臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度重抗字第32號抗 告 人 甲○○上列當事人因行使優先購買權事件，對於中華民國97年7月4日臺灣臺南地方法院裁定（96年度執字第73246號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠原法院執行拍賣並拍定之坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○○
○號養4533平方公尺土地（下稱系爭土地），有抗告人所未保存登記之建物（下稱系爭建物），為拍賣公告所記明。此項系爭地上系爭建物之存在及屬於抗告人所有為事實，則抗告人提出土地租約書以證明系爭建物占有系爭土地之權源為租賃關係聲請優先購買系爭土地，並無不當。
㈡原法院以抗告人未提出繳付租金之證據，即指抗告人不能證
明租賃而駁回優先購買權之聲請。按繳付租金，乃事實問題非必有一定方式，查抗告人與債務人係同胞兄弟關係，但早已分居別財，抗告人向其承租系爭土地建築未保存登記系爭建物，抗告人依約給付每年新台幣（下同）1萬元之租金並無欠租情事，只因彼此係親兄弟之情誼，每年以現金給付，非如一般人並要求出具收據，且抗告人提出之租賃契約書就已載明有約定租金之事實，出租人李文智又未否認出租，豈能未經調查即指抗告人未提出付租之證據，不能認有租約契約。
㈢抗告人承租債務人李文智所有被拍定之系爭土地上未保存登
記之系爭建物，不但立有合約書為證，且合約書開宗明義載明「再續約給甲○○，期間自民國（下同）93年2月1日起至103年1月31日止，每年租金1萬元」，亦足證93年2月1日之前抗告人就承租系爭土地，原裁定未傳喚李文智查證，即率認徒有租賃合約書，尚不能作為有承租系爭土地之證據，駁回抗告人之聲請，疏屬率斷。
㈣原裁定未敘明何以單憑系爭土地之租賃契約尚不能證明租賃
係成立之理？即所憑證據亦未敘明何以必須要提出給付租金之證據，租賃關係始得以認定成立之理由及其所憑之證據，而未審及租賃係當事人約定一方以物租與他方，他方支付租金之契約，只要出租人與承租人就租賃標的、租金等重要點意思表示一致，租約即成立，租賃關係成立後，租金是否給付，乃屬是否積欠租金，出租人是否終止租賃關係之問題，並不能以未給付租金，即率認租賃關係不成立云云。
二、按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」，為土地法第104條第1項所明定。上開規定，乃係就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，即承租人於出租人之基地出賣時，有優先購買權，基地出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用（司法院院解字第3763號、最高法院65年台上字第530號判例意旨參照）。是得依土地法第104條規定對基地行使優先購買權者，為已在基地上建築房屋之地上權人、典權人或承租人為限，且優先購買之範圍係以基地為限，此基地係指房屋坐落之基地而言。又土地法第104條規定，關於基地承租人之優先承買權，即為承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權，須以其基地有租賃關係存在為其成立之前提要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基地或耕地之租賃關係存在，而始有買賣契約訂立請求權之可言（最高法院44年台上字第700號判例意旨參照）。
次按民法第866條第1、2項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，司法院院字第1446號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響；執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行 (司法院大法官釋字第304號解釋、最高法院74年台抗字第227號判例意旨參照)。另強制執行法第98條第2項亦規定：「不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去者，不隨同移轉。」蓋因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權之後，法律固允許用益權（如租賃權）之存在，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力。換言之，事後之用益物權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣。
三、經查：㈠抗告人主張因租賃系爭土地而建造系爭建物，故抗告人本於
租賃關係，主張對系爭土地有優先承買權，並提出系爭土地租賃合約書以證明系爭建物占有系爭土地之權源為租賃關係聲請優先購買系爭土地，原法院不得以抗告人未提出繳付租金之證據，即指抗告人不能證明租賃而駁回優先購買權之聲請云云。而依抗告人於原法院所提出之租賃合約書載明「…再續約給甲○○，期間自93年2月1日起至103年1月31日止，每年租金1萬元」，只能說明抗告人與債務人於93年至103年間就系爭土地有成立租賃關係之合意，並無法證明93年2月1日之前抗告人就已承租系爭土地，且抗告人就93年2月1日前認有租賃關係成立之事實，亦無提出相關資料證明，況租金乃為使用租賃物所支付之對價，而本件抗告人主張與債務人就系爭土地之租金，僅主張每年以現金交付，然就其如何交付之具體實證，抗告人復未能提出證據證明之，斷難徒憑抗告人所提出之合約書，遽謂抗告人確有與債務人簽訂系爭土地租賃契約。
㈡再者，縱認抗告人與債務人李文智訂立租賃契約屬實，系爭
土地亦已於83年11月14日由債務人李文智為債權人設定抵押權，有土地登記第二類謄本附於原法院執行卷可參。又依原法院於97年2月20日之執行命令所載：「…上開土地（即包含系爭土地）係於83年11月14日由債務人李文智為債權人設定抵押權，茲因上開土地現由承租人（即甲○○）向債務人李文智承租，本院乃依法於97年1月30日第一次拍賣公告註明拍定後不予點交，以致於上開拍賣期日無人應買，足見該租賃關係之存在，已影響應買人投標意願，因而影響債權人抵押權之受償權利，又查依債權人提出之切結書所載，系爭土地於設定抵押權時並無任何租賃契約關係存在，故縱現真有租賃關係，亦係於抵押權設定後始發生，故本院應除去上開土地之租賃權後而為拍賣。」可知，抗告人與債務人之間所成立之租賃契約，係成立於抵押權設定之後，揆諸前揭規定，原法院自得依職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行，此亦有原法院於97年5月26日南院雅96執湘字第73246號拍賣通知附表備註中註明：「編號5土地上地上物不在本件拍賣範圍內，拍定後按現況點交」附卷可稽。是如抗告人與債務人間之租賃關係確實存在，亦係於抵押權設定後所為，依上開規定說明，乃屬有礙執行效果之行為，已為原法院除去租賃權後而為拍賣，故抗告人主張其就系爭土地有租賃關係存在，就系爭土地有優先承購權云云，於法無據。原法院據以駁回抗告人之請求，於法無違，抗告人仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。