臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度醫上字第4號上 訴 人 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾錦源律師被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 何永福律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度醫字第1號）提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人聲明及陳述：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）5,167,497元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）陳述：㈠上訴人於民國（下同）95年1月18日上午9時許，因腳關節
痠痛而至被上訴人設於嘉義縣○○鎮○○路○○○號之亞人診所就醫，由被上訴人為上訴人診治，並指示護士為上訴人施打Aspegic（阿斯百吉液）後，不到幾分鐘上訴人即當場昏倒，經送至財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林分院）急救始恢復心跳。上訴人有過敏體質，被上訴人施打藥物前並未事先詢問，其處置顯有不當，及延誤轉診時間等醫療過失行為，導致上訴人休克過久腦部缺氧而成為植物人，且經宣告為禁治產人（另選定甲○○為其監護人）。按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段，分別定有明文。爰依上開規定，請求被上訴人賠償：⒈醫療費用之損失715,039元。⒉增加生活需要之損失3,452,458元。⒊精神慰撫金100萬元。
㈡上訴人雖曾向財團法人藥害救濟基金會請領過藥害救濟給
付，但請領藥害救濟給付，並不等同「上訴人自己亦認為並無過失行為」。蓋「衛生署藥害救濟審議委員會對藥害救濟申請案，僅作是否適用藥害救濟法給付規定之決定，而不作有無過失之判定；依藥害救濟法第17條之規定，並未要求已領藥害救濟給付者，放棄訴訟權，惟基於同一原因事實取得其他賠償或補償者，於取得之範圍內，應返還其領取之藥害救齊給付」、「根據藥害救濟申請辦法申請藥害救濟應注意事項第6條規定，藥害救濟審議結果僅作為判定救濟與否之依據，其是否成立其他民刑事責任、應以司法機關裁判為準」，有財團法人藥害救濟基金會網站「藥害救濟問題面面觀」提供之答案可稽。換言之，上訴人於申請藥害救濟給付時，根本毋須、也未曾先行承認醫師無醫療過失行為。
㈢上訴人女兒甲○○已於96年10月23日就本件醫療過失提起
合法刑事告訴，目前仍於嘉義地方法院檢察署偵查中，被上訴人提出之不起訴處分書，並無實質確定效力，不能為被上訴人無過失之證明，請斟酌類推適用民事訴訟法第182條之1規定，待被上訴人之刑事責任確定後，再行審理本案。又民事訴訟與刑事訴訟之證據法則不盡相同，前者採優勢證據主義，且有舉證責任分配之問題，後者則採嚴格證據主義，且被告無自證己罪之義務，故民事判決之結果縱與刑事判決之結果不同，亦係因兩者訴訟法則有所不同所導致，非必然有判決互相矛盾之問題存在。
㈣又上訴人係於醫師或醫院所控制之人員、機器設備、地點
或其他風險範圍內致成植物人，而被上訴人醫師亦確有違反其病情資訊記載義務或說明義務之情形，甚至被上訴人有急救措施失當、延誤轉診時間等重大醫療瑕疵。參照學者詹森林教授發表「總國醫療過失舉證責任之研究」一文，依文中述及之德國醫療訴訟實務公平分配舉證責任理念，本件關於醫師有醫療過失一節之舉證責任，應減輕或轉換由醫師或醫院來負擔，亦即醫師必須就被質疑之各項醫療措施提出其有正確作為之證明，若無法提出完整之證明，即應被認為有醫療過失。
