之Ａ段，僅完成路基和級配施工中，而Ｃ段為跨越六腳排水溝部分，則剛剛開始施作，至於Ｂ段部分為高雅常之漁塭，高雅常迄今仍不同意被上訴人施工，桂華公司亦因高雅常之抗爭而無法施工，亦未見被上訴人有何積極處理作法，此觀卷附之照片可知高雅常之漁塭迄今仍無法施工②另就上訴人92年3月26日書狀之附圖所示Ａ、Ｂ間何以未施作乙節，證人丙○○證稱：「附圖Ａ、Ｂ部分在91年9、10月施作，……該處水溝高程變更設計，91年11月間定案。」；就系爭工程除高雅常部分外，其他部分是否可先行施工乙節，丙○○亦證稱：「不可以，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可以施工。」足證被上訴人所提出交予上訴人據予施工之原設計圖，與工地現況不符乙節，確已導致上訴人無法施工。③被上訴人謂系爭工程有減作A2橋台工程部分，該減作部分即為高雅常漁塭所在地部分，足證被上訴人確未能解決高雅常之抗爭，此施工障礙應歸責於被上訴人。④綜上，足認桂華公司簽約後亦因遭遇到與上訴人同樣之施工障礙，而無法施工，益證被上訴人於發包工程前根本未先善盡規劃之責，使廠商陷於不確定之重大風險。
⒊工程是否停工或不計工期，係事實認定之問題，被上訴人
既同意自88年7月3日開工起至88年12月23日止不計工期，顯見確有因事實上之障礙而致無法施工之情形，並非被上訴人免除上訴人依約應負之責任或義務，準此，上訴人於系爭工程契約書第24條第3項規定之條件成就時，當即取得合法之終止契約權，殆無疑義：如前所述，由於上訴人對於系爭工程停工無可歸責之理由，被上訴人方核准上訴人展延工期，惟此僅使上訴人得展延施工日期爾，俾免上訴人遭致逾期違約責任，非謂上訴人即因此喪失依系爭工程契約第24條第3項規定之契約終止權。蓋上訴人承攬系爭工程後，若因被上訴人之因素致開工後無法繼續施工而停工，停工期間勢必導致上訴人產生下列諸項之損失：⑴工程管理費：此係為完成工程工作物所必要支出之費用，一般而言，其項目至少包括人事費用、工地工務所之租金、辦公事務費、傢俱租費或折舊費、水電費、郵電費、印刷費、攝影費、製圖費、證照費、鑑定費、檢驗費、工程車輛之費用、工程協調費、法律顧問費、總公司管理費、工程所需各項保證之手續費及利息．．．．．等等。⑵工程機具攤提折舊及閒置費用：在許多工程中，承攬人必須針對工程之特性購買或訂做特殊之機具設備，而此類特殊之機具設備無法單獨使用，更由於一般工程契約中大多有「乙方運至工地之機具設備，非經甲方同意不得擅自運離工地」之規定（系爭工程契約第13條第2項亦有相同規定），因此在特殊之機具設備無法運離工地使用或因工程特性並無其他工程可資利用時，如工程因可歸責於定作人之原因停工，導致工期延長時，承攬人即須蒙受工程機具攤提折舊及閒置費用之損失；縱係一般性之工程機具，如因停工閒置時，在機具設備無法運離工地使用時，亦造成承攬人須蒙受工程機具每日租金之損失。⑶機具維修、保養費用：由於一般工程契約中大多有「乙方運至工地之機具設備，非經甲方同意不得擅自運離工地」之規定，於停工期間，該等機具非但無法運離工地另行利用，尚須在現場予以必要之維修、保養，以確保工程復工時，該等機具可立即回復使用，因此，於停工期間，機具維修及保養之工作仍為必要支出之費用。⑷人員待命、閒置之費用：工程停工期間，工地專案人員無法外調他處，亦會造成承攬人之損失與不便，此於承攬人就特定工程申請外勞時為甚，因就某一特定工程所申請之外勞只能配置於該工程工作，不能移至其他工地使用，造成承攬人須不斷支付薪資，而工人卻閒置無法運用之窘境。⑸各項保險費用：大多數之工程合約均要求承攬人在開工前辦妥「營造工程綜合費、第三人意外責任險、僱主責任險」，在工期延長時，保單之有效期限勢須展延，保費自然隨之增加，此外，工人勞健保之支出亦會增加。⑹物價、工資上漲之價差：在延長工期之時間過久時，承攬人於得標時之單價及成本，往往會因工料物價在此段停工時間內大幅上漲而致使於實際能施工時造成鉅大價差之損失。⑺財務損失：因在停工期間工程無法進行，則工程估驗之款項自然隨之減少，承攬人無法按既定之工程進度請求給付工程款，承攬人自然會在財務之調度及開支上受到影響，例如承攬人就工程所需之機械設備向銀行借款之利息支出，或就工程或材料所支付之訂金或預付款。⑻下包之求償：工期延誤時，承攬人之下包自然可以上述同樣之理由向承攬人求償。綜上，於停工期間，承攬人勢必遭受上列各項損失，停工期間過久，承攬人甚至可能因此倒閉，於停工係可歸責於定作人時，迫使承攬人無條件蒙受各項損失，顯非事理之平，故兩造方約定若停工時間達6個月仍無法復工，上訴人則取得契約終止權，庶免因長久停工造成上訴人之不利益，足見被上訴人同意不計工期係在避免上訴人之逾期違約責任，至上訴人因停工期間過久所取得之契約終止權則不因此而喪失。
⒋據上所述，上訴人終止系爭契約係屬合法，系爭契約既經合法終止，則上訴人自得請求：
⑴工程款部分：①上訴人得依系爭工程契約第24條第3項前
段規定，請求被上訴人對已完成之（假設）工程項目，依約給付工程款。上訴人請求之工程款金額7,235,803元係依「實際施作進度」乘以「合約單價」來計算，施工情形之佐證資料有上訴人於更一審95年10月3日準備書一狀之附件一至附件十二可證；且上訴人為施作系爭工程確有支出相關費用，關於「上訴人公司之工程人員薪資部分」，有更一審95年10月3日準備書一狀之附件十二可證，關於「支付各項工程款予各協力廠商部分」，則有88年7月30日至89年1月20日間之「估驗付款明細」(即各協力廠商請款紀錄)、「支票明細表」、「存款往來對帳單」等資料可證，足見上訴人確已完成部分（假設）工程。②另按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」此有最高法院74年台上字第1769號判決可資參照。本件上訴人自開工後業已完成一些整備工作，此對被上訴人而言係具有一定之經濟上效用，此觀被上訴人將系爭工程重新發包之價格為壹億伍仟捌佰貳拾萬元，較上訴人之得標金額壹億陸仟肆佰貳拾萬元，價格減少6百萬元（被上訴人因而節省6百萬元公帑），自明上訴人所完成之整備工作至少價值6百萬元，對被上訴人而言係有利的，是上訴人自得併依承攬之法律關係請求給付已完工部分之報酬。
⑵4紙定期存單部分：系爭契約既經上訴人合法終止，兩造
間之契約關係既歸於消滅，被上訴人持有系爭4紙定期存單即無法律上之原因，爰依不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭4紙定期存單；另因系爭4張定存單縱由上訴人取回，然若被上訴人未以合作金庫印製之質權消滅通知單通知合作金庫消滅質權，則系爭4張定存單之質權即無法消滅，況又難期待被上訴人自願配合出具質權消滅通知單，故上訴人就確認系爭4張定期存單質權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
⒌被上訴人之解除契約並不合法：依被上訴人90年7月3日書
狀所附之附件一、二，顯然被上訴人係以系爭工程契約第23條（為第24條之誤）第2項第1款第 (2)點為解除契約之依據，惟上開條文並非系爭契約關於約定解除權之約定，被上訴人主張依此解除契約自屬無據，自見被上訴人之解除契約並不合法。
㈡退萬步言，縱認被上訴人之解除契約合法，則按「契約解
除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之…三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之…」，民法第259條第1、3款定有明文，故於被上訴人之解除契約合法時，則上訴人可請求：
