臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上更㈡字第8號上 訴 人 雲林縣斗南鎮農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 蕭麗琍 律師被 上訴 人 戊○○訴訟代理人 蕭敦仁 律師複 代理 人 楊淑惠 律師訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年2月5日臺灣雲林地方法院第一審判決（92年度重訴字第62號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將被上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○○段第665號土地，於民國87年2月6日所設定之本金最高限額新台幣壹仟貳佰萬元，存續期間自民國87年2月4日起至民國117年2月4日止之抵押權登記塗銷部分，及命負擔訴訟費用（除確定部分外)之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
本訴部分，第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：雲林縣斗六市○○○段○○○號土地係伊所有，民國（下同）87年2月間，伊妻沈英豐擅自持該土地所有權狀、盜用伊之印章，以該土地設定新台幣（下同）1,200萬元抵押權予上訴人，並向上訴人借款1,000萬元。沈英豐又於87年10月20日盜用伊之印章，將伊所有雲林縣○○鎮○○段752、753之2地號土地及其地上建號226號建物即門牌號碼雲林縣○○鎮○○○街43、45號，為上訴人設定最高限額480萬元之抵押權，變更為最高限額360萬元之抵押權，於88年10月13日書立借據，向上訴人借款300萬元，並於該借據之擔保提供人兼連帶保證人欄下，偽造伊之簽名及盜蓋伊之印章，沈英豐上開擅自設定抵押權及變更抵押權登記、以伊為借款連帶保證人之行為，均對伊不生效力。爰依民法第767條之規定，求為判命上訴人塗銷系爭1,200萬元抵押權設定登記，並於本院前審追加請求確認上訴人對被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段752、753之2地號土地及其地上建號226號建物為擔保所借貸之300萬元保證債權不存在（見本院重上字卷第153至161頁)，及聲明駁回上訴人之上訴（被上訴人請求上訴人塗銷系爭斗南鎮不動產上之360萬元抵押權變更登記部分，本院前審為其勝訴之判決，上訴人就此部分未提起第三審上訴，業已確定）。
二、上訴人則以：被上訴人與沈英豐係夫妻關係，其家庭之財務由沈英豐掌控，沈英豐係經被上訴人授權始設定系爭1,200萬元抵押權予伊，並以被上訴人為連帶保證人向伊借款300萬元。縱被上訴人未授權沈英豐，其將印章及所有權狀交付沈英豐，亦應負表見代理授權人之責任。詎被上訴人竟然刻意隱瞞經營「正豐農藥行」，事實上，被上訴人與沈英豐夫妻共同經營農化生意，一向由沈英豐調度資金，出面與銀行及農會交涉，借新還舊或抵押借款等等，自不容被上訴人在借款多年之後，再偽稱伊未經商，無資金之需求。又被上訴人於77年8月12日出具授信約定書予上訴人，約定持有其印鑑者，均視為其代理人，其後被上訴人之配偶沈英豐持被上訴人之印鑑與上訴人受﹙授﹚信往來，自應視為被上訴人之代理人。被上訴人自不得在授權沈英豐向上訴人借得1,300萬元鉅款之後，再企圖切割，推諉不知情。沈英豐既掌控家中財務，被上訴人十餘年來又任由沈英豐持其印章及所有權狀原本向上訴人抵押借款，亦已由自己之行為表示以代理權授予沈英豐，被上訴人自應依民法第169條之規定負其授權人責任等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決命上訴人將被上訴人所有雲林縣斗六市○○○段第665號土地，所設定之本金最高限額1,200萬元，存續期間87年2月4日至117年2月4日止之抵押權登記塗銷，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為實：㈠被上訴人與沈英豐於58年1月6日結婚，至今仍為夫妻關係，
