臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重再字第3號再 審 原告 丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○辛○○○吳宇水承
乙 ○ ○上 一 人法定代理人 庚 ○ ○再 審 被告 甲 ○ ○上列當事人間履行分割共有物協議事件，再審原告對於中華民國96年9月26日本院第二審確定判決（本院96年度重上字第13號，台灣台南地方法院94年度重訴字第105號），提起再審之訴，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告丙○○負擔。
理 由
一、按「除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定。」、「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」，民事訴訟法第505條、第56條第1項第1款分別定有明文。按再審之訴，形式上雖為另一程序之新開，但實質上則為前訴訟程序之再開及續行。故前訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟人中之一人所提起之再審之訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力應及於同造之共同訴訟人全體，必該數人一同起訴或一同被訴，其當事人之適格要件始無欠缺，既不容非前訴訟程序之當事人提起再審之訴，亦無許對同造當事人提起再審之訴之餘地（最高法院82年度台上字第49號判決意旨參照）。本件原確定判決為請求履行協議分割系爭坐落台南縣○○鎮○○○段86-1、76-4地號土地之訴，其訴訟標的對於共有人全體自須合一確定。本件再審原告丙○○僅由其一人對系爭土地共有人之一即再審被告甲○○提起再審之訴，依上說明，其訴訟效力應及於同造之共同訴訟人全體，即前訴訟程序之視同上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、辛○○○等5人，其爰併列為本件再審原告。至本案第一審其他共同被告吳朝霖、張吳秀戀、林吳玲蘭、吳明豐等4人乃坐落台南縣○○鎮○○○段4-4、15-1地號土地共有人，非系爭土地之共有人，揆諸首開說明，再審原告丙○○提起本件再審訴訟之效力，自不及於第一審同案被告吳朝霖、張吳秀戀、林吳玲蘭、吳明豐等4人，合先敘明。
二、次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋、或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並包括確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者在內，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，此觀之最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官釋字第177號解釋自明。
三、再審起訴意旨略以：㈠系爭坐落台南縣○○鎮○○○段86-1、76-4地號土地（下稱
系爭土地），於民國（下同）90年2月3日共有人協議分割時，經登記之共有人為吳宇水、丁○○、張吳秀戀、吳明勳、戊○○、吳朝霖及丙○○、甲○○共8人，惟系爭土地之上開期日分割協議書，經簽具之共有人則僅有吳宇水、丁○○、張吳秀戀、吳明勳、戊○○及丙○○、甲○○等7人。是本件系爭土地之分割協議既未經全體共有人之同意，參照民法第819條第2項規定及最高法院59年度台字第37號、72年度台上字第2382號判例意旨，自不發生協議之效力，原確定判決未查，竟以不生效力之分割協議為判決，其適用法規顯有錯誤。
㈡系爭土地原共有人之一吳朝霖，雖於89年12月27日將其應有
部分出售予再審被告，且於該分割協議書第2條記載：「共有人吳朝霖所有持分額本貳筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置內。」，但本件土地分割協議時，在土地登記謄本並未有過戶移轉登記。系爭土地於分割協議時既仍登記為兩造等8人共有，縱另共有人間有應有部分之買賣，此僅為債權行為，不能據以改變物權關係。系爭土地於協議分割時，原共有人吳朝霖未參與，而再審被告因買受吳朝霖之應有部分，尚未辦妥過戶，再審被告以買受人之身分參與協議，參照最高法院70年度台上字第74號判決、67年度台上字第3131號判例意旨，均非合法。
㈢另原確定判決漏未審酌系爭土地於90年2月3日為協議分割當
時，登記共有人除丙○○、甲○○外，尚有吳宇水、丁○○、張吳秀戀、吳明勳、戊○○、吳朝霖等共8人，否則當可發現再審被告當時提出之分割協議書不合法。該協議書既不生效力，再審被告自不能以該協議書請求辦理分割登記。
四、本案再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤及同條項第13款當事人發現未經審酌之證物或得使用該證物者等法定再審事由，爰就再審原告主張之各項事由，分別論斷如下：
㈠再審原告主張系爭土地於90年2月3日為協議分割時，原共有
人吳朝霖未參與，該分割協議即未經全體共有人同意，依法不生效力。原確定判決竟據之判令兩造應辦理分割登記，顯屬適用法規錯誤云云，經查：