⑴工程款部分：上訴人除得依民法第259條第3款規定，請求
被上訴人給付已施作部分之工程款；另因上訴人先前施以土木工程之前置作業，被上訴人因此間接受有利益，於被上訴人解除契約時，上訴人亦得依不當得利法律關係，請求受領利益之定作人負不當得利返還之責。若鈞院認被上訴人之解除契約係屬合法，關於上訴人已施作工程之計價，並非依系爭工程契約第24條第3項規定計價，蓋系爭工程契約第24條第3項僅係就上訴人依該條項「終止契約」時之計價方式為規範，並未包括被上訴人「解除契約」之情形，併此敘明。
⑵4紙定期存單部分：若鈞院認被上訴人之解除契約合法，
因系爭工程業經被上訴人另行發包予訴外人桂華公司並已完工，系爭工程合約第18條履約保證金 (二)所指「維持工程進行而需要動用履約保證金」之情形已不復存在，且被上訴人迄未主張依該條項規定動用履約保證金，被上訴人已無依該條項規定動用履約保證金即系爭4張定期存單之需要，上訴人依民法第259條第1款規定自得請求被上訴人返還系爭4張定期存單，並請求確認系爭4張定期存單質權不存在（此為最高法院發回意旨第三點），茲詳述理由並就被上訴人之抗辯說明如下：①桂華公司之所以對被上訴人請求損害賠償，係因桂華公司承攬後，被上訴人有違約情事所導致，與上訴人無涉，被上訴人不得據此請求上訴人賠償，自不得對系爭4張定期存單主張權利，蓋：依被上訴人所提出被上證一之民事追加起訴狀所示，可知訴外人桂華公司與被上訴人間之爭議係導因於被上訴人工程設計變更、施工用地無法取得等情，故桂華公司於93年1月6日被迫停工，乃就停工所生之損失起訴請求，該工程嗣於93年9月28日復工，並追加工期120天，復工後因物價飛漲、管理費用增加，突增工程成本，桂華公司並謂於停工前之物價上漲部分均由其自行吸收，但復工後追加工期部分係屬逾期，就各項新增成本應由被上訴人負責，且因被上訴人就「120公分反循環基樁之鋼筋及彎紮費用」無故扣款，故追加起訴請求「物價上漲及無故扣款部分」，足證桂華公司之所以對被上訴人另訴請求損害賠償，係於系爭工程重新發包予桂華公司後，因被上訴人之變更工程設計、無法取得施工用地等因素，被上訴人具有可歸責事由所導致。故被上訴人辯稱: 「本件後續工程重新發包雖由桂華公司得標，並已施作完成，惟後續工程施工期間因物價指數上漲及工期展延，致桂華公司對被上訴人請求賠償，係因上訴人違約所致」云云，即無可採。甚者，因被上訴人違約所致之工期展延一事，更與上訴人無涉，被上訴人當不得請求上訴人賠償。②系爭工程尚未施作部分亦與上訴人無涉：上訴人否認被上訴人於更一審所提被上證五之真正性，另依被上訴人於更一審96年1月5日民事答辯四狀「三、2.」所載「系爭工程後續發包範圍即為系爭工程之原應施作之全部，桂華公司得標後，就其中六腳排水橋拓寬部分於第二次變更設計中將A2橋台減作」等語，可知被上訴人已將系爭工程全部發包予桂華公司，係因被上訴人變更設計，方減作部分工程，此部分未能完工係可歸責於被上訴人，實非可認與上訴人有何關聯。③依系爭契約第18條「履約保證金」 (二)之約定，被上訴人函請行庫依照需要動用履約保證金，應以「維持工程進行」為限：系爭契約第18條「履約保證人」 (二)明白約定「前款保證人對於乙方因履行本契約各項規定，造成終止契約或解除契約，而發生之一切義務，均連帶負其全責……」，然就「履約保證金」則無類此之約定，而僅有「得動用該項履約保證金，維持工程進行」之約定，顯然「履約保證人」須擔保契約終止或解除後所生之損害賠償責任，而「履約保證金」僅係於契約未終止或未解除時（即契約關係存續中），作為維持工程進行之擔保，並非契約終止或解除後所生損害賠償責任之擔保。本件兩造就系爭工程之承攬關係已不存在，均無爭執（所爭執者僅為究係上訴人之終止契約有理，抑或被上訴人之解除契約有理），且系爭工程已發包予桂華公司，並已完工，足證被上訴人並無扣留系爭4紙定期存單以維持工程進行之需要，揆諸上開契約條文之解釋，應認被上訴人已不得動用履約保證金，自應返還系爭定期存單。
（四）並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人7,235,803元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢確認被上訴人對於上訴人所有由台灣省合作金庫新店分行出具面額各4,105,000元，共計16,420,000元之4紙定期存單 (存單號碼：A0000000至A0000000)之質權不存在。㈣被上訴人應將前項定期存單4紙返還上訴人。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥第二、四項聲明，請准以現金或等值之可轉讓定期存單供擔保後，宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人於原審為下列抗辯：㈠上訴人稱路權範圍內有⑴台糖水井未遷移；⑵灌溉渠道及
閘門，因係灌溉用水，若予改道，將致附近甘蔗枯死，以致無法改道；⑶魚塭用地未完成徵收，魚塭所有人抗爭，阻撓施工；⑷電信局圍牆尚未拆除；⑸下揖國小圍牆、童軍浴室及車棚尚未拆除；⑹東石鄉下揖村郊，陳水味等人以路權徵收不足為由，誓死抗爭阻撓施工；⑺地下管線與地上電桿未遷移等障礙，影響系爭工程要徑作業，以致無法施工。惟上訴人所述不實：①依照上訴人與被上訴人所簽本工程契約書總則第14條2、3項、第15條5項及施工補充證明書一章，一般說明（四）節之規定，乙方（上訴人）應於開工前提送施工整體計劃書、品質管制計畫書、施工預定進度表及合格之品管工程師與安全衛生管理員報請被上訴人（嘉義縣政府）或監造單位審核，上訴人均未遵照系爭契約約定於開工前提送前述相關資料報請審核，顯已違反系爭契約條款規定，蓋上訴人申報開工日期88年7月3日，惟之前並無任何動作。②經監造單位分別於88年7月7日、20日函催，上訴人始於88年8月10日函報謝明吉為工地主任，郭俊良為品管工程師，惟謝明吉無橋樑及路工工程之工作經驗、郭俊良並未到任。又上訴人雖提報張宏愷為安全衛生組長，但非為上訴人現職人員，亦未到任，且施工整體計劃書及品質管制計劃書撰寫草率，缺失太多，遭致退回修正。③上訴人於88年9月17日再提報洪鯤鼎為本工程品管工程師，經面談該員對橋樑道路、排水等工程及工程品質管制基本知識極為有限，當時該員亦無品管工程師及格證書，依法不適任。施工整體計劃書再次送審時，仍因鋼版椿圍堰，預力混凝土基椿，施工便橋，借土與棄土計劃，工地安全衛生計劃等項目未能述明遭致退回修正。④證人程代亮證稱：上訴人未按照系爭契約向監造單位提報品質管制計畫書及合格安衛人員並無不實。
㈡被上訴人就下列問題，答辯如下:
⒈關於台糖水井、電信局圍牆及下揖國小圍牆等拆除及地下
管線與地上電桿遷移問題：按下列事項係屬上訴人應負之義務: 「拆除與清除項目：對於施工範圍內所有結構物、障礙物等如圍牆、房屋．．．ＲＣ水溝等．．．之拆除及挖除，並包括此項範圍內所有之．．．廢物及障礙物等之清除與拆除物之清理運棄等工作」，關於拆除費用並已編列預算。且上開事項，①詳長城公司88年8月25日函，已敘述台糖水井，逕洽蒜頭糖廠主辦人員同意於同年9月10日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄，可任由上訴人處理。關於4K+400至3K+880路權內台糖點井，蒜頭糖廠設置之抽水馬達已於同年9月10日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄任由上訴人處理。②於88年8月25日被上訴人召集協調會，中華電信局朴子營業處人員同意路權內之圍牆、童軍浴室及車棚可配合先行拆除，且被上訴人並不同意上訴人停工。③關於0K+290至0K+350路權內電信局朴子營業處之圍牆：電信局已將影響嘉七線道路路權範圍內之圍牆拆除，並由電信局自行內縮重行圍圍牆。關於OK+110至OK+170路權內下揖國小之圍牆、童軍浴室及車棚已拆除，由上訴人開挖道路側溝後即未再行動工，下揖國小圍牆等物拆除後已加設安全圍籬。