被上訴人於77年7月9日以其所有雲林縣○○鎮○○段752、753之2地號土地及其地上建號226號建物即門牌號碼雲林縣○○鎮○○○街43、45號，為擔保借款人沈英豐而設定最高限額480萬元，存續期間自77年8月3日至107年8月3日之抵押權予上訴人，被上訴人並於77年8月12日親自簽具授信約定書予上訴人；嗣於87年10月20日沈英豐持被上訴人之印章辦理變更登記，將權利價值減少為最高限額360萬元，其餘部分均未變更，而於88年10月13日書立借據向上訴人借款300萬元，並以被上訴人為連帶保證人，此300萬元借款至今未還（見本院重上字卷第151頁)。又沈英豐持向上訴人設定上開抵押權及保證債權之借據上之被上訴人印章，與被上訴人辦理系爭房地抵押權及授信約定書上之印章相同。
㈡沈英豐於87年2月6日持被上訴人所有雲林縣斗六市○○○段
第665號土地之土地所有權狀及其印章，設定最高限額1,200萬元之抵押權登記，權利人為上訴人，債務人為被上訴人及沈英豐，存續期間自87年2月4日起至117年2月4日止之抵押權予上訴人，沈英豐於87年3月2日，向上訴人借用600萬元，於89年1月21日向上訴人借用900萬元，復於同年11月29日借用1,000萬元，均以上開抵押權為擔保，除該1,000萬元借款外均已清償，而該筆1,000萬元之借款，借據上連帶保證人欄之上方蓋有「擔保提供人兼共同借款人」字樣，下方則有被上訴人之姓名，並蓋有被上訴人之印章，該印章與被上訴人於77年8月12日在授信約定書所蓋印鑑章相同，亦與被上訴人於77年8月3日，在系爭斗南鎮不動產抵押權設定契約書上所蓋印章相同。
㈢以上有土地、建物登記謄本、擔保放款借據、放款分戶帳卡
、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書及借款申請資料、雲林縣斗南地政事務所93年10月13日雲南地一字第09300005628號函檢附土地登記案件全卷1份在卷可稽（見原審卷第12至30頁、第57至103頁、本院重上字卷第198至212頁）。
㈣沈英豐於92年間向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自首，經
檢察官以92年度偵字第2953號偵查起訴，復經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第197號審認「沈英豐與戊○○為夫妻關係，於77年8月初，戊○○曾與沈英豐共同向雲林縣斗南鎮農會貸款，並由戊○○提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、753之2地號土地及該土地上之同地段226建號建物為擔保，於同年月9日，完成最高限額480萬元，存續期限30年之抵押權設立登記，沈英豐與戊○○並於同年月12日分別與斗南鎮農會簽訂授信約定書，約定與斗南鎮農會一切受（授）信往來之條款，並於該授信約定書上留存印鑑。沈英豐因投資股票失利及參加互助會遭他人倒會，竟基於偽造文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，未經其夫戊○○之同意及授權，即擅持戊○○於斗南鎮農會授信約定書上留存印鑑之印鑑章，偽以戊○○擔任連帶保證人，先後向斗南鎮農會為下列借貸行為：⑴於87年2月4日，沈英豐以自己為借款人，偽以戊○○為連帶保證人，持戊○○之前述印鑑章，於戊○○之個人資料表填表人簽章欄上盜蓋戊○○之印鑑章，併同已填妥之借款申請書，持向斗南鎮農會申請貸款1,000萬元而行使，因經斗南鎮農會要求設定1,200萬元之抵押權，沈英豐乃進而以戊○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○號之土地為擔保物，盜蓋戊○○之另枚印章，再與斗南鎮農會簽立土地抵押權設定契約書，前述借款申請書之行使及偽造之土地抵押權設定契約書均足以生損害於戊○○及斗南鎮農會。而沈英豐明知該抵押權設定契約並未經戊○○之同意，又盜蓋戊○○之印章於土地登記申請書上，於同年月5日，佯以代理戊○○，持該抵押權設定契約書、所有權狀及戶口名簿影本等相關資料，向雲林縣斗六地政事務所申請該土地最高限額1,200萬元之抵押權設立登記，使該地政事務所之公務員，於同年2月6日，將上開不實之事項登載於職務上所掌之土地登記謄本、他項權利證明書等公文書上，足以生損害於地政機關有關地籍資料管理之正確性及斗南鎮農會與戊○○之權益。⑵斗南鎮農會因沈英豐之借款申請書上所蓋用之戊○○印鑑屬實，且已獲有上開土地抵押權之擔保，誤以為沈英豐已獲得戊○○之授權，乃陷於錯誤，因而同意貸款600萬元予沈英豐，沈英豐並於87年3月2日簽立承諾書1紙，於承諾書上偽造「戊○○」之署名及盜蓋戊○○之前述印鑑章，承諾上開抵押土地日後仍繼續供作農業耕作使用，如有違反願受提前清償、逕行處分擔保物或賠償斗南鎮農會之損害等責任，並交予斗南鎮農會，並另簽立借據1紙（已銷燬），並於借據上之「立借據人」「擔保物提供人簽章」「擔保提供人兼共同借款人」欄等處，分別偽造戊○○之簽名及盜蓋其留存印鑑章後，將該偽造之借據交予斗南鎮農會保管，而斗南鎮農會則於同日將600萬元轉帳進入沈英豐之帳戶，該承諾書及借據之行使均足以生損害於戊○○及斗南鎮農會。