㈤再由上訴人被送至大林慈濟醫院時，身上並未吊掛點滴瓶
注射之事實，可推斷：⑴若如被上訴人所稱，其於上訴人發生過敏現象後之14分鐘即轉送至大林慈濟醫院，然點滴瓶全部注射完需40分鐘，故可推斷上訴人發生過敏現象後，被上訴人並未替上訴人注射生理食鹽水以為急救，當然屬醫療疏失。⑵又若上訴人發生過敏現象後，被上訴人有替上訴人注射生理食鹽水以為急救，惟點滴瓶全部注射完需40分鐘，上訴人被轉送至大林慈濟醫院時，身上並未吊掛點滴瓶注射，故可推斷上訴人發生過敏現象後逾40分鐘以上始轉送至大林慈濟醫院，則被上訴人於不能控制病勢之情況下，延誤轉診之黃金時間，無論如何仍有疏失。依此，根據客觀已知事實，上述二項疏失，邏輯上被上訴人至少具有其中一項至明。
貳、被上訴人聲明及陳述：
（一）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：被上訴人在診療前有詢問上訴人藥物過敏史，且上訴人發生藥物過敏時，被上訴人亦依一般醫療常規施以急救，被上訴人並無疏失行為。上訴人配偶曾就同一事實向嘉義地方法院檢察署提出告訴，案經該署先後以96年度偵字第2162號、89年度調偵字第76號認定被上訴人並無過失行為，並為不起訴處分。本案純屬上訴人特殊體質而造成藥物過敏，被上訴人並無過失等語。
叁、本院判斷：
（一）上訴人主張其於95年1月18日上午9時許，至被上訴人開設之診所就醫，經被上訴人指示護士施打Aspegic針劑後，未幾上訴人即表示身體不適，經救護車送至慈濟大林分院急救，惟上訴人因休克過久而成為植物人等情，並提出診斷證明書為證（見原審卷第7頁），且為被上訴人所不爭執，復經原審調閱臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2162號卷宗（部分影卷附於原審卷宗）所附之亞人診所病歷紀錄、救護車轉院紀錄表、慈濟大林分院急診醫囑單、急診護理記錄及急診病歷核閱無訛（影本見原審卷第60至75頁），堪信屬實。
（二）上訴人主張被上訴人指示施打藥物前並未事先詢問上訴人有無過敏體質即為上訴人施打針劑，又急救不當、延誤轉診時間，應有醫療過失等語；被上訴人則予否認。是以本件應審究者厥為：被上訴人對上訴人所為之醫療行為、急救及轉診過程，是否有所疏失？㈠醫療行為部分：
⒈上訴人主張被上訴人診治上訴人時，未事先詢問上訴人有
無過敏體質，即指示護士對上訴人施打「阿斯百吉液」，有醫療過失一節。經查上訴人之女甲○○告訴被上訴人涉犯過失重傷害罪嫌案件偵查中，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定結果，認：「病人（即上訴人）經盧醫師（即被上訴人）診斷為右膝退化性關節及右肩冰凍肩，而給予病人注射止痛藥物『阿斯百吉液』，於診斷及治療之適應性而言，並無不當。一般在施打或給予口服藥物之前，醫護人員會先詢問病患是否有藥物過敏史，並且記錄於病歷上，部分藥物，在注射前必須作過敏反應之測試。本案注射止痛藥物阿斯百吉液（Aspegic）之前，依一般醫療常規，不需先做藥物過敏反應測試，但須先詢問病人是否有藥物過敏史。」有行政院衛生署96年3月30日衛署醫字第0960203217號函檢附之鑑定書在卷可稽（見原審卷第78頁）。由前揭鑑定內容可知，被上訴人在診斷上訴人之病症，並投予止痛藥物「阿斯百吉液」治療之診治行為，並無不當。然注射「阿斯百吉液」前，雖無庸做藥物過敏反應測試，惟仍須詢問病患是否有藥物過敏史，故被上訴人於指示施打「阿斯百吉液」前，是否已對上訴人詢問其藥物過敏史，則應加以探究。
⒉上訴人雖主張被上訴人於施打「阿斯百吉液」前，並未詢