⒉關於灌溉渠道及閘門問題：右開工作亦屬上訴人之義務，
且灌溉渠道及閘門，逕洽嘉南水利會朴子工程站主辦人員謂：僅須貴府函知本工程已發包請其配合施工，該單位將完全配合辦理，並無所謂灌溉用水，需至89年元月方可改造之事。
⒊關於魚塭用地有無完成徵收一事：
⑴按魚塭業主高雅常之魚塭用地已徵收完成並提存補償費完
畢，況上訴人根本未施工（因該魚塭接近工程之終點），高雅常於90年7月31日到庭證稱：「．．．他們也沒有實際去施工」，故並無魚塭所有人抗爭致阻撓施工之問題。⑵高雅常其魚塭位置在六腳排水橋南側Ａ２位置（此Ａ２地
點距Ｐ３基樁打設施工時間有4個月時間）非在橋樑起點，上訴人連Ｐ３、Ａ２、Ｐ２、Ｐ１、Ａ１基樁打設（即前置作業）皆未作，且證人即上訴人前工地主任謝明吉亦自承連機具皆未運進去（事實上，上訴人連施工圖皆未製作），那來繼續施作，高雅常就抗爭？故上訴人抗辯因未能解決抗爭問題，致不能施工云云，並不足採。
⒋關於地下管線與地上電桿問題：此部分已召開協調會，達
成協議，各管線單位進場時間由上訴人負責通知各管線單位，而被上訴人亦已函覆目前部分地下管路及地上架空電桿未遷移不致影響上訴人進場施工（因只要上訴人通知各管線單位其即配合遷移）。
⒌關於下揖村陳水味路權徵收問題：陳水味路權並無徵收不
足，係上訴人自己測量錯誤（其自承誤差即偏離27米），經被上訴人囑託朴子地政鑑界結果，地政界樁與原施工編樁皆穩合。
⒍關於拌合廠拌合車亦未檢驗通過，長城公司已簽註意見於
其所提之請驗單，該備忘錄上訴人自己批示已責成嘉義混凝土公司儘速將缺失改善；89年3月9日會議紀錄記載，拌合廠拌合車預定於同年月15日會同縣府承辦人員檢驗，惟其並未為之。按混凝土是土木工程最主要項目，怎可能監造單位未具此方面專業，長城公司監造人員作了30年土木工作，有此專業。反而上訴人所有人員缺乏專業。混凝土車不潔及混凝土比例皆檢驗重點，上訴人應根據縣政府方面之設計圖寫出混凝土比例，惟其所寫比例經審查不符，非隨便外面買來的混凝土即能適合本件工程。長城公司係依據上訴人與被上訴人所簽訂本工程契約書施工補充說明書二三章預伴混凝土內等節之規定辦理，據以要求其品質，並非刁難。
⒎關於IP1、IP2數值及高程圖問題：
⑴因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達15公
分以上，故數值有些微誤差，惟經上訴人88年7月23日11時反應後，長城公司即於同日中午2時30分查妥資料後，電話告知上訴人人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於同年月30日以八八長城工發字第07301號函書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料。而本工程修正之高程資料於同年10月25日即已送請上訴人據以施工（即設計圖用紅筆修正，讓上訴人馬上施工），上訴人工地負責人並簽復「遵照辦理」，復於同年11月16日函准上訴人檢測成果，表示均可施工，惟因工程人員及設備不足、工作人員素質低落無法施工，其未施工並非因有否縱斷面修正圖。
⑵上訴人於88年8月12日去函被上訴人，於說明欄一內即述明本工程已於88年7月31日將路橋範圍內放樣完成，．．
．此即表示測量工作在88年7月31日前已完成始可作放樣工作。又上訴人及工地分別於88年8月16日及同年10月1日，以（八八）觀淑嘉七字第08001號及（八八）觀淑嘉七備字第0017號備忘錄，報請ＩＰ（導線轉點測量）ＢＣ（轉點之起點）及ＥＣ（終點）（不含高程）查驗，經檢核有五點缺失需修正。嗣上訴人於88年10月29日以函檢送測量成果報告書審核（實際送到時間為88年11月4日面交監造單位），監造單位隨即檢測，並已於88年11月16日以（八八）長城工發字第11163號函同意其導線點、控制點、水準點其誤差均在容許範圍內，准予備查，亦即水準點經監造單位於同年10月25日修正後，交上訴人施測，上訴人於88年10月29日即施測完成，經顧問公司檢測結果亦在誤差範圍內，可予施工。足證證人謝明吉所稱：被上訴人於88年10月25日尚未將實際修正高程資料送給上訴人據以施工，直到89年2月10日，才有記明詳細的數據資料，才有辦法開始按圖施工云云，並不實在。
㈢另上訴人稱：「因被上訴人資料不正確無法施作，故始有
89年1月14日協調會結論產生，否則，如被上訴人所檢送之高程資料正確，則兩造何須再於89年1月14日召開協調會。」所以會召開上開協調會乃因會議結論：「一、承包商應在88年12月9日前提報合格適任之安衛組長函送監造單位審查。二、承包商應在88年12月10日前提送品管計劃書（依照行政院公共工程委員會所訂）函送監造單位再審。三、六腳排水橋之PC基椿試椿計劃書及打椿計劃書兩件，承包商應於88年12月6日前修正後函送監造單位審查。
四、預力樑施工計劃迄未送審，已嚴重影響工進，承包商應提送完善之計劃書於88年12月6日前函送監造單位審查。五、六腳排水橋之施工便道亦應於88年12月9日前函送監造單位審查，不得延誤。六、六腳排水橋之圍堰工程、橋台、橋墩及基礎工程之施工計劃，各段排水及其駁坎工程、擋土牆、Ｔ型橋、學校圍牆及其隔音牆之施工計劃，承包商應於88年12月15日前提送監造單位審查。七、本工程之主要徑及次要徑共計6條承包商應作全面施工，測量工程師應增加3人、測工6人、現場工程師6人，以上人員應於88年12月15日前進駐工地上班。」然上訴人未按該次會議紀錄結論事項辦理，故長城公司於88年12月21日發給被上訴人之函文載明：「有關嘉七線道路拓寬工程第三次工程進度協調會，迄至88年12月15日止承包廠商觀淑營造有限公司均未按會議紀錄結論事項辦理，該商毫無能力承辦本工程，建請貴府按合約規定解除合約」等語，故而始召開第4次工程進度協調會。
㈣關於本件被上訴人何時解除契約：被上訴人於89年7月17
日催告上訴人務必於同年月27日前進駐工地，否則逕自解除契約，並於89年8月15日以八九府工土字第101940號函重申解除契約並不予發還履約保證金，故已發生解除契約效力。上訴人於89年4月6日以00-000000-000號函向被上訴人表示終止系爭工程契約，被上訴人於89年4月7日收到該函文經簽請後，乃於同年月28日以八九府工土字39935號函回覆上訴人稱本件工程並無造成上訴人無法施工之原因，上訴人終止契約不合法，被上訴人並不同意，請依約進駐工地並積極趕工等語。本件工程實因上訴人無能力承辦，業經被上訴人於89年7月17日以存證信函催告務必於同年月27日前進駐工地，否則逕自解除契約（上訴人於89年7月18日收文），惟上訴人仍無動靜，被上訴人始於89年8月15日以八九府工土字第101940號函重申解除契約並不予發還履約保證金，上訴人於89年8月31日收到該函文，故已發生解除契約之效力。
㈤上訴人於90年7月3日以準備書狀追加訴之聲明三：「被上
訴人應返還上訴人合作金庫新店分行、存單號碼：Ａ0000000、Ａ0000000、Ａ0000000、Ａ0000000等號定存存單4張」，被上訴人不同意其訴之追加，合先敘明。
