臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重再更㈠字第1號再 審原 告 戊○○訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師邱國逢律師再審 被 告 千歲企業股份有限公司兼上一人法定代理人 丁○○上 二 人訴訟代理人 黃奉彬律師複 代理 人 陳豐裕律師再審 被 告 新光三越百貨股份有限公司兼上一人法定代理人 甲○○上 二 人訴訟代理人 丙○○再 審被 告 遠東百貨股份有限公司兼上一人法定代理人 乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償（專利權）事件，再審原告對於中華民國94年10月4日本院94年度智上字第1號確定判決提起再審之訴，經最高法院發回更審，本院於97年7 月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠鈞院94年度智上字第1 號確定判決廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告應連帶給付再審原告新台幣（下同） 1,000萬元，及自前審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢再審原告願供擔保請准宣告假執行。㈣再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠專利法第五十六條第二項規定「方法專利權人，除本法另有
規定者外，專有排除他人未經同意而使用該方法及使用、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權」、同法第八十四條第一項規定「發明專利受侵害時專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」，本件系爭專利為「磁力畫板之製造方法」，性質屬方法專利，方法專利權人具有對專利的方法排他性使用權，並對以該專利方法直接製成的物品專有排他性的「使用」、「為販賣之要約」、「販賣」及為上述目的而「進口」之權利。
㈡本案專利侵權核心問題在於再審被告千歲公司進口、再審被
告新光三越百貨公司、遠東百貨公司陳列販售之系爭畫板製造方法，是否落入再審原告之專利權範圍，即系爭畫板製造是否採用再審原告所發明「磁力畫板之製造方法」。審查上開專利侵權需以經濟部公布「侵害專利鑑定要點」為依據，司法院秘書長93年11月2日秘台廳民一字第0930024793 號函，亦將「專利侵害鑑定要點」提供各級法院，督請各法院以此標準提升侵害專利權鑑定機構作業正確性。然詳究台大慶齡工業研究中心93年3 月10日鑑定報告書，顯非採取「專利侵害鑑定要點」規範全要原則、均等論、逆均等論等規則為專利侵權鑑定，鑑定再審被告等人進口、販售之系爭畫板製造方法，是否落入再審原告「磁力主版製造方法」專利範圍內。再者，系爭畫板製造無論是否採用美商ＴＹＣＯ、日商百樂万年筆公司之專利方法與否，只要該系爭畫板之製造方法，有落入再審原告所發明「磁力畫板之製造方法」專利權範圍內，即該系爭畫板有使用再審原告之方法專利，按專利法第五十六條第二項規定，再審原告具有對專利方法排他性使用權，並享有對以該專利方法直接製成的物品專有排他性的「使用」、「為販賣之要約」、「販賣」及為上述目的而「進口」之權利，自得依照專利法第八十四條第一項請求損害賠償及排除侵害。然原確定判決逕以上開台大慶齡工業中心鑑定報告書結論，認定系爭畫板使用美商、日商技術，對於以「專利侵害鑑定要點」審查系爭畫板是否落入再審原告專利權範圍內，判斷系爭畫板是否使用再審原告發明「磁力畫板之製造方法」，侵害再審原告上開權利，判決理由卻付之闕如，調查證據認定事實有悖專利法第五十六條第二項規定，適用法規顯有錯誤。
㈢經濟部公布「侵害專利鑑定要點」，對外具有拘束力，性質
上乃法規範，確定判決消極不適用上開規定，具有判決不適用法令，判決違背法令之違誤。
⑴法規範之判斷不能僅以中央法規標準法第一條至第三條僅
以法規名稱判斷，即以中央法規標準法第三條：「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」上開七種名稱為判斷依據。原判決認為行政機關頒佈之命令，以上開七種名稱命名才是法規命令之認定過於武斷，仍需進ㄧ步以政機關頒佈之命令之內容，是否有對外產生法效力為實質認定。