問上訴人有無藥物過敏等語；被上訴人則抗辯：已事先詢問過上訴人有無藥物過敏等語。經查被上訴人診所之上訴人病歷紀錄，其中「其他藥物過敏」欄位圈選「無」，「過去病史」欄位則記載「N.P.」（即NOT FOUND，見原審卷第60頁）；參以證人蔡秀霞即本件跟診護士於偵查中證稱：「（問：有無問過乙○○是否會過敏的問題？通常在該診所由何人進行詢問？）這是醫生會進行詢問，我是醫師在看診時，由我跟診，我確定丙○○醫師有問過乙○○有無過敏的問題。」；蔡秀霞及另一位護士蔡秀琴就檢察事務官所問：「（提示乙○○病歷記錄）其他藥物過敏欄位圈選『無』及過去病史欄位『N.P.』代表意義？」另一位護士蔡秀琴答稱：「這是醫師所圈寫，代表NOT FOUND，沒有發現的意思。」證人蔡秀霞則答稱：「我有親自看到醫生圈選無藥物過敏，這是他一邊詢問乙○○時一邊所圈寫的。」（見原審卷第81至82頁筆錄影本）；另當日陪同上訴人就診之藍黃好於偵查中亦證稱：「我們（指伊與乙○○）是鄰居。乙○○就診時，我坐在旁邊等，因為下一號就是我。我沒聽說乙○○對藥物過敏。」（見原審卷第81頁筆錄影本），衡諸證人藍黃好與上訴人為鄰居關係，平日即頗有往來，復結伴前往被上訴人診所就醫，堪認兩人私交甚篤，則證人藍黃好證稱其未聽聞上訴人有藥物過敏一節，應無偏頗之虞，堪予採信。基此，被上訴人於診療時，已詢問上訴人有無藥物過敏病史，並在病歷紀錄上圈選記載一節，既經在場證人蔡秀霞親自見聞，且核與證人藍黃好所述相符，則被上訴人於指示施打「阿斯百吉液」前，業已事先詢問且確認上訴人並無藥物過敏病史一情，應可認定。
㈡急救過程部分：
上訴人復主張其施打「阿斯百吉液」後，呈現過敏症狀，但被上訴人竟未施予急救，顯有過失等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈慈濟大林分院急診科主任李宜恭於偵查中證稱：「該名病
患是藥物過敏，發現後，應該事先投予去過敏藥物。」（見原審卷第93頁筆錄影本），而被上訴人於偵查中陳稱：
「我開好處方，請護士打針，過了幾分鐘，她（即上訴人）走進診療間說她人不舒服，頭暈，我請她坐在診療床上，並請蔡秀霞幫她量血壓，她說她人仍不舒服，我懷疑她可能過敏，我即請護士蔡秀琴幫她施打去過敏針劑，一般來說，是用抗組織胺或類固醇的藥，以點滴方式打入。她又說她坐不住，並一下子就倒下去，我看她嘴巴有口水的分泌物，呼吸急促，我即請蔡秀霞推抽痰及氧氣設備，立即幫她抽痰，請蔡秀霞叫救護車送慈濟醫院，點滴設備及蔡秀霞都有跟著一起到救護車上。」甚為明確（見原審卷第85至86頁筆錄影本），核與上訴人病歷紀錄所記載：「⒈0.9NaCl 500ml iv drip（生理食鹽水）；⒉Decadron10mg iv push（類固醇）；⒊Vena Ca B6 1Amp＋G/W 20m
l iv push（抗組織胺）；⒋Suction and O2 inhalation（抽吸和給氧）」之處置方式相符（見原審卷第62頁）。
⒉上訴人固主張被上訴人並未施予急救，前揭病歷紀錄係被
上訴人事後自行填寫云云。然查證人蔡秀琴於偵查中證述：「我替她（即上訴人）打點滴生理食鹽水，還有去過敏的針，就是病歷表上處置欄的第2、3項。」（見原審卷第82頁筆錄影本）；證人蔡秀霞亦證述：「她（即上訴人）打完針後就走進來對醫師說他頭暈不舒服，醫師請她坐在診療床上休息，我一邊量，她一邊喊她頭暈，醫師懷疑她有過敏現象，就叫護士再替她打針。」「醫師指示我繼續為她量第2次血壓，醫師接著叫護士打去過敏針劑和生理食鹽水，當時乙○○的呼吸較急促，好像有痰的聲音，醫師就叫我去推急救車進來，有氧氣筒和抽痰的設備，是醫生幫她給氧及抽痰的裝置，沒多久就叫我打電話給救護車。」「我陪同乙○○至慈濟大林分院，仍然持續打點滴，氧氣換救護車的設備，也有在車上為她做抽痰。」（見原審卷第82、83頁筆錄影本）；復佐以在場證人藍黃好於偵查中證稱：「當時我原本站在她身旁，看到她昏迷了，我自己也很緊張，醫師有把她抬到床上，有替她量血壓等急救措施，我為了不干擾急救，我後來就站在診所外，但有看到醫師還是繼續替她急救。」（見原審卷第81頁筆錄影本）。綜合參與急救之護士蔡秀琴、蔡秀霞及在場證人藍黃好所述上情，足認被上訴人懷疑上訴人係藥物過敏之後，確有施予急救，並投予去過敏藥物。
