臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度重抗字第58號抗 告 人 甲 ○相 對 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○上列抗告人因與相對人間就拍賣抵押物聲請強制執行聲明異議事件，對於民國97年10月21日臺灣臺南地方法院96年度執字第60663號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲明異議意旨略以：原審法院辦理九十六年度執字第六○六六三號拍賣抵押物事件，就抗告人所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為強制執行，並就系爭土地上所坐落門牌號碼台南縣鹽水鎮溪州寮二之五號農舍旁之雞舍、水池、鴿舍、飼料桶等建物，併付拍賣，然本件拍賣抵押物事件，抗告人為系爭土地之所有權人（即抵押物所有人），並非債務人，又上述雞舍、水池、鴿舍、飼料桶等建物，係抗告人於民國（下同）九十年八月間向債務人余勝雄所購買，而上開建物係債務人余勝雄於八十四年五月間所興建，於八十四年九月十五日抵押權設定前即已存在，並非抵押之標的，依法不得併付拍賣等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠按違章建築處理辦法第二條：「本辦法所稱之違章建築，為
建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」亦即倘領有依法聲請並經審查許可發給建築執照而建造之建築物，即非違章建築。本件系爭建築物依法取得建築執照、使用執照，並非違章建築物，且建築於抵押權設定之前，而非抵押權設定之標的，即不得併付拍賣，原裁定引最高法院（89年度台抗字第97號裁判以為駁回之論據，即屬違誤法律之適用。
㈡拍賣抵押物，以設定抵押權之抵押標的為限，方得為執行標
的，否則不得准予拍賣。本件相對人執行名義並不包括抗告人所有之系爭建物，相對人引民法第八百七十七條規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」以為聲請併付拍賣之依據；然系爭建物係合法建築於抵押權設定之前，且並非抵押權之標的，而為抵押權效力所不及，又無上開條文之情事，自不得併付拍賣。
㈢再者，本件執行名義為拍賣抵押物，並非一般債權之拍賣事
件，系爭建物縱因民法第七百五十八條規定，因未辦理登記，而不生所有權移轉之效力，畢竟非抵押物，即使所有權仍屬債務人余勝雄所有，亦不得為執行標的。原裁定誤解法令為違法之裁定，請廢棄原裁定，就抗告人所有之農舍（即門牌號碼台南縣鹽水鎮溪州寮2之5號），在原審法院九十六年度執字第六○六六三號拍賣抵押物強制執行事件，執行標的編號二之建物所為併付拍賣之裁定，應予撤銷等語。
三、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。次按違章建築雖然不能辦理所有權登記，但仍得為交易之標的物，且因其性質上屬於不動產，故買受違章建築者，仍須登記，始能取得所有權，不能因違章建築不能登記，而謂不適用民法物權編關於登記之規定（最高法院43年度台上字第0856號判例參照）。另違章建築之房屋若為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院89年度台抗字第97號裁定參照）。
四、經查：㈠本件相對人主張債務人余勝雄為向相對人借款之擔保，以其
所有之坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，設定擔保本金新台幣（下同）七百二十萬元之最高限額抵押權，約定存續期間自八十四年九月十二日起至一一四年九月十二日止，且於八十四年九月十五日辦理登記完畢，嗣債務人余勝雄即於同年月十九日向相對人借款六百萬元；後因債務人余勝雄就系爭借款未予清償，尚積欠本金五百三十七萬九千三百元，相對人遂向原法院聲請核發支付命令，並以確定之支付命令及拍賣抵押物確定裁定向原法院民事執行處聲請拍賣系爭不動產；而系爭不動產已於九十年九月二十一日經債務人余勝雄將所有權移轉登記為抗告人名義之事實，有相對人所提出之臺灣臺南地方法院九十一年十一月七日九十一南院鵬執迅字第二三三一六號債權憑證、九十年度拍字第四一七九號裁定、確定證明書、抵押權設定契約書、系爭土地登記第二類謄本及他項權利證明書函影本各一紙附於原法院卷可參，而屬真實。