⑶復因戊○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段752地號、753之2地號土地及該土地上之同地段226建號建物之擔保物權利價值變更，沈英豐乃於87年10月20日，擅持戊○○之印章，盜蓋於該他項權利變更契約書與斗南鎮農會簽立土地建築改良物他項權利變更契約書，而偽造該私文書，足以生損害於斗南鎮農會。沈英豐明知該他項權利變更契約書並未經戊○○之同意，又盜蓋戊○○之印章於土地登記申請書上，於同年月21日，佯以代理李豊茂，持該他項權利變更契約書、戶口名簿影本及他項權利證明書等相關資料，向雲林縣斗南地政事務所申請將該土地及建物之最高限額480萬元抵押權變更登記為最高限額360萬元之抵押權，使該地政事務所之公務員，於同年月23日，將上開不實之事項登載於職務上所掌之土地登記謄本、他項權利證明書等公文書上，足以生損害於地政機關有關地籍資料管理之正確性及斗南鎮農會之權益。⑷於87年10月26日，沈英豐復以自己為借款人，偽以其夫戊○○為連帶保證人，以戊○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、753之2地號土地及該土地上之同地段226建號建物之擔保，於戊○○之個人資料表填表人簽章欄上偽造戊○○之簽名，並簽立切結書1紙，於該紙切結書上之「立切結書人」下偽造戊○○之簽名2枚及盜蓋其印章1枚，併同已填妥之借款申請書，於該土地及建物之最高限額抵押權額度內，持向斗南鎮農會申請貸款，使斗南鎮農會陷於錯誤，而准予貸款150萬元，沈英豐乃於同日，另簽立借據一紙，並於借據上之「立借據人」「擔保物提供人簽章」「擔保提供人兼共同借款人」欄等處，分別偽造戊○○之簽名及盜蓋其印鑑章後，將該偽造之借據交予斗南鎮農會保管，而斗南鎮農會則於同日將150萬元轉帳進入沈英豐之帳戶，足以生損害於戊○○及斗南鎮農會。⑸於88年10月12日，沈英豐復以自己為借款人，偽以其夫戊○○為連帶保證人，以上述坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、753之2地號土地及該土地上之同地段226建號建物之擔保，於戊○○之身分證影本盜蓋前述印鑑章，併同已填妥之借款申請書，於該擔保物之最高限額抵押權額度內，持向斗南鎮農會申請貸款，使斗南鎮農會陷於錯誤，再次核准貸款增加至300萬元，沈英豐乃於同年月13日，將原貸款150萬元之借據（已銷燬）收回，另簽立300萬元之借據1紙，並於該借據上之「立借據人」、「擔保物提供人簽章」、「擔保提供人兼共同借款人」欄等處，分別偽造戊○○之簽名各1枚及盜蓋其印鑑章各1枚後，將該偽造之借款300萬元借據交予斗南鎮農會保管，而斗南鎮農會則於同日將150萬元轉帳進入沈英豐之帳戶，足以生損害於戊○○及斗南鎮農會。⑹於89年1月20日，沈英豐復以自己為借款人，偽以其夫戊○○為連帶保證人，以上述坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○號土地之擔保，於最高限額抵押權之額度內，再向斗南鎮農會申請貸款，使斗南鎮農會陷於錯誤，再次核准貸款增加至900萬元，沈英豐乃於同年月21日，將原貸款600萬元之借據收回（已滅失），另簽立900萬元之借據1紙，並於該借據上之「立借據人」、「擔保物提供人簽章」、「擔保提供人兼共同借款人」欄等處，分別偽造戊○○之簽名各1枚及盜蓋其印鑑章各1枚後，將該偽造之借款900萬元借據交予斗南鎮農會保管，而斗南鎮農會則於同日將300萬元轉帳進入沈英豐之帳戶，足以生損害於戊○○及斗南鎮農會。⑺於89年11月29日，沈英豐復以自己為借款人，偽以其夫戊○○為連帶保證人，以上述坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○號土地之擔保，於戊○○之身分證影本盜蓋前述印鑑章，併同已填妥之借款申請書，於最高限額抵押權之額度內，再向斗南鎮農會申請貸款，使斗南鎮農會陷於錯誤，再次核准貸款增加至1,000萬元，沈英豐乃於同日將原貸款900萬元之借據收回（已銷燬），另簽立1,000萬元之借據1紙，並於該借據上之「立借據人」、「擔保物提供人簽章」、「擔保提供人兼共同借款人」欄等處，分別偽造戊○○之簽名各1枚及盜蓋其印鑑章各1枚後，將該偽造之借款1,000萬元借據交予斗南鎮農會保管，而斗南鎮農會則於同日將100萬元轉帳進入沈英豐之帳戶，足以生損害於戊○○及斗南鎮農會。