⒈共有物之協議分割，固須經全體共有人之同意，始生效力。
惟此項協議，應不以書面為之為必要，苟有明示或默示之意思表示，對分割之方式（方法）為事前之同意或事後之承認者，均可認有協議分割之效力（最高法院92年度台上字第703號、83年度台上字第1284號判決意旨參照）。
⒉再審原告主要指摘系爭分割協議書未經全體共有人同意故不
生效力云云，藉此認定原確定判決所適用法律不當。惟依原確定判決理由所載：「四、兩造所不爭執之事實：㈠、系爭76之4地號、86之1地號2筆土地之共有人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書（附於原審卷㈡69至71頁）。㈡、依系爭分割協議書，約定要點如下：．．第二條：『共有人吳朝霖所有持分額本貳筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置內。』」、「查依系爭分割協議書第2條約定：『共有人吳朝霖所有持分額本2筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置』，此為上訴人（即再審原告）所不爭執。且被上訴人（即再審被告）係於系爭分割協議書之前即89年12月27日已向吳朝霖購買土地應有部分，有上訴人所提出之不動產買賣合約書影本附於原審㈠卷176頁可按，益徵為真實。而系爭分割協議書第2條既載明共有人吳朝霖所有系爭土地持分額全部出賣於被上訴人，而分割時併入被上訴人位置，即表明共有人全體均同意原吳朝霖之應有部分面積併入被上訴人位置內，故依系爭分割協議書，被上訴人買受吳朝霖之應有部分額係按其耕種位置併入。」等語《原確定判決書第22頁第29行、第30行，第26頁第28行至第27頁第8行》，堪認系爭分割協議書確實係經由包括系爭土地全體共有人之同意而簽訂。蓋系爭土地原共有人之一吳朝霖於90年2月3日簽定系爭分割協議書時，名義上雖尚為系爭土地之共有人之一，惟再審被告甲○○既已於簽定系爭土地分割協議書前之89年12月27日，即已向吳朝霖購買其應有部分，渠等上開買賣事實並明白記載於系爭分割協議書，經系爭土地全體共有人（吳朝霖除外）簽名表示知悉且同意之意，嗣後渠等並於90年4月9日辦理該應有部分所有權移轉登記完畢，此亦有系爭土地異動索引乙份在卷足按（原審法院94年度營調字第29號卷第36頁、第41頁）。參照上揭說明，縱或系爭土地原共有人吳朝霖未於系爭分割協議書上簽名，亦足堪認原共有人吳朝霖對於系爭分割協議書之約定，已有默示之意思表示，對於系爭分割協議書約定之分割方式（方法）已有事前同意或事後承認之意，否則其當不會於系爭分割協議書簽訂後，仍配合再審被告辦理該應有部分移轉登記事宜。從而，系爭分割協議書當可認有經全體共有人同意而生協議分割之效力。原確定判決據此判令系爭土地共有人應履行系爭分割協議登記，並無適用法規錯誤之情形，因此僅涉及事實認定之問題，再審原告主張此部分原確定判決適用法規顯有錯誤，洵不足取。另再審原告雖主張原確定判決違反最高法院相關判例意旨云云，惟未舉證說明，並不足取。
㈡至於再審原告另主張「本院前訴訟程序未審酌90年2月3日當
時之系爭土地登記謄本，否則即能發現系爭土地共登記有8個共有人，進而即能發現系爭分割協議書不合法，原確定判決顯有符合民事訴訟法第496條第1項第13款之法定再審事由。」云云，經查：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌
之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年度台上字第1160號判決意旨參照）。
⒉再審原告固指摘「原確定判決未審酌系爭土地於90年2月2日
為協議分割時之登記謄本」云云。惟參酌原確定判決上揭判決理由所示，原確定判決既已充分審酌系爭分割協議書，詳如上述，原確定判決自當知悉當時系爭土地之共有人包括有吳朝霖在內，殊不因原確定判決兩造當事人有無提出系爭土地協議分割當時之土地登記謄本而生差異。況依再審原告自述其於本院前訴訟程序言詞辯論終結前，即已知悉有此證物（90年2月3日系爭土地登記謄本）存在而不使用，依民事訴訟法第496條第1項但書「知其事由而不為主張」規定，再審原告亦不得據此理由提起本件再審之訴，再審原告主張「本案有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之法定再審事由」，不足採信。
五、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有「適用法規顯有錯誤」、「發現如經斟酌可受較有利益裁判之證物或得使用該證物」等再審之事由，經原確定判決調查後敘明理由論斷在案，均無再審原告主張適用法規顯有錯誤或消極未適用法規之情事，核與民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定要件不符。況再審原告於前訴訟程序自承知悉有「系爭土地登記謄本」之存在而不為主張，依民事訴訟法第496條第1項但書之規定，亦不得提起再審之訴。本件再審原告提起之再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。
六、本件再審原告丙○○提起本件再審之訴，係專為自己利益而為訴訟行為，因此所生之費用，應由其自己負擔。
結論：本件再審之訴，顯無再審理由，應依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。