㈥有關被上訴人解除契約後保證金不予發還，係根據兩造簽
訂之工程契約約定辦理：①被上訴人係依合約第24條：「
（二）契約解除：⑴乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之15以上者。」之規定，就上訴人開工後進度遲緩，其進度已較預定進度落後百分之15以上，故解除系爭工程契約。②另按兩造簽訂之工程契約書第18條有關履約保證金㈡約定：「甲方經認定乙有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」故被上訴人解除契約後，履約保證金不予發還，有理由。
㈦請求給付工程款部分：依系爭工程契約第12條約定：「工
程開工後進度每達百分之5（含以上）得由乙方（即上訴人）提出估驗明細單，經甲方工程人員簽認後，申請估驗一次，支付該期估驗計價稅額百分之95．．．全部工程完成經甲方驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方（即被上訴人）結付工程尾款。」本件上訴人既無法提出經被上訴人簽認之估驗明細，以證明其有按照工程進度施工，且經被上訴人工程人員簽認等情，自不得請求給付工程款。
（二）於本院歷審及此次審為下列答辯：㈠上訴人主張依系爭工程契約第24條第3項終止契約，並無
理由：依系爭工程契約第24條第3項約定：「因非可歸責於乙方之事由，開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約定估驗計價。」是上訴人終止權之取得必以上訴人對於無法開工或復工無可歸責事由為前提，上訴人一再執現地高程與原設計高程不符，89年2月10日檢送之縱斷面修正圖亦同，並有桂華公司工地主任丙○○之證言為證，足見系爭工程高程變更設計事項於91年11月間方定案，上訴人就無法施工自無可歸責事由云云。然系爭工程僅部分工地有高程不符，須進行變更設計方得施作之情形，此業經丙○○於92年4月24日證稱：「桂華公司尚未能如期完工之原因，是因被上訴人變更設計，因為有兩戶百姓抗爭，其中有位百姓是高雅常。抗爭的地主在系爭工程的橋樑部分，橋樑的部分屬於高雅常部分尚未施工，其他部分都可以施工。變更設計的部分是橋樑基礎變更設計為反循環樁，原來是打樁的設計，是91年11月定案的。書狀附圖Ａ、Ｂ部分在91年9、10月施作，目前排水接近完成，該處水溝高程變更設計，91年11月間定案。除高雅常部分以外，其他部分不可以先行施工，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可施工。」等語明確。由上開證言全文觀之，有關橋樑屬於高雅常部分尚未施工，其他部分都可以施工，其所證稱「除高雅常部分以外，其他部分不可以先行施工」乙節僅針對上訴人所詢之附圖A、B部分所為之回答，非系爭工程之全部施工範圍，即「上訴人所詢之書狀附圖A、B部分，除高雅常部分外，其他部分亦不可以先行施工。」之意，然除附圖A、B部分外之其他工程範圍，均可施工；參以上訴人於一審法院審理時自陳「IP#1、IP#2部分不影響施工，他們後來有更正（監造單位長城公司於88年7月30日更正）」等情，足見系爭工程僅部分工地須俟高程變更方得施作，其餘部分均可先行施工。然上訴人竟全面拒絕進場，其停工自非無可歸責事由，上訴人自不得主張依系爭工程契約第24條第3項約定終止契約。實則，丙○○之上開證述正可為上訴人主張高程不符部分須有經修正之圖說方可施工乙情之反證。且酌及其證稱「書狀附圖Ａ、Ｂ部分在91年9、10月施作，目前排水接近完成，該處水溝高程變更設計，91年11月間定案。」等情，則可知桂華公司就附圖
A、B部分於91年11月高程變更設計定案前，即開始施作，非嗣高程變更設計定案後方進行施作。是縱認被上訴人89年2月10日檢送之縱斷面修正圖仍與現地狀況不符（證人謝明吉91年7月12日證述：一直到89年2月10日被上訴人所送的修正圖才有記明詳細的數據資料，我們才有辦法按圖施工。），亦非上訴人拒絕進場復工之正當理由。
㈡上訴人請求給付工程款7,235,803元，並無理由:⒈系爭工程契約第24條第3項約定: 「因非可歸責於乙方之
事由，…開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價。」此為上訴人終止契約並請求已完成工程報酬之依據。然該條項以開工後停工時間達6個月無法復工，均無可歸責於上訴人之事由為終止權發生之前提，惟上訴人就系爭工程之無法繼續施工有申報之安衛人員能力不足…等可歸責事由，與該條項約定之要件不合，其終止權即不發生，系爭工程契約仍有有效存續。縱上訴人終止契約合法有效，依該條項約定「對已完工程項目，依契約規定估驗計價」，上訴人既未會同被上訴人就其主張完工部分估驗計價，即無由依該第24條第3項約定請求被上訴人給付已完成部分工程款。
⒉上訴人復依承攬法律關係及最高法院74年度台上字1769號
判決意旨，主張已完成之工作對被上訴人具一定之經濟效用，其價額即為被上訴人後續發包之價差600萬元。該600萬元之價差非因上訴人完成部分工程所致，已如前述，是被上訴人既未自上訴人受有任何完工之利益，上訴人即無依承攬法律關係向被上訴人請求已完成部分工程之價額。⒊民法第259條第1、3款分別規定「契約解除時，當事人雙
方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。」「受領之給付為勞務或物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。」此項之適用以上訴人提供符合債之本旨之給付，並經被上訴人『受領』為前提。系爭工程契約為承攬契約，上訴人需依約完成一定之工作，並通知被上訴人會同估驗計價，被上訴人始有受領之義務。然上訴人未完成任何工作，兩造亦未嘗會同辦理驗收，被上訴人自無受領其任何勞務之給付，上訴人基此請求仍屬無據。
㈢上訴人請求被上訴人返還系爭4紙定期存單，是否有理由
：系爭工程契約第7條第1項約定：「本工程乙方應於契約簽定後10日內開工，並於開工日起420日曆天內完工。」；第24條第2項第1款第1點約定：「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之十五以上者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。」；第18條第2項第2款約定：「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」是依系爭工程合約第24條第2項約定，上訴人就契約解除後被上訴人所受之一切損失，應負賠償之全責。被上訴人因上訴人未能如期完成系爭工程，所受之損失如下：
⒈系爭工程後續包商桂華公司向被上訴人求償之金額：9,32
0,244元以上本件後續工程重新發包後雖由桂華公司得標，並已施作完成，惟後續工程施工期間因物價指數上漲及工期展延，桂華公司向被上訴人請求36,194,096元之損害賠償，經原審法院判決命被上訴人應給付桂華公司9,320,244元，被上訴人與桂華公司均不服上訴二審，現送請行政院公共工程委員會鑑定中，是最後賠償金額未定，先予敘明。本件原審認定被上訴人就地主抗爭、變更設計等無法施工之事由並無可歸責之處，且判命被上訴人給付之賠償項目中，工程材料物價波動及保險費等二項支出，均係因上訴人未能依約完成系爭承攬工程，且截至被上訴人89年8月31日解除契約止上訴人未完成任何工程，致被上訴人須就全部工程辦理重新發包。至桂華公司得標、締約、進場施作，已為90年5月23日，茍上訴人能於89年2月10日完成縱斷面修正後，開始施工，並依約420日曆天內完工，即無再度變更高程，致須展延工期增加保險費支出，並於92年9月30日至93年12月30日遭逢營建物價大幅上漲，須適用行政院公共工程委員會公佈之中央物調原則，增加給付物價調整款等損失，諸此均係因上訴人未能依約完成工程所致，被上訴人自得由系爭定期存單取償。