嗣因沈英豐未按期支付利息，戊○○始於92年6月中旬得悉上情。」等情，而於93年8月16日判處「沈英豐連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑1年6月，緩刑3年。」確定在案，此有臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第2953號起訴書及同院93年度訴字第197號刑事判決書各1份在卷足稽（見本院重上字卷第181至191頁)。
四、被上訴人另主張沈英豐偽造伊之簽名、盜蓋伊之印章設定系爭1,200萬元抵押權，並借款1,000萬元，又擅自變更為上開最高限額360萬元之抵押權，偽造伊為借款連帶保證人，向上訴人借款300萬元，對伊均不生效力，請求上訴人塗銷系爭1,200萬元之抵押權登記，並確認上訴人對伊之系爭300萬元保證債權不存在等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件所應審究者厥為：㈠被上訴人有無授權沈英豐於系爭擔保放款借據、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、土地登記申請書上之簽名及蓋章？應否負授權人之責任？㈡若被上訴人不負授權人責任，應否負表見代理之授權人責任？茲分述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；民法第474條第1項、第478條前段規定甚明。次按民法475條有關「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，已於89年4月26日修正時以該條易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸契約之生效要件而予以刪除；換言之，消費借貸契約為要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。另按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；民法第169條亦定有明文。所稱「由自己之行為表示以代理權授與他者，對於第三人應負授權人之責任」之規定，原以「本人有使第三人信以代理權授與他人之行為」，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就「他人以其名義與第三人所為之代理行為」，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例參照）。再者，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例參照）。又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問（最高法院44年台上字第1424號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院18年上字第1679、285號、48年台上字第887號、69年台上字第3546號判例參照）；負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年台上字第2058號判決參照）。
又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年台上字第2308號判決參照）。
㈡本件被上訴人主張訴外人沈英豐盜用被上訴人之印鑑章、偽
刻被上訴人之印章，設定系爭1,200萬元抵押權，並借款1,000萬元，並偽造被上訴人之簽名為借款連帶保證人，向上訴人借款300萬元。被上訴人未嘗有為上訴人設定抵押權，或同意擔任該筆300萬元債權連帶保證人之意思表示，亦從未授與沈英豐代理權使其代理為之，則前開抵押權設定契約及保證契約既未經當事人合意，對被上訴人不生效力，系爭抵押權設定登記應予塗銷，被上訴人毋庸就系爭300萬元之債權負連帶保證之責云云，固據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之土地登記謄本、擔保放款借據、放款分戶帳卡、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書及借款申請資料等在卷可稽（見原審卷第12至30頁、第57至103頁）；惟為上訴人所否認，並迭次抗辯稱：沈英豐於77年8月間邀同被上訴人為連帶保證人向伊借貸金錢，被上訴人並提供系爭房地設定抵押權予伊為擔保，該借款及後續之金錢往來事宜，均由沈英豐持被上訴人之印鑑及身分證出面辦理，沈英豐顯然掌控家庭財務大計，其應已獲得被上訴人之授權云云（見原審卷第48至54頁、第202頁、203頁、本院重上字卷第14頁）。