⑵經濟部八十五年元月頒佈之「專利侵害鑑定基準」修正為
「專利侵害鑑定要點」，該要點為解釋性行政規則、裁量基準既有外部法效力，性質上屬於法規範之一種解釋性行政規則、裁量基準在行政組織上命下從的統屬關係下，不但產生對內實質拘束力；既經行政機關反覆適用後，人民亦往往遵守，因此其對當事人雙方具有事實上拘束力，亦即，其得作為雙方當事人行為規範之效力應可認定。抑且，行政程序法第一百六十條第二項規定就此等行政規則，「應由其首長簽署，並刊載於政府公報發佈」，亦為此等解釋性規範之「內部規則外部化」提供程序上之依據。另就行政程序效力外部化之實體依據，可從權利保護之觀點，自以下三方面立論：
①平等原則：因行政機關違反行政規則而相對人受到不當
差別待遇者，可主張該行為因違反平等原則而違法。②行政自我拘束原則：行政機關若無正當理由而改變向來
慣行則違反自我拘束原則而違法。本原則與平等原則相較，差別在於，可在無比較情況下，單獨判斷行政機關依行政規則所為之第一個決定是否違法。
③信賴保護原則：在有信賴基礎、信賴表現，及信賴值得
保護之情形下，人民可主張其因信賴該行政規則之行為應受保護。基此，解釋性函令與裁量基準對人民具有實質上拘束力，亦即，具有間接對外效力；對法院而言，我國歷來亦承認其作為裁判規範之效力。例如大法官釋字第137 號即認為：「法官於審判案件時，對於個別機關就其職掌所作有關法規函令釋示之行政命令固可逕行排斥而不用，但仍得依具法令表示合法之適當之見解」，認為法官雖不受函示解釋函令之拘束，但仍不得對之視而不見。釋字第216 號更進一步表示：「各機關得就其職掌有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可以加以引用但仍得依具法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，……如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法……聲請解釋。」，由此得知，解釋函令作為裁判上規範之法源效力。在就大法官歷來之解釋而言，大法官向例就行政規則亦均表示其法律見解而不加以排斥。例如是釋字第505、548、58
6 號均明揭「解釋性行政規則」之用語，並且以此為對象做出解釋；釋字第511 號解釋則明揭「裁量基準」之用語，並作出解釋。凡此均可視為此種行政規則具有對外法效性之事例，否則大法官當無就一僅具有內部拘束力之行政規則作出實質判斷。準此，解釋性行政規則、裁量基準具有帶外法效力，乃屬法規範之一種。（詳見再審原告96年1月12 日提出民事上訴理由狀附件一行政程序法實用林名鏘、周志宏、蔡茂寅、李建良教授四人合著新學林出版股份有限公司2006年10月三版第391 頁至393頁）⑶經濟部公布之「專利侵害鑑定要點」，性質上為解釋性，
解釋說明專利權認定以及專利權侵害如何判斷流程，亦是裁量基準作為經濟部專利局認定專利權侵害認定裁量基準。該要點既經行政機關反覆實用後，人民亦往往遵守，因此其對當事人雙方具有事實上拘束力。且經濟部於93年 8月27 日召開公聽會一讀通過，將此「專利侵害鑑定要點」納入修法草案。司法院秘書長93年11月2 日秘台廳民一字第0930024793號函，亦將「專利侵害鑑定要點」提供各級法院，督請各法院以此標準提升侵害專利權鑑定機構作業正確性。由上可知該「專利侵害鑑定要點」，具有外部拘束力非僅一般行政規則，屬於法規範之一種。原確定判決及鑑定機關（即台大慶齡工業研究中心）未依該專利侵害鑑定要點實施鑑定及未適用該要點率爾判決，顯然有消極的不適用法規並影響裁判之情形，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提經濟部智慧財產局專利舉發審定書影本乙份，並聲請函送台大嚴慶齡工業中心，請依經濟部專利局公布之侵害專利鑑定要點說明之。
乙、再審被告千歲企業股份有限公司、丁○○、新光三越百貨股份有限公司及甲○○方面：
一、聲明：㈠再審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡再審之訴訟費用由再審原告負擔。㈢如受不利判決，再審被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠提起再審應以確定終局判決有適用法規顯有錯誤，且當事人