⒉系爭工程尚未施作部分預計之支出為18,746,644元，系爭
工程上訴人並未完成任何工程即遭被上訴人解除契約，是系爭工程後續發包範圍即為系爭工程之原應施作部分之全部，桂華公司得標後，就其中六腳排水橋拓寬部分於第二次變更設計中將A2橋台減作，減作之金額為18,746,644元（以被上訴人與桂華公司簽訂之後續工程契約單價計算），此部分之工程被上訴人未來仍擬對外發包，屆時預算不足之部分，被上訴人自可動用履約保證金以維持工程之進行。
㈣最高法院發回意旨部分:
⒈本件最高法院略以：桂華公司之工地主任丙○○證稱：
「附圖A、B部分（指抗爭路段）在91年9、10月間施作，…該處水溝高程變更設計，91年11月間定案」，且就系爭工程除高雅常部分以外，其他部分是否可先行施工乙節，丙○○亦證稱：「不可以，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可以施工。」等語。則被上訴人於89年2月10日所提出之修正圖是否與工地現況相符？若不符合實地現況，而高程變更設計延至91年11月間始定案，能否謂被上訴人檢送縱斷面修正圖後，上訴人上述地層下陷至與原設計及實地現況不符，無法施工之原因已不存在，非無斟酌之餘地。契約書第10條第1項第6款既規定以，展延工期以非可歸責於上訴人之事由為前提，則被上訴人同意上訴人自88年7月3日起，至同年12月23日止不計工期，此期間無法施工似非可歸責於上訴人之事由，倘係被上訴人所提供之原設計圖與實地現況不符，致被上訴人無法依原設計圖施工，則上訴人於89年4月6日終止契約之日，是否謂尚未達於契約書第24條第3項所定六個月，而為不合法，即非無疑。上訴人主張系爭工程後續承包商桂華公司對於被上訴人請求之損害賠償，均係因可歸責於被上訴人之變更設計、無法取得施工用地等事由，與上訴人無涉，自不對系爭定期存單主張權利云云，原審就此重要之攻擊防禦方法棄置不論，有不備理由之違法云云，是將前二審判決廢棄，發回鈞院重新審理。惟，最高法院之發回意旨實有未洽之處，爰敘述如下：
⒉丙○○為系爭工程重新發包得標廠商桂華公司之工地主任
，桂華公司於90年5月14日與被上訴人締約，同年5月23日進場開工後，是丙○○所證述縱然為真，亦為90年5月23日後系爭工地現況，何能以其證詞為上訴人施作系爭工程時期工地現況之證明？是前二審法院就上訴人承攬系爭工程期間之工地現況，及高程不符之處係何時完成變更而得施作，採認上訴人工地主任謝明吉所為「…89年2月10日被上訴人所送的修正圖才有既明詳細的數據資料，我們才有辦法按圖施工」之證詞，認上訴人自89年2月10日起即得按圖施工，並無不當。何況證據之取捨乃事實審法院之職權，前二審法院就上訴人承攬系爭工程期間之事實，以常於該段期間在現場施工而有親身經歷之證人證詞為憑，其心證合於經驗法則，為其採證認事職權行使之範圍，縱與最高法院之認定不同，亦不得任指為違背法令（最高法院79年度第1次民事庭會議決議可資參照）。所謂「高程」乃以海平面為基準，測量某一定點之高度，公共工程之設計公司於設計時必就工地之高程為測量，此即為設計高程，因設計完成至發包後，得標廠商進場施作通常有相當之時日，是工地現況高程與設計工程不符之問題，於工程實務上並不少見。最高法院似以為工地現況高程乃固定不變，是得以丙○○所為91年11月間始完成高程之變更設計之證述，證明89年2月10日之修正圖應與工地現況不符，始須於91年11月間再為變更，實有誤會。蓋工地高程絕非一固定之數據，系爭工程位於地層下陷問題較為嚴重之東石鄉，工地高程每年均可能有小幅之變動，89年2月10日之修正至91年9、10月已逾兩年，工地高程復有變動致與實際現況不符，自須再為變更設計，不得以此為89年2月10日之修正圖與89年當時之工地現況不符之證據。
⒊最高法院於上開「91年11月間始完成工地高程之變更設計
」之假設前提下，復以被上訴人既同意上訴人自88年7月3日至88年12月23日不計工期，該段期間之無法施工自不可歸責於上訴人，加以89年2月10日檢送之修正圖仍與工地現況不符，是上訴人於89年4月6日終止契約，應已達契約書第24條第3項所定之6個月，終止契約當為有效云云。惟，89年2月10日之修正圖與當時之工地現況相符，上訴人得據以施作，已如前述，則自斯時起，停工之原因已不復存在，應進場施作，上訴人仍不為之，其拒絕進場施工即有可歸責事由，即未合於系爭契約第24條第3項「因非歸責於乙方之事由，開工後停工達6個月仍無法復工」之約定，是上訴人89年4月6日終止系爭契約自非合法。
⒋又關於上訴人主張桂華公司對於被上訴人請求之損害賠償
，全係因可歸責於被上訴人之事由所致，與上訴人無關，被上訴人不得自其所提供之履約保證金取償乙節，因如上所述，均係因上訴人未能依約完成系爭承攬工程，截至被上訴人解除契約止，上訴人未完成任何工程，致被上訴人須蒙受重新發包，增加給付物價調整款等損失，因此，被上訴人自得由其系爭定期存單取償。
（三）並於本院為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列之事實，並不爭執，堪信為實：
（一）兩造於88年6月24日簽訂工程契約書，由上訴人承攬施作「嘉七線道路拓寬工程」，工程地點：嘉義縣東石鄉。雙方約定：「乙方（指上訴人，下同）應於契約簽訂後10日內開工，並於開工日起420日曆天內完工。」（契約書第7條第1項）「乙方應於訂約時提供決標總價百分之10之履約保證金。」（契約書第18條第2項第1款前段）「甲方（指被上訴人，下同）經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」（契約書第18條第2項第2款）「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之15以上者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。」（契約書第24條第2項第1款第2目）「因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價。」（契約書第24條第3項前段），以上有嘉義縣政府工程契約書1份在卷可憑（見原審卷㈠第68-77頁）。
（二）上訴人已依系爭工程契約書約定，交付台灣省合作金庫新店支庫出具面額各4,105,000元之定期存款存單4紙（存單號碼：A0000000～A0000000），合計金額共16,420,000元予被上訴人設定質權，作為系爭工程之履約保證金。並於88年7月3日申報開工，經被上訴人函覆准予備查在案，有上開定期存款存單4紙及有嘉義縣政府88年7月9日八八府建土字第83082號核准開工函文1紙在卷可按（見原審卷㈠第199、200頁、原審卷㈡第242頁）。
（三）上訴人於89年4月6日，以「無法動工已逾6個月」為由，向被上訴人函知終止本件工程承攬契約，被上訴人並於同年4月7日收受通知，有上訴人公司89年4月6日00-000000-000字號終止（誤植解除）函文1紙及被上訴人90年7月31日民事陳報狀1份在卷可按（見原審卷㈠第78頁、卷㈡第218頁）。