查，借款名義人沈英豐分別於上開日期邀同被上訴人林豐茂為該借據之擔保提供人兼連帶保證人，向上訴人雲林縣斗南鎮農會借款300萬元及1,000萬元，雲林縣斗南鎮農會已將貸得之款項如數存入借款名義人沈英豐在該農會申請設立之0000-000-0000000帳戶內。詎借款名義人沈英豐分別自92年5月13日、同年3月28日起即未依約攤還本息，有被上訴人提出之擔保放款借據及放款分戶帳各2紙為證（見原審卷第12、20、21、26頁）；再參以被上訴人對於系爭借款確已由上訴人於核准借貸後，撥至借款名義人沈英豐在上訴人農會所申設上開帳戶乙情亦不爭執以觀，是貸與之上訴人就本件金錢借貸要物契約，已對此交付金錢之事實負舉證之責，自屬真實。
㈢再按我國一般金融機構就貸放款業務，其標準作業程序均採
自行建制之「印鑑制度」，即以留存印文表彰授權制度，並已行之多年，成為金融業授信之慣例；且因印鑑涉及授權之認定，故一般金融機構於印鑑建立之初，無不慎重辦理，而立印鑑人為防止風險亦莫不謹慎保管印鑑；同時雙方並約定立印鑑人與銀行往來時，僅要憑其約定之印鑑，則究係親自或委請他人前來辦理貸款或保證用印等手續皆無不可；亦即在銀行一般實務上，對於辦理第一次對保時，就「授信約定書」及留存之「印鑑卡」，必由本人親自簽名及留存印鑑，嗣後就借據或貸款契約之訂立、變更（如借新還舊、擔保物之變動等），悉視其上所顯現之印文是否與「印鑑卡」相符而為辦理，以簡化借貸程序便利大眾並兼顧交易之安全。故印鑑制度已成為金融業授信之慣例，並為社會大眾所周知接受，且已施行多年，誠屬灼然。又按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。本件被上訴人在上訴人農會申請設立之000-000-0000000帳戶，於77年8月12日親自簽具授信約定書予上訴人，並留存有存款印鑑卡1紙在卷足稽（見原審卷第57頁、本院此次審卷第84頁）。再酌以至戶政事務所申請印鑑證明書，必本人親自為之；且借款人沈英豐設定上開最高限額360萬元、1,200萬元之抵押權予上訴人，於辦理設定時必須向雲林縣斗南地政事務所繳付擔保提供人即被上訴人林豐茂之雲林縣斗南鎮戶政事務所印鑑證明書；另於向上訴人農會為上開借款300萬元、1,000萬元，並以被上訴人任連帶保證人時，必須使用被上訴人留存該農會印鑑章始可，此均為眾所皆知之事實，復有擔保放款借據及抵押權設定契約書各2紙、雲林縣斗南地政事務所93年10月13日雲南地一字第09300005628號函檢附土地登記聲請書、被上訴人林豐茂之雲林縣斗南鎮戶政事務所77年8月3日印鑑證明書各1紙在卷可稽（見原審卷第12、20、60、63頁、本院重上字卷第198、199、204頁）。是則，堪認被上訴人於77年8月3日係親自至戶政機關辦理上開印鑑證明書，又於77年8月12日亦係親赴上訴人農會簽具授信約定書予上訴人，並留存上開帳戶存摺印鑑卡無訛。再依被上訴人上開所簽訂而為其不爭執真正之「授信約定書」第2條約定：「立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴會權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴會，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續。於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。」及第10條約定：「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」等語（見本院更㈡審卷第84頁)，即約定凡持有立約人（即被上訴人）之印鑑者，均視為立約人之代理人。被上訴人既已出具授信約定書予上訴人，並約定持有其印鑑者，均視為其代理人，其後被上訴人之配偶沈英豐持被上訴人之印鑑與上訴人受﹙授﹚信往來，自應視為被上訴人之代理人。因此，當認已足以引起上訴人對於被上訴人同意沈英豐為借貸意思表示之信賴，應堪認定。