⒊慈濟大林分院急診科護士陳依伶於偵查中證稱：「（問：
乙○○自救護車下車時，當時有無施打點滴？）病患自救護車下車時，手上有22號的頭皮針，是否正在施打點滴，有無點滴瓶我忘記了。頭皮針是一種方便拆裝及固定注射的裝置。」（見原審卷第92頁筆錄影本）。經查頭皮針係用以拆裝及固定注射點滴之裝置，參之證人藍黃好證稱有看到醫師為上訴人持續急救，再佐以上訴人送至急診室時手上仍留有頭皮針一節，在在足認被上訴人於其診所及救護車轉診過程中，確有指示對上訴人施打生理食鹽水及去過敏藥物無訛。至於救護車轉院紀錄表上雖未勾選「點滴給予」一欄，然經證人即救護車司機彭信翰於偵查中證稱：「這張紀錄表是到醫院後我才填寫的。到底有無持續給予點滴，我記不起來了，時間過太久了，而且當時很緊急，不記得細節。脈搏、呼吸、血壓是醫院告訴我的。高血壓病史是我後來問家屬的。」（見原審卷第88頁筆錄影本）。衡諸上訴人當時有性命之虞，情況危急，證人彭信翰駕駛救護車負責轉診，除全心駕駛以求迅速安全地將上訴人送至慈濟大林分院外，實無觀察入微且面面俱到之餘力，僅能於事後依醫院或家屬告知，或憑記憶將曾觀察到之事實記載於紀錄表上。因此，救護車轉院紀錄表固可做為參考之依據，但尚難逕採為唯一且無誤之依據，是上訴人以救護車轉院紀錄表上未勾選「點滴給予」一欄，遽以主張被上訴人並未給予點滴或施以急救措施云云，尚無足憑採，上訴人復未能提出反證推翻被上訴人確有進行前揭急救措施之認定，空言指稱被上訴人並未為其注射生理食鹽水或其他急救措施，自難憑信。
⒋證人蔡秀霞、蔡秀琴證述急救過程及投予之急救藥物，與
被上訴人前揭陳述及病歷紀綠皆屬相符，復經證人藍黃好證稱親眼目睹被上訴人持續對上訴人急救，且上訴人送至慈濟大林分院時，手上仍留有供注射點滴所用之頭皮針等情，堪認被上訴人確有依藥物過敏之流程對上訴人施以急救。
⒌本件經兩次送醫事審議委員會鑑定結果，亦認：「一旦病
人發生藥物過敏休克反應時，醫師本身即負有急救之責任，本案醫師已對病人施以初步急救，其急救過程，尚未發現有疏失之處。」、「依病歷紀錄，盧醫師在病人發生藥物過敏休克及意識喪失時（當時所測得血壓為100／60mmHg，心跳110次／分，左右瞳孔大小為2.5mm，雙眼對光有反應），所做初步急教措施為0.9% NaCI 500ml iv drip,Decadron 10mg iv Push，VenaCa B6 l Amp+ G/W 20ml
iv Push, Suction and O2 inhalation，其中包括血液循環建立及呼吸道暢通之維持，抗過敏藥物治療。」「依病歷紀錄，當時病人發生藥物過敏休克及意識喪失時之身體狀況，盧醫師所做之措施，符合醫療常規。」有醫事審議委員會第0000000號、第0000000號二份鑑定書在卷足參（見原審卷第78頁，本院卷第93至94頁）。因上訴人對該會第一次鑑定仍有疑義，臺灣嘉義地方法院檢察署再請醫事審議委員會鑑定：「乙○○是否已達重大不治或難治之傷害？而其昏迷之結果，是否因醫療過失所致？」經醫事審議委員會提供鑑定意見如下：「綜合病程，本案病人為因注射藥物產生過敏休克反應，因休克時間過久，導致缺氣性腦病變，俗稱植物人狀態，當屬重大不治或難治之傷害。」「病人經盧醫師診斷為右膝退化性關節炎及右肩冰凍肩，而給予病人注射止痛藥物「阿斯百吉液」，於診斷及治療之適應性而言，並無不當。一般在施打或給予口服藥物之前，醫護人員會先詢問病患是否有藥物過敏史，並且記錄於病歷上，部分藥物，在注射前必須作過敏反應之測試。本案注射止痛藥物阿斯百吉液之前，依一般醫療常規，不需先做藥物過敏反應之測試，但須先詢問病人是否有藥物過敏史，而根據亞人診所之病歷記載，病人並無藥物過敏史，應可推測其已作此詢問，才對病人注射。若然，病人因注射而產生藥物過敏休克反應，應不可歸責於醫師。且一旦病人發生藥物過敏休克反應之時，醫師本身即負有急救之責任，本案醫師已對病人施以初步之急救，其急救過程，尚未發現有疏失之處。」（見本院卷第94頁反面鑑定意見）。被上訴人對上訴人施以急救之過程並無疏失，應可認定。上訴人空言指摘醫事審議委員會兩次鑑定均不具完備性云云，尚非可採。