（四）被上訴人於89年8月間，以工程進度已落後達百分之40以上為由，依系爭工程契約第24條第2項第1款第⑵點規定解除系爭工程契約，上訴人並已收受通知，此有被上訴人89年8月15日八九府工土字第101940號解除合約函文1紙及被上訴人90年7月31日民事陳報狀1份在卷可按（見原審卷㈠第189頁、卷㈡第219頁）。
（五）本件後續工程經被上訴人於90年4月26日重新發包予訴外人桂華公司，並施作完成，惟因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請被上訴人賠償損害36,194,096元，嗣經嘉義地院以93年度建字第22號民事判決被上訴人應為部分賠償後，兩造當事人均聲明不服提起上訴，現由本院另案審理而未確定。此亦有上開案號民事判決書1份、桂華公司營造工程進度相片、監工日報表及桂華公司民事追加起訴狀等在卷可稽（見本院此次審卷第120-126頁、本院重上字卷㈡第143-181頁、本院重上更㈠審卷㈠第118-124頁）。
四、上訴人另主張伊於88年7月3日申報開工後，因合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人之招標公告內容不實，又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等可歸責於被上訴人之事由，致停工達6個月仍無法復工，乃依系爭工程契約第24條第3項前段之規定，於89年4月6日以00-000000-000字號函文向被上訴人函知終止系爭工程契約，並請求被上訴人給付上訴人已施作工程之工程款7,235,803元，尚應返還4紙定期存單；縱認被上訴人得合法解除系爭工程契約，亦應負回復原狀義務，且被上訴人將該工程以低於原價額，重新發包予訴外人桂華公司承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，其對系爭工程履約保證金即上開定期存單之質權，亦已不存在，仍應依不當得利法律關係，返還該4紙定期存款存單等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠上訴人得否終止系爭工程契約？得否請求給付已施作工程之工程款？㈡被上訴人持有系爭4紙定期存款存單是否為不當得利？被上訴人之上開質權是否已不存在？上訴人得否請求被上訴人返還系爭4紙定期存款存單？經查：
（一）按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，…承攬人得解除契約…」即明工程開工後，承攬人是否得進行施工，端賴定作人是否已完成其應盡之協力義務。根據一般工程契約之規定，承攬人在開工後僅有依據定作人頒布之設計圖說施工之義務，因此在開工後，如定作人未盡其協力義務，致施工面之設計尚未確定、或因應現地狀況須變更設計而遲未能確定設計圖之情況，則承攬人根本不知據何施工，其停工顯係肇因於非可歸責於其自己之事由。又按系爭工程契約書第10條第1項約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即上訴人，下同）之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生後7日內，向甲方（即被上訴人，下同）申請核實展延工期，逾期不予受理。……6.其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。」第24條第3項前段約定: 「因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價。」是依系爭工程契約上開約定，上訴人得主張終止系爭契約者，除須有六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工之事實外，就無法復工之事實，並須以承攬人無可歸責之事由者為限。
（二）本件上訴人主張系爭工程合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，被上訴人之招標公告內容不實，此等可歸責於被上訴人之事由，致停工後已逾6個月無法復工，上訴人自得依約終止系爭工程契約等語，並提出89年1月14日研商嘉七線道路拓寬工程施工協調會會議紀錄、嘉義縣政府函、研商嘉七線道路拓寬工程工程進度落後協調會會議紀錄等件（見原審卷㈠第84、87、89頁）為證，被上訴人則予以否認，並辯稱: 因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達15公分以上，故數值有些微誤差，惟經上訴人88年7月23日11時反應後，顧問公司即於88年7月23日中午2時30分查妥資料後電話告知上訴人人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於88年7月30日以八八長城工發字第07301號函書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料，縱斷面修正圖之修正並未遲誤。又無縱斷面修正圖，僅部分不能施工，非全面不能施工云云。查，上訴人於88年7月23日11時反應系爭工程設計圖6/A平面控制點有誤乙事，已由系爭工程監造人長城工程顧問有限公司於88年7月30日於中午2時30分查妥資料後，電話告知上訴人公司人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於88年7月30日以（八八）長城工發字第07301號函覆上訴人公司，修正IP#1、IP#2之IA、L、T等數值資料乙情，此固有兩造不爭之長城公司上開覆函在卷（原審卷㈠第119頁）可參；即上訴人於原審法院審理時亦自陳：「IP#1、IP#2部分不影響施工，他們後來有更正」等語明確（見同上卷第168頁）。然長城公司88年7月30日函之６ＡＩＰ
１、ＩＰ２數值之更正，與縱斷面修正圖並非同一事，被上訴人將二者混為一談，尚屬誤會。再查，所謂高程，乃以海平面為基準，測量某一定點之高度。公共工程之設計公司於設計時必就工地之高程為測量，此即為設計高程。因系爭工程設計完成至發包後，得標之上訴人廠商進場施工時已逾4年，而該東石鄉工程地區平均每年地層下陷15公分之現象，被上訴人知之甚詳（見原審卷㈡第219頁），則施工時系爭工程之設計圖顯與工地現況高程相差至少逾60公分。倘此設計圖未予重新修正，縱使完工，亦將因地層高度相差60公分以上，而無法與週邊道路相連接。此觀諸兩造間89年1月14日研商嘉七線道路拓寬工程施工協調會會議紀錄結論：「本案原設計至發包時，期間已逾4年多，施工時發現地層下陷經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致承包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至本府簽辦。」（見原審卷㈠第84頁），顯見被上訴人就此等事實未為爭執。並酌及證人程代亮證稱：「高程資料設計之變更，係因當地東石鄉每年地層下陷15公分，縣政府委託我們設計是在84年間，在88年才發包，所以會有高程設計與發包時（現況）不符的情況」等語（見原審卷㈡第301頁），均足證施工時系爭工程之設計圖確有與現況不符之情事。因此，於設計公司辦理變更設計奉簽准前，上訴人根本無法施工，應堪認定。