臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度非抗字第17號抗 告 人 乙 ○ ○
丁 ○ ○癸○○○
甲 ○ ○
辛 ○ ○戊○○○
己 ○ ○
庚 ○ ○
丙 ○ ○上 一 人代 理 人 林 崑 城 律師上列抗告人因與相對人壬○○間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國97年6月23日臺灣嘉義地方法院97年度抗字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回台灣嘉義地方法院。
理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，此參諸民事訴訟法第56條第1款之規定自明。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。共同訴訟人中之一人，對於下級法院之裁定聲明不服提起抗告，就形式上觀之，有利於共同訴訟人，依上揭說明，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其抗告為共同訴訟人全體所為。又公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判例參照）。
查本件雖僅抗告人乙○○、丁○○、癸○○○、甲○○、丙○○等人提起抗告，且僅抗告人丙○○一人依法提出委任律師為非訟事件代理人之委任狀，惟本件抗告人丙○○乃就公同共有物權利之行使而訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，且就形式上觀之，復有利於共同訴訟人，依上開規定，其效力應及於全體，即本件抗告效力應及於抗告人乙○○、丁○○、癸○○○、甲○○、及未提起抗告之辛○○、戊○○○、己○○、庚○○。從而，乙○○、丁○○、癸○○○、甲○○、辛○○、戊○○○、己○○、庚○○，亦均應併列為抗告人，合先敘明。
二、本件抗告意旨略以：㈠原裁定適用法規顯有違誤：
緣訴外人黃大朋於民國87年6月18日以其所有如原裁定附表所示不動產，為向原抵押權人洪綉雀借款700萬元之擔保，並設定新台幣（以下同）600萬元之本金最高限額抵押權。
嗣該債權於95年間讓與相對人，並辦理抵押權變更登記在案。原裁定認黃大朋於93年6月30日死亡，其配偶及第一順位之繼承人均拋棄繼承，第二順位之父母均於93年6月30日前死亡，第三順位之繼承人僅餘呂黃素月及游素連。嗣游素連於97年4月8日向台灣板橋地方法院對被繼承人黃大朋拋棄繼承，何以其應繼分會由當時已死亡一年多餘之呂黃素月繼承，進而轉由呂黃素月之繼承人全部繼承，是按依民法第1147條、第1148條及第1141條之規定，原裁定係開創拋棄繼承時應繼分由已死之人繼承之見解，而忽略民法「繼承因被繼承人死亡而開始」之規定，適用法規顯有錯誤；且本件既以公同共有之繼承財產為標的，裁定之法律關係卻有所不同之結果，原裁定顯有前後理由矛盾、違背民事訴訟法第469條第6項後段之規定。再依民法第1138條之規定，在被繼承人黃大朋之第一順位、第二順位繼承人均拋棄繼承之情形下，第三順位繼承人並無代位繼承之適用，第三順位繼承人適用民法第1175條之規定時，不能以拋棄繼承人拋棄繼承之時點溯及發生效力，應以拋棄繼承當時來統計第三順位繼承人之有無，故游素連拋棄繼承當時，呂黃素月業已死亡，黃大朋即無第三順位繼承人。
㈡原裁定之法律見解具有原則上重要性：
依原裁定法律見解推論，民法第1138條之第三順位繼承人可全部姻親取代，因抗告人均為被繼承人黃大朋之外甥、外甥女或外甥孫、外甥孫女，已改變繼承由血親改為姻親關係。又板橋地院97年4月8日96年度繼字第2507號裁定已准予游素連、乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○等人拋棄繼承，今僅留生存游素連拋棄繼承，而將其應繼分轉至已死亡之呂黃素月，再轉至乙○○等人身上，由渠等代姻親之阿姨去繼承阿舅之財產，而辛○○等人更是以外甥孫、外甥孫女去取代前開第三順位之繼承人。又如呂黃素月及游素連為公同共有，呂黃素月死後由繼承人乙○○等人繼承黃大朋財產，則其等於受被繼承人黃大朋債權人追索時，於法定期間提出對黃大朋之財產拋棄繼承，上開板橋地院之裁定已予准許之，惟原裁定將上開裁定撕裂，使公同共有人於拋棄繼承核准後，反未合一確定，對拋棄繼承案件准許後做選擇性之判斷，此乃原則上重要性之見解為法界之創見。並聲明：1.原裁定不利於抗告人部分廢棄。2.廢棄部分相對人在第一審之聲請駁回。
三、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限，前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，非訟事件法第45條第3、4項定有明文。又所謂適用法規顯有錯誤，須以裁定違背法規或現尚有效之司法院大法官解釋或最高法院判例者為限（最高法院57年台上字第1091號判例參照）。查本件被繼承人黃大朋之繼承人依民法第1138條規定應由第三順位繼承人繼承，而第三順位繼承人僅留尚生存之游素連，而游素連又已拋棄繼承，另一位繼承人呂黃素月又於96年2月3日死亡，其繼承人乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○雖同時與游素連向台灣板橋地方法院聲請拋棄對黃大朋之繼承權，惟原裁定認乙○○等人不生拋棄繼承效力，應繼承其被繼承人呂黃素月就被繼承人黃大朋之繼承權，則乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○則等人是否合法拋棄繼承，即生疑義，是原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性，抗告人提起再為抗告，應予許可。