㈢轉診過程部分：
上訴人主張被上訴人延誤轉診，致上訴人休克過久成為植物人，被上訴人就此應有過失等語。惟查：
⒈依病歷記載及證人蔡秀霞前揭證述，上訴人於當日上午9
時55分診療後，被上訴人指示護士施打「阿斯百吉液」，未幾上訴人表示不適，被上訴人旋即指示護士施以急救，並要求護士叫救護車等情，有前揭病歷紀錄附卷可參，並經證人蔡秀霞、蔡秀琴於偵查中證述明確在卷（見原審卷第62、82至83頁筆錄影本）；另本件救護車接獲出勤通知時間為上午10時32分，送達目的地慈濟大林分院時間為上午10時44分，有救護車轉院紀錄表、慈濟大林分院高級心臟救命術各一紙在卷可按（見原審卷第63、64頁），足認被上訴人診所人員係於當日上午10時32分許致電呼叫救護車轉診。參酌上訴人自上午9時55分診療時起，迄10時32分許呼叫救護車止，相隔約37分鐘，然其間歷經被上訴人對上訴人問診、上訴人等待施打「阿斯百吉液」、上訴人施打後在診所等候，上訴人感覺身體不適，被上訴人懷疑上訴人為藥物過敏後，指示護士量血壓，並投以生理食鹽水、去過敏藥物及抽痰給氧急救等，必定經過一段時間，則被上訴人施以初步急救後，見上訴人仍情況危急，乃於10時32分許指示護士呼叫救護車，尚難認有何延誤轉診之情。
⒉注射生理食鹽水點滴一瓶所需花費之時間長度，每隨注射
劑量或點滴速度設定而有變化，並非一成不變，則上訴人自行以注射生理食鹽水點滴一瓶需時40分鐘始能完成，而推論被上訴人有延誤轉診云云，並無所據，自難採信。上訴人又指其被送至大林慈濟醫院時，身上並未吊掛點滴瓶注射之事實，可推斷：若非被上訴人並未替上訴人注射生理食鹽水以為急救，即是上訴人發生過敏現象後逾40分鐘以上始轉送至大林慈濟醫院，無論如何仍有疏失云云。查被上訴人確有為上訴人注射生理食鹽水等急救措施，業如上述㈡急救過程部分中所載，於茲不贅。至於慈濟大林分院急診科護士陳依伶、救護車司機彭信翰於偵查中不能明確證稱救護車下車時，上訴人是否正在施打點滴及有無點滴瓶。惟救護車載送上訴人送至慈濟大林分院下車時，上訴人手上確有22號的頭皮針，則經護士陳依伶於偵查中證述屬實，可見被上訴人確有為上訴人注射生理食鹽水等急救措施。另查上訴人自上午9時55分診療時起，迄10時32分許呼叫救護車止，相隔約37分鐘，已如前述，則被上訴人於發生過敏現象後，迄打電話呼叫救護車轉診，其時間當必短於37分鐘，何況其間被上訴人立即指示護士量血壓、投以生理食鹽水、去過敏藥物及抽痰給氧等急救措施。是以上訴人主張被上訴人於伊發生過敏現象後逾40分鐘以上始轉送至大林慈濟醫院一節，與事實不符。其以上開理由指摘上訴人不將上訴人轉送附近醫療設備較完善之醫院，竟仍留置被上訴人診所，延誤轉診，有所疏失云云，亦非可採。
（三）綜上所述，上訴人主張被上訴人未於事前詢問有無藥物過敏，即貿然對上訴人施打「阿斯百吉液」，復延誤轉診時間，導致上訴人休克過久腦部缺氧成為植物人等情，既為被上訴人所否認，本院依前揭證人之證述，並參酌上訴人病歷紀錄、救護車轉院紀錄表及慈濟大林分院高級心臟救命術之記載，認上訴人尚無法證明其前揭主張屬實。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付5,167,497元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院斟酌後認與判決結果並無影響，爰不一一論述。其請求待被上訴人之刑事案件確定後，再行審理本案，核無必要，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
書記官 陳昆陽【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。