臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第104號上 訴 人 一樺電器行兼法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 林敬信 律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 向文英 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年5月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第52號）提起上訴，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○連帶給付部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人一樺電器行之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴人乙○○部分，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴人一樺電器行部分，由上訴人一樺電器行負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審共同被告洪文洲原為訴外人禾聯國際股份有限公司（以下簡稱禾聯公司）南部經理，上訴人一樺電器行係禾聯公司經銷商，97年1月至4月間，洪文洲持由上訴人一樺電器行簽發之如附表所示7紙支票（以下簡稱系爭支票），向被上訴人表示系爭支票為一樺電器行預購貨品所交付，禾聯公司急須資金購買位於高雄縣湖內鄉之土地為由，向上訴人借款新台幣（下同）190萬元。系爭支票屆期不獲兌現，上訴人一樺電器行為支票之發票人，負清償票款之責；一樺電器行為合夥組織，合夥之財產已不足清償合夥債務，上訴人乙○○為合夥人，就合夥債務應與一樺電器行負連帶清償責任。爰依票據之法律關係，請求上訴人一樺電器行給付票款，並依民法第681條，請求上訴人乙○○與一樺電器行連帶清償。
並聲明：上訴人一樺電器行、乙○○應連帶給付被上訴人190萬元，及自98年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審則判決命上訴人乙○○、一樺電器行給付如上開聲明所示。
二、上訴人則以：上訴人一樺電器行所簽發之系爭支票，係向禾聯公司預購貨品而交付洪文洲，禾聯公司未給付貨品，上訴人自無庸付款；禾聯公司為系爭支票持有人，洪文洲就系爭支票無處分權，被上訴人未要求禾聯公司於支票上背書，亦未要求洪文洲以禾聯公司南部經理名義背書，則被上訴人取得系爭支票已違反票據法第13條但書之規定。又被上訴人提出之存摺，及提款之金額，無一與系爭支票票載金額或借款金額相符，而匯款或轉帳資料均不能作為借款之證明，被上訴人既不能證明因借款予禾聯公司，而取得系爭支票，上訴人得依票據法第14條第2項抗辯等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張原審共同被告洪文洲原為禾聯公司南部經理，上訴人一樺電器行為合夥組織，係禾聯公司之經銷商，乙○○係該合夥負責人；系爭支票係上訴人一樺電器行簽發，現均已不獲兌現等情，業據提出支票、營利事業登記等件為證（見原審卷第16頁、原審補字卷第5頁起至第8頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人一樺電器行簽發系爭支票未兌現，應負清償之責任，上訴人一樺電器行已無財產清償合夥債務，乙○○就合夥債務應與合夥負連帶清償之責任等語；上訴人則否認其主張，並以上開情詞置辯，則本件應審究者，厥為：㈠上訴人得否以訴外人禾聯公司未能給付貨品之原因關係，對抗被上訴人。
㈡上訴人得否以被上訴人惡意取得系爭支票，或以無對價或
不相當對價取得系爭支票，依票據法第13條但書、第14條第2項規定抗辯。
五、經查：㈠上訴人不得以禾聯公司未給付貨品之原因關係，對抗被上訴人：
按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；票據債務人不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第5條第1項、第13條分別定有明文。查，系爭支票既為上訴人一樺電器行所簽發，依上開說明，上訴人一樺電器行即應依票據文義負責。禾聯公司有否交付一樺電器行所購買之貨品，要屬上訴人一樺電器行與禾聯公司之原因關係，不能以此事由對抗被上訴人，上訴人此部分抗辯，自無可採。
㈡被上訴人是否惡意取得系爭支票，或以無對價或不相當對價
取得系爭支票？１按票據法第十四條所謂以惡意取得票據者，不得享有票據上