參以上訴人並提出多紙被上訴人名義之現金收入傳票、存入憑條及取款憑條，以資證明沈英豐平日即以被上訴人之名義存款、取款（見原審卷第104至111頁）；並酌之證人沈淑懿證稱：沈英豐要求伊打電話給林世業，叫他回來幫忙處理債務，他家的財務是由他母親在掌控等語（見同原審卷第124頁）；另證人廖義村證稱：被上訴人在上訴人農會金錢往來都是由沈英豐代他來辦理等語（見原審卷第127頁）；另證人林世業證稱：伊都是向母親（指沈英豐)拿錢，包括註冊學雜費等；伊收到母親的信，說父親不關心錢的問題，伊貸款還的很辛苦等語（見原審卷第121、122頁），並衡諸經驗法則及情理法則，若被上訴人無同意擔任其妻沈英豐向上訴人貸款之連帶保證人及提供系爭房地設定抵押權予上訴人為擔保，且就該借款及後續之金錢往來事宜，無授權由沈英豐持被上訴人之印鑑及身分證出面辦理，上訴人斷無可能未經被上訴人之指示而將本件所貸得之款項存入沈英豐所有上開帳戶供其使用，蓋該上開之擔保放款借據之擔保提供人兼連帶保證人欄及上開抵押權設定契約書之擔保提供人兼連帶債務人欄下均蓋有被上訴人之印鑑章，其印文核與被上訴人留存在戶政機關之上開印鑑證明書及上訴人農會簽具授信約定書、帳戶存摺印鑑卡之印鑑相符，肉眼可辨。則被上訴人必係親自辦理本件借據之連帶保證手續，或自己同意將印章交付沈英豐持以使用，即應負連帶保證責任。況本件借款之抵押不動產所有權人為被上訴人，有上開抵押權設定契約書及土地、建物登記謄本在卷足稽（見原審卷第13至19、60、63頁），足見被上訴人必然同意提供不動產設定抵押權供擔保，自不得於事後推稱不知情或未同意。基上，堪認沈英豐就系爭借款與系爭抵押權設定應有獲得戊○○授與代理權。再退一步言，縱沈英豐未得其夫即被上訴人事前同意，擅自盜用被上訴人之印鑑章，以被上訴人為連帶保證人辦理本件2筆借款，然如上所述，在此之前被上訴人已多次默許沈英豐使用其印鑑章由其帳戶存取款，並交給沈英豐其自己申請之雲林縣斗南鎮戶政事務所印鑑證明書，提供自己所有不動產所有權狀以設定抵押權擔保本件2筆借款，諸此在在顯示被上訴人事先多次以自己之行為表示以代理權授與其妻沈英豐。因之，被上訴人對外已構成民法第169條之表見代理，自應依該規定負授權人之責任，亦堪認定。
㈣又查，沈英豐自首偽造文書一案中，被上訴人於92年8月5日
以證人身分接受檢察官訊問：「你現職？」答：「我從事農藥經銷」（見92年偵字第2953號卷，第12頁），且沈英豐向上訴人所提出之借款申請書，即載明其借款用途為：「週轉」、還款財源為「營業收入」，經上訴人徵信之結果，放款批覆書上借款用途亦記載：「農藥行經銷營運資金」，償還來源：「營業收入」，有借款申請書、放款批覆書（見原審卷65頁、65之1頁）。而沈英豐於87年3月2日向上訴人取得借款後，同日即以轉帳方式償還其於彰化銀行斗南分行之借款300萬元，有該銀行93年7月19日張斗南字第1582號函文及存摺存款帳戶及交易資料列示1紙在卷可稽（見本院重上字卷第116、129頁）。又沈英豐向彰化銀行斗南分行借款時，經彰化銀行斗南分行之徵信調查，該行審核人員意見欄即記載：「經營農化藥品週轉金，在本行往來多年，償還正常」，有借款申請書1份在卷足憑（見同上卷第117頁）。參以雲林縣政府登記之資料顯示，元豐農藥行設立於66年3月23日，負責人即為被上訴人戊○○，且被上訴人為雲林縣農藥、肥料商業同業公會及雲林縣植物保護商業同業公會會員，有各公會會員名冊可證（見本院更㈡審卷第123至130頁）。被上訴人雖辯稱伊加入公會，係因擔任正豐化學公司之外務員，推廣公司業務之故。惟被上訴人之前自稱：「89年升任經理後退休」（見同上卷第68頁），被上訴人既然於89年已自正豐化學公司退休，為何於94年間還要為正豐化學公司加入雲林縣植物保護商業同業公會？更何況正豐化學公司於94年間已破產，被上訴人更無理由為破產之公司推廣業務，顯見被上訴人故意隱匿其與妻沈英豐共同經營元豐農藥行之事實，藉以規避其對沈英豐因調度資金向上訴人借款之清償責任。再按一般經銷商與公司間之經銷合約，恆因公司先供貨予經銷商，俟定期結算後再由經銷商清償貨款，因此公司多會要求經銷商需提供其房地為公司設定抵押權以為擔保。本件被上訴人於78年初曾提供系爭中天段房地為正豐化學公司設定存續期間自78年1月1日起至93年1月1日止，本金最高限額400萬元之抵押權，有土地及建築改良登記簿謄本在卷可稽（見同上卷第155、159頁）。該抵押權存續期間長達15年之久，至86年6月5日始清償塗銷。設若被上訴人僅係受僱於正豐化學公司，正豐化學公司尚應按月支付其薪資，被上訴人對正豐化學公司有薪資請求權，豈有受僱人提供房地為僱傭人設定抵押權之理？足證被上訴人乃農藥經銷商，與正豐化學公司間存有經銷合約，而非單純之僱傭關係。何況於上訴人告知沈英豐很久無繳納貸款利息後，被上訴人與其兄弟丁○○、林思恭並曾於92年6月17、18日至上訴人辦公處所處理債務利息，丁○○並先代為繳息19多萬元，已據被上訴人於原審及證人丁○○於本院到庭證實（見本院更㈡審卷第11