並未於上訴理由主張該事由，或知其事由而不為主張者為限，民事訴訟法第四百九十六條定有明文。
㈡民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有
錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院五十七年台上字第一０九一號判例）；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明（最高法院六十年台再字第一七０號判例）；所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八０號判例）；第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第四百七十六條第一項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法院六十五年台上字第一二七六號判例）。
㈢由上開再審原告之再審理由可知，再審原告係認為第二審判
決有消極不適用法規之再審理由，而所謂消極不適用法規係指第二審法院沒有採用智慧財產局有關專利鑑定所秉持之全要件原則、均等論、禁反言原則等流程，及沒有採納智慧財產局所為舉發不成立之行政判斷，然參諸前揭判例意旨，消極之不適用法規並不包含在民事訴訟法第四百九十六條第一款適用法規顯有錯誤之範圍內，因此再審原告之再審理由顯然不符合法定程式，其再審自無理由。
㈣再審原告之再審理由係指摘第二審判決沒有採智慧財產局有
關專利鑑定所秉持之全要件原則、均等論、禁反言原則等流程，及沒有採納智慧財產局所為舉發不成立之行政判斷，因此認為原確定判決有消極不適用法規之再審理由，然參諸前揭最高法院判例意旨（六十五年台上字第一二七六號判例），再審原告即係以原確定判決有適用法規顯有錯誤為由，提起本件再審，自僅得對第三法院之判決為之，然再審原告之原審理由仍以第二審之判決做為其再審之理由，顯然違背上開判例意旨，其再審理由不符合法定程式，再審自無理由。㈤另原審判決依調查證據結果，認定本案再審被告並無侵害再
審原告專利權之情事，已將調查證據所得於判決理由中加以詳述，並無再審原告所稱〔調查證據認定事實有悖專利法第五十六條第二項規定〕之情形，且再審原告此部分所指係屬認定事實錯誤之情形，參諸最高法院六十三年台上字第八八０號判例，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤之情形。
丙、再審被告遠東百貨股份有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面：再審被告遠東百貨股份有限公司、乙○○等經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審原告主張：原確定判決認為系爭畫板採日商、美商之專利方法作成，認定再審被告無侵害再審原告專利，係以台大嚴慶齡工業中心93年3月10日之鑑定結論為認定基礎，惟台大嚴慶齡工業中心上開鑑定，並未依據智慧財產局所訂「專利侵害鑑定要點」判斷專利有無受侵害之流程，做全要件原則、均等論、禁反言原則等流程分析，鑑定顯有重大瑕疵，原確定判決不依循上開流程分析，遽論再審被告無侵害再審原告之專利云云，顯有消極不適用法規之錯誤。再者，依專利法第五十六條第二項規定，再審原告具有對專利方法排他性使用權，並享有對以該專利方法直接製成的物品專有排他性的「使用」、「為販賣之要約」、「販賣」及為上述目的而「進口」之權利，自得依照專利法第八十四條第一項請求損害賠償及排除侵害。系爭畫板製造無論是否採用美商ＴＹＣＯ、日商百樂万年筆公司之專利方法與否，只要該系爭畫板之製造方法，有落入再審原告所發明「磁力畫板之製造方法」專利權範圍內，即該系爭畫板有使用再審原告之方法專利，然原確定判決逕以上開台大慶齡工業中心鑑定報告書結論，認定系爭畫板使用美商、日商技術，對於以「專利侵害鑑定要點」審查系爭畫板是否落入再審原告專利權範圍內，判斷系爭畫板是否使用再審原告發明「磁力畫板之製造方法」，侵害再審原告上開權利，判決理由卻付之闕如，調查證據認定事實違反專利法第五十六條第二項規定，適用法規亦顯有錯誤。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，求為判決：⑴原確定判決廢棄。