之權利，係指從無權處分人之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言，如從有正當處分權人之手，受讓票據，係出於惡意時，亦僅生票據法第十三條但書所規定，票據債務人得以自己與發票人或執票人之前手間所存人的抗辯之事由對抗執票人而已，尚不生執票人不得享有票據上權利之問題，最高法院著有67年台上字第1862號判例可資參照。又票據法第十三條但書所謂惡意，係指執票人明知票據債務人對於發票人或執票人之前手間，有抗辯事由存在而言；而執票人有無惡意，應以其取得票據時為決定之標準，並應由票據債務人就此負舉證責任，最高法院95年度台上字第2862號、72年度台上字第1612號判決意旨亦可參照。
２查，系爭支票係上訴人一樺電器行簽發，因向禾聯公司預購
貨品，而交付洪文洲，洪文洲係禾聯公司之南部經理，此為上訴人所不爭執；被上訴人因洪文洲持系爭支票向其借款190萬元，乃自其子謝杉陽、謝岩佑、妹妹黃春花、黃春謹等人之帳戶，以轉帳方式轉至洪文洲彰化銀行永康分行、帳號0000000000000帳戶內，及交付現金等方式交付上開借款之事實，亦有被上訴人提出謝杉陽、謝岩佑、黃春謹、黃春花等人之臺灣銀行、台新銀行存摺資料為證（見原審卷第44至51頁），則被上訴人主張洪文洲持系爭支票，向其借款190萬元一節，尚屬可信。
３上訴人乙○○於臺灣臺南地方法院檢察署97年度交查字第17
54號詐欺案件偵查時，亦供認「洪文洲說他長期拿我票去借錢，他要到台南要去找債權人黃小姐（即本件被上訴人），到時就叫我去跟告訴人即黃小姐說禾聯公司要買地，他拿我票去向黃小姐借錢，且告訴人在九十四年到九十七年有兌現我的票三千多萬元，票的問題都是洪文洲在處理，若票額不夠，也就是我沒有買到預收票之價額，洪文洲就會匯現金給我」等語（見上開偵查卷第93頁），可見上訴人乙○○早已知悉洪文洲確有以一樺電器行開立之支票向被上訴人借款，及其所簽發之一樺電器行支票，係由洪文洲處理，則被上訴人主張洪文洲以禾聯公司籌資購地為由，持系爭支票向其調借現金一節，即屬可信，其取得系爭支票，難認無法律上之原因，縱令被上訴人未要求洪文洲在系爭支票上背書，或以禾聯公司名義背書，亦不能因此認被上訴人取得系爭支票有何惡意，上訴人抗辯被上訴人係惡意取得系爭支票，亦無可採。
㈢綜上，上訴人一樺電器行為系爭支票之發票人，自應就系爭
支票負發票人責任，從而被上訴人本於票據關係，請求上訴人一樺電器行給付系爭票款，即屬有據。
六、又按：合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，應就此存在要件負舉證之責（最高法院29年上字第1400號判例）。此與保證債務於保證契約成立時即已發生債務之情形有間，故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權，尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。況對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，故司法院院字第九一八號解釋「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行」。是實務上尤無於合夥（全體合夥人）之外，再列某一合夥人為共同被告之理（最高法院66年度第9次民庭庭推總會議決議）。查被上訴人雖主張一樺電器行為合夥組織，上訴人乙○○為一樺電器行之合夥人，因一樺電器行已無財產足以清償合夥債務，依民法第681條之規定，請求上訴人乙○○與一樺電器行連帶清償上開債務。但依上開說明，被上訴人對上訴人一樺電器行取得執行名義，即得對合夥人之乙○○之財產執行，無一併請求上訴人乙○○與一樺電器行連帶清償之必要，被上訴人請求上訴人乙○○應與上訴人一樺電器行連帶清償，即欠缺權利保護之必要，此部分之請求，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於票據關係，請求上訴人一樺電器行給付一百九十萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日（即98年3月12日）起，至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人一樺電器行敗訴之判決，核無不合，上訴人一樺電器行上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。至於被上訴人請求上訴人乙○○與一樺電器行連帶給付上開款項及法定遲延利息，則為無理由，原審就此部分為上訴人乙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人乙○○上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分判決廢棄，改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴人一樺電器行之上訴為無理由，上訴人乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。