雖被上訴人辯稱: 修正高程資料業已於88年10月25日以簽代覆，同日即已送請承包商據以施工，上訴人公司工地人員於88年10月1日並寫遵照辦理云云（見同上卷第299、304、305頁），而證人程代亮亦附合證稱：88年10月25日已將修正後的高程資料交上訴人公司，經工地主任周均貽簽收並表示遵照辦理，後上訴人卻因為為了要作為延長工期的理由，否認該次簽收資料圖，而要我們再函文一次，事後於89年2月間再以正式函文再送一次云云（見同上卷第301頁），均非實情，無足採信。蓋依上訴人88年10月19日（八八）觀淑嘉七備字第0035號備忘錄之記載，其中證人程代亮於同年10月25日在其上簽名批示「以簽代覆」，該簽文即：「同意以起點ＯＫ─二五．九九四高程為基準佈設ＢＭ點」「原地面因地層下陷，致與原設計圖不符部分，擬依實際狀況修正設計高.... 」等語，有該備忘錄1紙在卷可按（見同上卷第307頁），基此即明被上訴人於該時（88年10月25日）尚未將實際修正高程資料送給上訴人據以施工，徵諸證人謝明吉證稱：「備忘錄所載之高程資料只是大概的情況，並不是正式的圖說，無法按照備忘錄記載自行施工，備忘錄並沒有記明正確的高程點。88年10月19日之備忘錄上所記載雖有『ＯＫ二五點九九四高程為基準佈設ｂｍ點』，但這些記載原本的設計圖上就有了，並不是修正的重點，一定要有橫斷面與縱斷面圖才能據以施工，一直到89年2月10日被上訴人所送的修正圖有記明詳細的數據資料，我們才有辦法開始按圖施工」等語（見同上卷第321頁），亦明被上訴人遲至89年2月10日才將修正後之高程資料送交上訴人，在此之前，上訴人確實無法施工。更可知被上訴人於88年10月25日所提出之高程資料，雖經上訴人工地負責人周均貽簽覆「遵照辦理」四字，並非即謂被上訴人之高程資料正確無誤，僅係表示將依其提供之資料實際去施作而已，然事實上，因該資料並不正確，上訴人仍無法施作，故始有89年1月14日上開協調會結論產生，至為明灼。
（三）再被上訴人遲至89年2月10日始以八九府工土字第14730號函檢送嘉七線道路拓寬工程縱斷面修正圖予上訴人，並請上訴人依此修正圖儘速復工，及同意自開工至88年12月23日止不計工期，此有該函文1份在卷足憑（見原審卷㈠第87頁），並為被上訴人所自承（見被上訴人90年7月31日民事陳報狀、原審卷㈡第219頁），足見系爭工程自上訴人於88年7月3日開工迄上開函文發函日即89年2月10日止，因被上訴人遲未檢送縱斷面修正圖予上訴人，致上訴人無法施工，且上開停工時間早逾6個月甚明。又被上訴人於本院此次審準備程序中坦認上開縱斷面修正圖即第三人長城公司派在工地主任程代亮手繪草圖（見本院此次審卷第185頁），而該草圖即被上訴人之縱斷面圖等高程資料既已變更，當會影響原來之設計圖說，被上訴人自應辦理變更設計，另行交付變更設計之圖說資料，上訴人始能據以施工，此觀上開兩造與長城公司於89年1月14日就系爭工程之施工所研商嘉七線道路拓寬工程施工協調會議紀錄結論第一點記載自明。是以，被上訴人既須辦理變更設計，則工期及施作項目已有變更，已無法按原契約之工期施工，及按原來施作項目及單價來計價、請款，衡情被上訴人須先完成辦理變更設計、預算之手續；從而，於本件須俟設計單位辦理變更設計，及監造單位將變更預算書送給被上訴人簽辦核准後，上訴人始能據以施工及請款，惟被上訴人並未辦理變更設計、預算之程序，上訴人當無據以施工。因之，被上訴人要求上訴人依據該草圖即上開縱斷面修正圖施工（參見89年3月9日之研商嘉七線道路拓寬工程工程進度落後協調會會議紀錄結論、原審卷㈠第89頁），即有欠當。雖證人即上訴人之員工謝明吉證稱：「....89年2月10日被上訴人所送的修正圖才有記明詳細的數據資料，我們才有辦法按圖施工」等語（見原審卷㈡第321頁），然證人即桂華公司之工地主任丙○○證稱：「附圖
Ａ、Ｂ部分（指抗爭路段）（見上訴人92年3月26日書狀之附圖所示、本院重上字卷㈠第124頁）在91年9、10月施作，……，該處水溝高程變更設計，91年11月間定案」，且系爭工程地層平均下陷60公分之落差，牽涉整個工地之高程問題，並非僅係局部區域之問題。易言之，若按既有之設計圖施工，將導致完工道路與週邊現有道路高度相差60公分，無法銜接之窘境，此觀證人丙○○嗣後就系爭工程除高雅常部分外，其他部分是否可先行施行乙節，證稱：「不可以，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可施工。」等語（見本院重上字卷㈠第147頁），益證上開附圖Ａ、Ｂ間所以未施作之原因在於該地段地層下陷已導致原有設計圖與工地現況不符，若無變更設計之縱斷面修正圖，上訴人根本無法施工；而依證人丙○○之上開證述，高程變更設計事項係拖延至91年11月間始定案，可知被上訴人於89年2月10日檢送上開縱斷面修正圖之後，迄91年11月間高程變更設計事項定案止，上述地層下陷致與原設計及實地現況不符，無法施工之原因仍存在，故上訴人當無法據以施工，足堪認定。
（四）綜上，足證系爭工程係被上訴人所提供之原設計圖與實地現況不符，致上訴人於上開期間無法依原設計圖施工，其因而停工顯非可歸責於上訴人之事由，應堪認定，故被上訴人上開所辯，均無足採取。再揆之系爭工程契約書第10條第1項第6款規定展延工期以非可歸責於上訴人之事由為前提，則上訴人自88年7月3日開工起，至被上訴人於89年2月10日發函檢送上開嘉七線道路拓寬工程縱斷面修正圖予上訴人止，其停工早已逾6個月，已符合系爭工程契約書第24條第3款所定「開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者」要件。因此，上訴人依據該條約定，於89年4月6日終止系爭工程契約，自屬有據。
蓋: 如前所述，由於上訴人對於系爭工程停工無可歸責之事由，被上訴人方核准上訴人展延工期，惟此僅使上訴人得展延施工日期爾，俾免上訴人遭致逾期違約責任，非謂上訴人即因此喪失依系爭工程契約書第24條第3項規定之契約終止權。從而，被上訴人辯稱: 系爭工程契約第24條第3項前段所稱「6個月」自不能將兩造同意不計工期之期間算入，因自88年7月3日開工起，至88年12月23日止不計工期，則自88年12月24日起至89年4月6日上訴人行使契約終止權止，尚未達6個月，上訴人據以終止契約，難認合法云云，不足採取。
（五）又按系爭工程契約第24條第2項第1款第 (2)點約定：「（二）契約解除：⒈乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。⑴......⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之15以上者。⑶.... 」等語，參以同條第3項約定: 「因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價。」等語，兩相演繹其等涵意及酌之「後法優於前法」之原則，則知上開條第2項第1款第 (2)點所稱「開工後進度遲緩」，當應不包括上開同條第3項「因非可歸責於乙方之事由，開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者」之情形，乃屬當然之解釋。查，被上訴人於89年7月17日催告上訴人務必於同年月27日前進駐工地，否則逕自解除契約，並於89年8月15日以上訴人工程進度已落後達百分之40以上為由，依系爭工程契約第24條第2項第1款第⑵點規定解除系爭工程契約，上訴人並已收受通知，此有被上訴人89年8月15日八九府工土字第101940號解除合約函文1紙及被上訴人90年7月31日民事陳報狀1份在卷可按（見原審卷㈠第189頁、卷㈡第219頁），復為兩造所不爭執。惟本院如上所述，認定上訴人對於系爭工程停工無可歸責之事由，且被上訴人上開同意上訴人自88年7月3日開工起，至被上訴人於89年2月10日發函檢送上開縱斷面修正圖予上訴人止不計工期，足見上訴人於上開期間停工早已逾6個月，已符合系爭工程契約書第24條第3項所定「開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達6個月仍無法復工者」要件。因此，依上開該條約定及說明，自難認此停工之情形亦符合於上開條第2項第1款第⑵點規定之要件，從而被上訴人依該規定解除系爭工程契約，自不生效力，附此敘明。