⑵上廢棄部分，再審被告等應連帶給付再審原告1,000萬元及自前程序之起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、再審被告則以：本件再審原告所稱原審判決沒有採智慧財產局有關專利鑑定所秉持之全要件原則、均等論、禁反言原則等流程，及採納所為舉發不成立之行政判斷，惟智慧財產局有關侵害專利權之審認原則及行機關之行政判斷，並非法規及現存判例解釋，是以再審原告以此為再審理由，亦不符合前開判例上所指適用法規顯有錯誤之意涵，其再審不符合法定程式，再審並無理由。又民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定：「當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」再審原告於前訴訟程序第二審法院審理時，即已針對台大嚴慶齡工業中心93年3 月10日鑑定結論提出質疑，原確定判決已就此部分有所認定，再審原告復執前詞作為再審之理由，顯已違反前述法規而不合法等語，資為抗辯。
三、按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，為上開法條但書所明定。本件再審原告就本院94年度智上字第一號確定判決，前經提起第三審上訴，最高法院以本件上訴人對於原確定判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審依職權取捨證據，認定原審被告千歲企業股份有限公司進口之神奇畫板，在塑膠磁板部分，與日商百樂万年筆公司之發明專利相同；在塑膠上、下蓋體及外部結構等，則與美商於西元1974年發明之磁性畫板相同，並未侵害再審原告之專利權等事實，指摘其為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由等情由，應認其上訴為不合法，而以95年度台上字第67號民事裁定駁回再審原告之第三審上訴在案，此有上開判決附於該案卷宗足稽。本件原確定判決縱有如再審原告上開所稱未確切適用法規等情，惟其於提起第三審上訴時既已從原確定判決內容知悉其事由，竟未為主張，此觀其94年11月2 日之上訴第三審理由狀即明（再審原告係以原確定判決有民事訴訟法第四百六十九條第六款之判決不備理由或理由矛盾為由作為上訴理由），依上開法條規定，自不得再以該事由提起本件再審之訴。是再審原告提起本件再審，於法已有未合。
四、況且，按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；又所謂法律，依中央法規標準法第四條規定係指經立法院通過，總統公布者而言（最高法院60年台再字第170號判例、81年度台再字第33 號判決意旨參照）。經查：
㈠、本件再審原告主張本院原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，係以原確定判決所憑台大嚴慶齡工業研究中心鑑定，並未依據智慧財產局所訂「專利侵害鑑定要點」判斷專利有無受侵害之流程，做全要件原則、均等論、禁反言原則等流程分析，消極不適用「專利侵害鑑定要點」為其論據。然上開智慧財產局為有助於侵害專利鑑定機構提昇作業之正確性，經濟部智慧財產局乃依八十五年元月公告施行之「專利侵害鑑定基準」修正為「專利侵害鑑定要點」，該要點係屬機關內部為協助所屬承辦業務人員認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性行政規則，並非法律，亦非法律授權頒佈之法規命令（參行政程序法第一百五十條以下規定），再審原告以原確定判決消極不適用專利侵害鑑定要點，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，容有誤解。
㈡、再審原告固又主張原確定判決所依據之台大嚴慶齡工業研究中心鑑定，並未依據智慧財產局所定判斷專利有無受侵害之流程，鑑定顯有重大瑕疵等語。經查，再審原告於本院前確定判決中即質疑前揭鑑定報告之可信性，原確定判決已於理由中詳述：「又台大嚴慶齡工業中心，既係上訴人起訴前自行送請鑑定之機構，表示其信賴該機構之專業能力，原審依上訴人提出之初步鑑定意見，參酌被上訴人抗辯，將上開多種專利及實物合併送原鑑定單位再為鑑定，則鑑定機構可以原先初次之鑑定結果為基礎，參酌實物，比對二項專利範圍及二種實物，多方比對鑑定，自更能獲得更充實正確之結論。是上開結論應屬客觀可信。上訴人主張該鑑定未審酌均等原則云云，尚非可採」等語明確（原確定判決理由㈢⑺）。而原確定判決此部分之認定，乃針對系爭鑑定報告書是否可採及證明力如何之判斷，係屬事實審法院依職權調查審認及取捨證據之職權行使，並無違法不當之處，再審原告以此作為再審理由，顯屬無據。