四、按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力；第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人，民法第1147條、第1175條、第1176條第2項定有明文。次按民法第1174條規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之；同法第1175條規定繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。（最高法院89年度台上字第1403號裁判參照）。「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，且係對物之權利，固不以列相對人為必要，惟如聲請狀上所載相對人對於抵押物並無處分權，法院依聲請對該相對人裁定准予拍賣抵押物，於法自有未合」（最高法院88年度台抗字第328號裁判參照）。其次「按遺產繼承人除配偶外，依直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之順序定之。又繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，而先順位繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承，民法第1138條、第1175條、第1176條第6項前段分別定有明文。準此，先順位繼承人均拋棄其繼承者，視為非自始繼承人，應溯及於繼承開始當時情形以定其繼承人，而由次順位之繼承人當然繼承（民法第1176條修正理由參照），縱應擴大解為應溯及於繼承開始當時情形以定其繼承人，而應由次順序之繼承人甲（即乙之父）當然繼承。本件被繼承人乙於93年12月12日死亡，其子丙、丁於94年2月1日始向法院聲明拋棄繼承，並經法院准予備查，依前開說明，本件應溯及於繼承開始時即93年12月12日情形而由第2順序繼承人甲當然繼承。雖甲於
丙、丁拋棄繼承前死亡，但其既於前述繼承開始時仍生存，當然為乙之法定繼承人，則甲之繼承人戊、己（均為乙之兄弟）於甲嗣後死亡時即再轉取得對於乙之繼承權，惟自知悉
丙、丁拋棄繼承時起算未逾2月，因甲未及決定是否拋棄繼承即告死亡，戊、己自仍得聲明拋棄對乙之繼承權，法院應准予備查」（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第7號研討參照）。經查：本件被繼承人黃大朋於93年6月30日死亡，如附表所示不動產全部，因其配偶及第一順位之直系血親卑親屬均拋棄繼承，而第二順位之父母均已於93年6月30日前死亡，第三順位之繼承人僅餘呂黃素月及游素連為如附表所示不動產之繼承人，而呂黃素月於96年2月3日死亡時，其子女除馬呂雀已於91年7月23日死亡外，餘即抗告人乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○則繼承呂黃素月之權利義務。嗣本件相對人於96年11月1日向原審法院聲請拍賣被繼承人黃大朋如附表所示不動產全部，因黃大朋業已死亡，而列其繼承人即游素連、呂黃素月之繼承人即抗告人乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○、辛○○、戊○○○、己○○、庚○○為執行債務人，惟游素連、乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○等人已向台灣板橋地方法院聲明拋棄繼承，台灣板橋地方法院並於97年4月8日以96年度繼字第2507號裁定准許備查在案等情，業經本院調取上開卷證核閱無誤（見該卷第185頁），雖呂黃素月於96年2月3日死亡，不及為繼承拋棄之聲明，惟其繼承人即抗告人乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○業已於知悉為黃大朋之繼承人時聲明拋棄繼承，依前揭說明，本件訴外人游素連與抗告人乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○拋棄繼承之效力，溯及於繼承開始時即被繼承人黃大朋93年6月30日死亡時發生效力，則抗告人乙○○、丙○○、丁○○、癸○○○、甲○○等人業已拋棄繼承訴外人黃大朋之權利、義務，應無從取得如附表所示黃大朋之不動產全部權利及義務，似對如附表所示之不動產無處分權，則相對人得否列抗告人為執行債務人而聲請拍賣抵押物，即非無疑；又辛○○、戊○○○、己○○、庚○○之母馬呂雀已於黃大朋死亡之前，於91年7月23日死亡，而喪失繼承權（此與上開第二順位繼承人於黃大朋死亡之前已死亡同樣意義），則辛○○、戊○○○、己○○、庚○○等人是否得依民法第1140條之規定為代位繼承而為本件拍賣抵押物之相對人？亦容有疑義。原審就此疏未詳查，遽為不利於抗告人等之判斷，亦有未合。抗告意旨求予廢棄原裁定，為有理由，自應由原審法院更為適當之裁定。
據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1第2項、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 吳銘添┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│ 附表： 97年度抗字第18號 │├──┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│001 │嘉義縣│水上鄉 │大崙 │ │63 │旱│ │ │2447 │二分之一 │所有權人黃大││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │朋 │└──┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