（六）又按「稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。」「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」民法第884條、第896條分別定有明文。因動產質權為擔保物權之一種，具有從屬性，隨擔保債權之消滅而消滅。另按系爭工程契約第18條有關履約保證金㈡約定：「甲方經認定乙有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」依此約定，被上訴人函請行庫依照需要動用履約保證金，應以「維持工程進行」為限，亦即，僅係於契約未終止或未解除時（即契約關係存續中），作為維持工程進行之擔保，並非契約終止或解除後所生損害賠償責任之擔保。而如上所述，系爭契約既經上訴人合法終止，兩造間之契約關係即歸於消滅，且兩造對於系爭工程已發包予訴外人桂華公司，並已完工乙情並不爭執，則系爭工程合約第18條履約保證金 (二)所指「維持工程進行而需要動用履約保證金」之情形已不復存在，何況被上訴人迄未主張依該條項規定動用履約保證金，更無動用履約保證金即系爭4張定期存單之需要，堪認被上訴人並無扣留系爭4紙定期存單以維持工程進行之需要。從而，揆諸上開契約條文之解釋，即明被上訴人已不得動用履約保證金，亦即系爭定期存單之質權因所擔保之債權已不存在而消滅。故被上訴人持有系爭4紙定期存單已無法律上之原因，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭4紙定期存單，於法有據，應予准許。至被上訴人辯稱:
本件後續工程重新發包雖由桂華公司得標，並已施作完成，惟後續工程施工期間因物價指數上漲及工期展延，致桂華公司對被上訴人請求賠償，係因上訴人違約所致，是上訴人應就其遭桂華公司求償一事負責云云。惟查，桂華公司於90年5月23日報開工，90年9月1日至同年10月18日因六腳大排水破堤防洪計畫審查，不計工期48天；92年7月10日至12月10日因第一次變更設計，不計工期154天；第一次變更設計增加工期60個日曆天、展延工期191個日曆天，共計追加251個日曆天。因六腳排水橋Ａ2橋臺、南岸引道等工程用地徵收問題，展延工期171日曆天，於93年1月6日至同年6月7日因第二次變更設計停工154天，第二次變更設計追加工期120天。由上可知係因被上訴人一再變更設計，以及因六腳排水橋Ａ2橋臺、南岸引道等工程用地徵收問題等可歸責於被上訴人之因素，方導致工期延長。因被上訴人變更設計，導致桂華公司拆除已完成之六腳排水橋基礎圍堰工程，於第一次變更設計後再重新施作，有重複施作損失，且第一次變更設計時，對於四十五支ψ一二０公分反循環基樁施工費單價不含材料費乙節，有工程變更設計預算書及新增項目議價紀錄表可參；以及桂華公司依約組裝完成18支鋼筋籠，因當地居民抗爭無法施工，非可歸責於桂華公司，此部分損失亦屬變更設計之損失，另因增加工期，桂華公司須持續投保，因而增加保費，又因國內營建物價波動劇烈，致桂華公司施工成本暴增。以上情形，有被上訴人所提出被上證一之民事追加起訴狀可稽（見本院重上更㈠卷㈠第118-124頁），亦為臺灣嘉義地方法院93年度建字第22號民事判決所相同認定，有民事判決書1份在卷可稽（見本院此次審卷第120-126頁、另見該民事判決第7頁、第8頁第8-10行、第15、16行、第9頁第12-28行）。基上，桂華公司係因工程變更、工期延長等可歸責於被上訴人之因素，方對被上訴人求償，易言之，苟被上訴人無變更工程，當不會導致工期延長，自不會產生桂華公司求償之問題；而被上訴人變更工程之舉，與上訴人無涉，故被上訴人上開所辯，應無足採取。
（七）另按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」（最高法院74年台上字第1769號判決可資參照）。據上所述，本院已認定上訴人終止系爭契約係屬合法，則系爭契約既經合法終止，其終止之前，承攬之上訴人自開工後業已完成一些整備工作，而確有支出相關費用，此對被上訴人而言係具有一定之經濟上效用，蓋觀諸被上訴人將系爭工程重新發包之價格為壹億伍仟捌佰貳拾萬元，有上開臺灣嘉義地方法院93年度建字第22號民事判決書第2頁在卷可按（見本院此次審卷第120頁反面），較上訴人之得標金額壹億陸仟肆佰貳拾萬元（有上開系爭工程契約書可稽），價格減少6百萬元（被上訴人因而節省6百萬元公帑），自明上訴人所完成之整備工作至少價值6百萬元，對被上訴人而言係有利的，是上訴人自得依上開最高法院判決意旨及系爭工程契約第24條第3項前段規定，請求被上訴人對已完成之工程項目，依約給付工程款，應堪認定。查，上訴人自開工後完成一些整備工作而支出相關費用，有關於上訴人公司之工程人員薪資、稅捐、工務所租金、安全衛生費、文具印刷、合約圖說及裝釘、郵電費、水電費等，有支出明細表及各類所得扣繳憑單、單據等在卷可佐（見本院重上更㈠卷㈠第158-349頁）；關於支付各項工程款予各協力廠商部分，則有88年7月30日至89年1月20日間之「估驗付款明細」 (即各協力廠商請款紀錄)、「支票明細表」、「存款往來對帳單」等資料在卷可證（見本院重上更㈠卷㈡第23-95頁），並經「安侯會計師事務所」查核簽證，有88、89年之財物報表可佐（見同上卷第96-112頁)，足證上訴人確有施作系爭工程及支出費用。再上訴人依「實際施作進度」乘以「合約單價」計算上開得請求被上訴人依約給付工程款金額7,235,803元，有結算明細表、統一發票、各類所得扣繳憑單及保險費收據等在卷可佐（見本院重上更㈠卷㈠第130-349頁），自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭工程契約已合法終止，被上訴人對上訴人已完成之工程項目，應依約給付工程款，且系爭定期存單之質權因所擔保之債權已不存在而消滅。故被上訴人持有系爭4紙定期存單已無法律上之原因，自應返還系爭4紙定期存單予上訴人，爰依系爭工程契約第18條、第24條第3項前段規定，民法第179條不當得利之規定請求被上訴人應給付上訴人7,235,803元及自起訴狀繕本送達翌日（即89年10月14日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並請求確認被上訴人對於上訴人所有由台灣省合作金庫新店分行出具面額各4,105,000元，共計16,420,000元之4紙定期存單 (存單號碼：A0000000至A0000000)之質權不存在，被上訴人應將上開定期存單4紙返還予上訴人，為有理由，應予准許。上訴人陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。