㈢、再審原告又以：依專利法第五十六條第二項規定，再審原告具有對專利方法排他性使用權，並享有對以該專利方法直接製成的物品專有排他性的「使用」、「為販賣之要約」、「販賣」及為上述目的而「進口」之權利，自得依照專利法第八十四條第一項請求損害賠償及排除侵害。然原確定判決逕以上開台大慶齡工業中心鑑定報告書結論，認定系爭畫板使用美商、日商技術，對於以「專利侵害鑑定要點」審查系爭畫板是否落入再審原告專利權範圍內，判斷系爭畫板是否使用再審原告發明「磁力畫板之製造方法」，侵害再審原告上開權利，判決理由卻付之闕如，有違專利法第五十六條第二項規定，其適用法規顯有錯誤云云。惟再審原告係於最高法院發回本院審理後始於97年6 月12日具狀追加上開事由，核屬另一獨立之再審理由，其所應遵守之不變期間自應分別計算（參見最高法院72 年台聲字第392號判例），是再審原告於斯追加此一再審理由，顯已逾30日之不變期間，已屬於法不合；況查，台大嚴慶齡工業中心93年3 月10日出具專利鑑定服務報告之鑑定結論認定：「①上訴人所取得之發明專利『磁力畫板之製造方法』，與日商百樂万年筆公司所取得之發明專利，採用相同圖案顯示及圖案消除之原理，前者（甲案）提出之塑膠磁板組成使用之材料，亦都含蓋在後者（乙案）專利範圍之內。②即被上訴人千歲公司所販售之畫板，其中之塑膠磁板設計，應與日商百樂万年筆公司提出之磁性板專利相雷同，塑膠上、下蓋體及外部結構與上訴人所取得之發明專利相似。③被上訴人千歲公司所販售之畫板，與美商TYCO所生產之畫板功能及設計相近，均採用相同之圖案顯示及消除原理」等語。原確定判決因而據以推論：「依此鑑定報告結果可知，被上訴人千歲公司所進口之神奇畫板，在塑膠磁板部分，係與日商百樂万年筆公司所有之發明專利相同。在塑膠上、下蓋體及外部結構等，則與美商於1974年所發明之磁性畫板（Magan Doodle）相同」，而認定再審被告並未侵害再審原告之方法專利，亦難認確定判決有何不適用法規之違誤。
㈣、再審原告復主張智慧財產局前已就再審原告之專利與日商万年筆公司之磁性板專利，作出舉發不成立之處分，而前揭鑑定推翻智慧財產局之認定，顯已侵害行政機關之行政權之判斷權，原確定判決採用該鑑定結論，不予說明，消極不適用上開判斷餘地之行政法理等語。惟查，原確定判決理由㈣中已詳述，再審原告所提出之智慧財產局94年9月16日（ 94）智專三㈣01024字第09420853770號專利舉發審定書，並無法推翻原判決認定再審被告千歲公司所進口之神奇畫板，在塑膠磁板部分係與日商百樂万年筆公司所有之發明專利「磁性板」相同之事實（見原確定判決第15頁）。至再審原告之專利權部分，原確定判決則以：「至原審判決贅述上訴人不應獲得系爭專利是否侵犯行政機關之判斷權，核與本院認定系爭畫板係採日商、美商之專利方法作成，未論述上訴人專利權應否取得，此項攻擊，不影響本件之判斷結果，併予說明」等語明確（見本院確定判決書第15頁所載）。亦即，原確定判決係以系爭千歲公司之畫板係採日商、美商之專利方法作成，為其論據，至於再審原告之方法專利與日商、美商之專利是否相同乙節，原判決並未加以認定，自無侵害行政機關之判斷權。從而，再審原告主張原確定判決對於消極不適用判斷餘地之行政法理等語，並無所據。
五、綜上所述，本件原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，且再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，亦非合法、並不足採，其提起本件再審之訴，指摘原確定判決為不當，求為廢棄原確定判決，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，於判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為不合法且無理由，爰依民事訴訟法第五百零五條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。