6、117頁、原審卷第122、123頁），再酌以被上訴人與其配偶沈英豐於58年1月6日結婚，至今婚姻關係仍然存續中，有其戶籍謄本在卷可稽。系爭之不動產均為兩人婚後所購置○○○鎮○○段○○○號、753之3號土地分別於62年3月27日、73年12月29日以買賣為原因而登記，其上建號226號建物於69年8月8日第一次所有權登記；斗南市○○○段○○○號土地於77年8月24日亦以買賣為原因而登記（見原審卷13至19頁）。
系爭不動產雖登記於被上訴人名下，然而均為被上訴人與沈英豐婚後所取得之財產，並非被上訴人個人之婚前財產。又依農會法第14條規定：「農會會員每戶以一人為限」，被上訴人未具農會會員資格，而其配偶沈英豐為上訴人之會員，因此被上訴人夫婦向上訴人借款時，即由沈英豐為借款人，被上訴人為連帶保證人及抵押人。被上訴人既於77年8月9日以系爭中天段房地設定本金最高限額480萬元，存續期間自77年8月3日起至107年8月3日止之抵押權予上訴人，並於同年月12日出具上開授信約定書予上訴人，顯然已同意沈英豐持有其印鑑代理嗣後對上訴人農會之一切受（授）信往來。被上訴人與沈英豐為夫妻關係，同財共居，十餘年來被上訴人與上訴人間之往來，均由沈英豐持被上訴人之印鑑為之，被上訴人自不得在授權沈英豐向上訴人借得1,300萬元鉅款後推諉不知情。基上，益見被上訴人與沈英豐夫妻確有共同經營農化生意，且一向由沈英豐調度資金，出面與銀行及農會交涉，借新還舊或抵押借款，因此，被上訴人就系爭1,200萬元抵押權之設定及系爭借款300萬元之連帶保證，自應負授權人之責任，應堪認定。雖被上訴人於本院更㈡審聲請傳訊證人甲○○、乙○○，惟證人甲○○到庭證稱：「（受命法官問：戊○○及他的太太沈英豐有無經營正豐農藥行？）他是純粹的營業代表，依公司規定他不可以兼營，實際是我不清楚」「（上訴代問：戊○○有無自己成立農藥行？）這點我不清楚。」「（受命法官問：「請問證人元豐農藥行有無向貴公司交易？）我是業務經理，我不清楚，這是營業所在管理的」等語（見本院更㈡審卷第114頁至116頁）；另證人乙○○證稱：「聽他﹙指被上訴人﹚說從事農藥外務」，「至於他（指被上訴人）個人經營的事業，那是他的隱私權，有無申請執照，我不過問」，「（問：至於他是否在外面有做自己農藥生意？），我不知道」等語（見同上卷第147頁、148頁），則證人甲○○、乙○○均未證明被上訴人未經營農藥行，難據為有利被上訴人之證詞。綜上，被上訴人、沈英豐二人既共同經銷農藥，而被上訴人復不關心錢之問題，其資金調度均由沈英豐為之，甚或借新還舊（見原審卷89頁），故被上訴人辯稱：伊受僱正豐化學股份有限公司，擔任營業員，非經營「正豐農藥行」，亦非農藥經銷商，無經銷據點云云，有悖事實，無足採取。
㈤又按最高法院44年台上字第1428號判例：「某甲在某某配銷
所之職位僅次於上訴人，上訴人之印章與支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既為上訴人所自認，縱令所稱本件支票係由某甲私自簽蓋屬實，然其印章及支票既係併與該甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第169條之規定，自應負授權人之責任。」查，證人沈英豐於原審證稱：「（問：1,200萬元最高限額抵押權設定契約書上的印章是否與此印章相同？）是同一個我不記得，都是從家裡面拿的，也都是原告（指被上訴人，下同）」、「（問：原告總共有幾個印章？）好幾個印章，大概有4、5個」，「本件借款是分3次，本來先借600萬元，後來因為沒有錢繳利息，又借300萬元還來繳息及作其他用途，最後又借了100萬元來繳息，作其他用途。另外300萬元的部分，也是先借150萬元，後來又借150萬元來繳息並做其他用途」等語（見原審卷220頁）；「（問：除了拿原告的印章之外，你還拿什麼資料去辦理本件借款事宜？）所有權狀原本」等語（見同上卷160頁）。基上，被上訴人顯然有數個印章置於家中，沈英豐可以隨時取用，且被上訴人之所有權狀原本未曾申報遺失或遭竊，沈英豐自非係拾得或竊取。則依最高法院上開判例，沈英豐既掌控家中財務，被上訴人10餘年來又任由沈英豐持其印章及所有權狀原本向上訴人抵押借款，亦已由自己之行為表示以代理權授予沈英豐，縱被上訴人未授權，亦應依民法第169條之規定負其授權人責任。
㈥雖於原審審理時證人即被上訴人員工沈淑懿證稱：「（法官