㈡又原法院辦理本件（96年度執字第060663號）拍賣抵押物聲
請強制執行事件，係依據相對人即債權人之聲請，就抗告人所有之系爭土地為查封承認，而系爭土地上坐落有門牌號碼為台南縣鹽水鎮溪州寮二之五號之農舍及雞舍、水池、鴿舍、飼料桶等未保存登記建物；嗣經原法院囑託「台南縣鹽水地政事務所」鑑測，並編成忠義段95之1（管理室）、95之2（雞舍）、95之3（鴿舍）、95之4（雞舍）、95之5（ 飼料桶）、95之6（雞舍）、95之7（水池）、95之8（雞舍） 、95之09（飼料桶）、95之10（雞舍）、95之11（雞舍）等建號；又上開未經保存登記之建物，除其中 95之1建號建物（管理室），經原法院認定為第三人余清泉所有，95之3 建號建物（鴿舍）經認定為抗告人於系爭土地抵押權設定後所營建外，其餘建物均係債務人余勝雄所營建，其中磚木造農舍係八十四年取得使用執照（起造人為債務人余勝雄），而新建之鋼骨造農舍（仍沿續舊有之82建造執照號碼））則係九十六年十月三日始取得使用執照，所有權仍屬債務人余勝雄所有等情，有台南縣鹽水地政事務所複丈成果圖、自用農舍使用執照存根、臺南縣稅捐稽徵處函附之房屋稅籍資料查復表及臺南縣鹽水鎮公所建設課審核文件影本附於原審卷可參，應堪認定。
㈢依上，其餘未經保存登記之建物既係債務人余勝雄所營建，
所有權仍屬債務人余勝雄所有，且抗告人亦不爭執係向債務人余勝雄所購買，且未為所有權移轉之登記，則揆諸前揭說明，如執行法院所拍賣之建物為未保存登記建物，而該建物原為債務人所有，縱使債務人將之出賣予第三人，因未辦理登記之故，不生移轉所有權之效力，債權人仍得就上述建物為強制執行，亦即買受系爭建物之第三人即抗告人仍無排除強制執行之權利。
㈣至抗告人雖辯稱：本件系爭建築物依法取得建築執照、使用
執照，並非違章建築物，且建築於抵押權設定之前，而非抵押權設定之標的即不得併付拍賣，系爭建物縱因民法第七百五十八條規定，因未辦理登記，而不生所有權移轉之效力，畢竟非抵押物，即使所有權仍屬債務人余勝雄所有，亦不得為執行標的等語。惟查上述忠義段95之2（雞舍）、95之4（雞舍）、95之5（飼料桶）、95之6（雞舍）、95之7（ 水池）、95之8（雞舍）、95之9（飼料桶）、95之10 （雞舍）、95之11（雞舍）建號之建物，並非前揭領有建築執照、使用執照所及標的，尚與有無為保存登記及是否屬違章建築物無涉，且抗告人亦無法提出確切之證據足資證明其係於系爭抵押權設定登記前所蓋者，自不能採為有利其之認定。
㈤再者，按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造
建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第八百七十七條已定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。而強制執行程序特重迅速確實，對於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院應依前開規定，就其調閱卷宗、詢問當事人、命債權人查報或依職權調查所得卷證資料，而為形式上之審查，基此，有無併付拍賣之必要，自得由執行法院於形式上審查以拍賣土地時是否足以清償所擔保之債權為準，以決定建築物能否存續。況稅籍資料之變更並非所有權之變更登記；因之，抗告人其餘之主張，自仍不能採為有利於其之論據。
㈥從而原法院民事執行處於九十七年九月二日認定系爭建物等
係債務人余勝雄所原始起造之未保存登記建物，抗告人係向余勝雄所購買，惟既未為移轉登記，自不生所有權讓與之效力，故系爭建物仍屬債務人余勝雄所有，依法得依債權人即相對人聲請併付拍賣，其執行程序（方法）並無違誤。本件抗告人之聲明異議，尚於法不合，不能准許。
五、原法院以裁定駁回抗告人之聲明異議，於法並無不合；抗告人抗告意旨指摘其不當，聲明應予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 蘇清恭法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。