問：6月14日會談的內容是否要求林世業去說服他父親承認本件債務？）是沈英豐要求我打電話給林世業叫他回來幫忙處理債務，林世業主要是來瞭解借錢的狀況，他也有說他父親（指本件被上訴人)可能不知道有本件債務，他家的財務主要是由他母親在掌控。」「本件不是我主辦的，我是依林世業的說法向主辦人員反應說原告可能不知道有這筆債務存在。」等語（見原審卷第124頁）；另證人即被上訴人主辦放款員工廖義村證稱：「（法官問：本張借據上的簽名蓋章都不是原告親自為之？）是的，都是由沈英豐簽名蓋章。」「（法官問：原告有無授權給沈英豐？）不知道，在此之前原告在被告農會金錢往來都是由沈英豐代他來辦理，所以我們認為原告應該有授權。」等語（見同上卷第127頁）；另證人即上訴人之子林世業證稱：「（法官：被告農會有要求你去洽談本件債務問題？）有。」「（法官：為何是找你，不是找原告？）因為我母親怕原告知道，是她要求農會的人先不要告知原告。」「（法官問：你們家的經濟掌握在何人手上？）我不清楚，但是我要拿錢都是跟我母親拿包括註冊學雜費等都是。」「（法官問：92年6月份你去農會商談前，原告都不知道有本件債務存在？）是的。（法官問：你如何知道原告不知道本件債務？）92年6月12日我收到我母親寫給我的信，她說我父親都沒有再關心錢的問題，他還貸款還得很辛苦，要我回來幫忙處理，主要是要我轉告我父親這件借貸事情，以此判斷我父親事先根本不知道，…」等語（見同上卷第120至122頁），以上證人均未明確證明沈英豐就系爭抵押權及保證債權未獲得戊○○授權。另證人即被上訴人之妻沈英豐雖證稱：系爭擔保放款借據、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、土地登記申請書上之簽名及蓋章，為其偽簽及盜用被上訴人之印章云云（見同上卷第159至161頁），並經沈英豐自首後，經台灣雲林地方法院93年度訴字第197號以其觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、第214條使公務員登載不實、第339條第1項詐欺取財等罪，判處沈英豐有期徒刑1年6月，緩刑3年確定，有該刑事判決書1份在卷足按（見本院重上字卷第183至191頁)。惟按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，故不能以沈英豐有偽造簽名、盜用印章借款之行為，已經刑事判決認定並判處罪刑在案為由，即據以認定沈英豐所為關於系爭抵押權之設定及系爭保證債權之借據，係其偽造簽名、盜用印章之證言為可採。且查，沈英豐乃被上訴人結褵數十年之配偶，同居共財，利害與共，沈英豐於77年8月間邀同被上訴人為連帶保證人向上訴人借貸，被上訴人並提供中天段房地設定抵押權為擔保，該借款及後續之金錢往來事宜，均由沈英豐持被上訴人之印鑑及身分證出面辦理。其借貸關係持續至89年，至此借款人沈英豐名下已無任何財產可供清償，被上訴人復訴請確認其一切擔保責任皆係其妻沈英豐偽造而不存在，其妻並向雲林地檢署自首偽造戊○○之簽名向上訴人借款。則沈英豐自首之目的，難免有藉由自承犯罪，以與被上訴人脫勾，並脫免其配偶名下之不動產遭上訴人查封拍賣之嫌，甚且沈英豐雖自首犯罪，但亦獲緩刑之宣告，並未蒙受任何實質上之懲罰或不利益，亦難免藉此迴護而為不實而有利被上訴人之證詞，致豈可因沈英豐自首而取得之刑事判決，遽認沈英豐所為關於系爭抵押權之設定及系爭保證債權之借據，係其偽造簽名、盜用印章之證詞為可信。基上，故上開證人之證詞亦難據為被上訴人有利認定之依據。
五、綜上所述，被上訴人主張其無以系爭斗六市665號土地設定系爭1,200萬元之本金最高限額抵押權與上訴人，並借款1,000萬元，及充任以系爭斗南不動產抵押借款300萬元之連帶保證人乙節，不足採取。上訴人上開所辯，尚屬可信。從而被上訴人依民法第767條之規定，請求判命審上訴人應將被上訴人所有坐落雲林縣斗六市○○○段第665號土地，於87年2月6日所設定之最高限額1,200萬元，存續期間自87年2月4日起至117年2月4日止之抵押權登記塗銷，為無理由，不應准許。原審就此部分未查，竟予准為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。另被上訴人於本院追加請求確認上訴人對被上訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○段752、753之2地號土地及其地上建號226號建物為擔保所借貸之300萬元保證債權不存在部分，並無所據，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。