臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第106號上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 木 春 律師被上 訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 林 俊 欽 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國98年5月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第675號），提起上訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項減縮為上訴人甲○○應塗銷前項抵押權登記。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠原審為上訴人敗訴之理由實不能為判決之論據，分述如下：
⑴現今社會上一般金錢借貸信用不佳，非親戚好友，要借貸金錢實在不易，因此親戚好友間之消費借貸實為常態。
⑵但往往在社會上有些對法律一知半解之人，市井傳言如果親
戚間有設定抵押權會被懷疑是作假。因此，一般百姓到法院就要隱瞞親戚關係之事實，以免被疑是假的，避免麻煩。上訴人甲○○因健康關係無法出庭，才委由實際共同債權人即弟顏胚出庭，但上訴人及顏胚均非法律專業人員，誤信社會上一般傳言始會隱瞞親戚關係，實不能據此認定設定抵押權為虛偽。
㈡系爭借款之資金，確實有明確來源：
⑴系爭借款中新台幣（下同）一百萬元係於民國（下同）九十
七年八月十九日由上訴人甲○○在臺灣銀行嘉義分行（下稱臺銀嘉義分行）三筆整存整付之定期存款中途解約而來，金額分別為三十萬三千四百五十一元、三十萬三千四百五十一元及四十萬四千六百零一元，而此三筆存款是九十七年一月十日所寄存，有上訴人甲○○台灣銀行（000000000000號）綜合存款存摺影本一份可證。
⑵其餘之二百萬元則是轉帳而來，有上訴人甲○○之帳戶可查
，即該二百萬元是由臺灣銀行嘉北分行（下稱臺銀嘉北分行）顏美春帳戶（000000000000號）於九十七年八月十九日轉帳存入上訴人甲○○在臺銀嘉義分行之前揭帳戶；而顏美春是顏胚之女兒，因顏胚在臺灣銀行有退休金優惠存款帳戶，不能再另設帳戶或寄定期存款，因此使用顏美春帳戶存款。亦即於九十七年八月十七日先自臺銀嘉義分行顏美春帳戶（000000000000號）轉入八十萬元至臺銀嘉北分行顏美春之上揭帳戶；又於同年月十九日至臺銀嘉北分行中途解約兩筆整存整付和一筆定存，分別為二十萬零三百五十元、四十五萬九千八百五十四元、四十萬三千一百十九元，結存二百萬六千六百六十九元，遂轉帳二百萬元入甲○○在臺銀嘉義分行之前揭帳戶，再由上訴人甲○○帳戶連同三筆整存整付中途解約款，匯出三百萬元予上訴人乙○○。
⑶綜上說明，本件抵押借款資金來源很明確，並有銀行記錄可
查。不因顏胚誤聽信傳言及顧慮女兒為任職於公營事業機關，請假不易，而謊稱現金存放家中等不實供述即認定為假。㈢上訴人乙○○在嘉義市第三信用合作社北興分社（下稱三信
北興分社）之帳戶（00000000000000號）於九十七年八月二十日匯入三百萬元後，當日即由上訴人乙○○之妻郭英珠領出現金九十五萬元，並將九十萬元現金交給上訴人乙○○之兄孫文正，餘五萬元留為家用；此係因上訴人乙○○於同年月十一日申請設定抵押權予上訴人甲○○，但尚未領取抵押借款，又須支用，因此先於同年月十一日向孫文正借款九十萬元，並由孫文正自彰化商業銀行北嘉義分行帳戶（00000000000000號）領九十萬元轉帳入同銀行東嘉義分行郭英珠之帳戶（0000000000號），此有上揭銀行之活期儲蓄存款存摺及孫文正之存摺支領傳票、轉帳存入郭英珠帳戶之存款憑條影本為證。
㈣關於九十七年八月二十一日郭英珠匯款給吳素玲二百零五萬
萬元部分，業經吳素玲在原審作證供述確有收到，與上訴人乙○○所供大致相符，亦無悖常理，原判決不予採信之理由，實有未洽，分述如下：
⑴原審訊問日期是九十八年五月五日，而所訊問事項是九十七
年八月以前一、二年陸續借款之經過，因訊問用語之不同，又都未曾到過法院，受法官、律師訊問，心情緊張，所供細節難免有差異，此為正常人之經驗法則。況兩人所供大致相同，實足信為真實。至於利息有無滾入本金，或許偶爾遲延太久付息而計入，但次數少，實難期雙方都清楚記憶。
⑵吳素玲供稱和兩造無親戚關係，實係因社會對法律一知半解
的人傳言親戚間有借貸關係容易被認定是假的，因此不敢供述實情，反而弄巧成拙。實際以今日社會上一般交易信用不佳，如非親戚好友，很難有十萬元以上的信用貸款。實不能因證人誤信傳語未先供出有親戚關係，即認定證言不可信。⑶上訴人乙○○對吳素玲之借款是無擔保的信用貸款，即陸續
借、陸續還，屬短期性，利息較高。而對上訴人甲○○、顏胚之借款是抵押借款，利息當然會比較低，此為正常現象。金融機關貸款利息，除政策性貸款外，有擔保貸款和無擔保貸款利息差別也很多。原判決以此質疑上訴人乙○○對吳素玲借款之真實性，實有未洽。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人乙○○於九十六年三月十四日與被上訴人簽立約定書、保證書各乙紙，擔任訴外人紳堡實業股份有限公司（下稱紳堡公司）之連帶保證人，約定就紳堡公司對被上訴人所負之一切債務，於本金三億元之限額內，負連帶清償責任。嗣紳堡公司自九十六年十二月起至九十七年七月間止，陸續向被上訴人借款三百萬元、開立信用狀改貸九百九十九萬元等債務，惟紳堡公司就上揭債務僅繳付利息至九十七年八月份止，即未再依約還款。依前揭約定書第六條約定，所有債務視為全部到期，上訴人乙○○自應就其保證債務負連帶清償責任。但上訴人乙○○為脫免其上揭保證債務之清償責任，竟將其名下坐落嘉義市○○段○○○○號、地目建、面積五○一平方公尺、權利範圍三分之一；同段二二五地號、地目建、面積八平方公尺、權利範圍三分之一；嘉義市○○段○○○○號、地目田、面積五二一平方公尺、權利範圍全部等三筆土地（下系爭三筆土地），於九十七年八月間與上訴人甲○○等二人基於通謀虛偽意思表示，虛偽設定本金四百八十萬元之最高限額抵押權，並經嘉義市地政事務所（嘉地字第102810號）於同年月十二日辦妥最高限額抵押權之設定登記（下稱系爭抵押權）；爰本於民法第八十七條第一項規定，先位聲明：請求訴請確認上訴人等間就系爭三筆土地所設定之抵押債權債務不存在，並塗銷系爭抵押權之設定登記。再者，縱認上訴人相互間設定之最高限額抵押權行為屬實，但債務人之財產為其債務之總擔保，其上揭設定行為，已損及被上訴人債權；爰本於民法第二百四十四條第二項規定，備位聲明：請求撤銷渠等間所為之抵押權行為之判決等語（原審依先位聲明部分為被上訴人勝訴之判決，且被上訴人於本院審理時就塗銷系爭抵押權之設定登記部分，已減縮為僅請求上訴人甲○○為之）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人等及其相關親屬間（含顏胚、郭英珠、吳素玲、孫文
正、顏美春）所有之資金往來紀錄，均是為製造有交付借款一事，所刻意留存之資金流向證明，唯其斑斑斧鑿之痕跡，欲掩彌彰。
㈡本件於原審伊始，上訴人等與其訴訟代理人不僅極力掩飾其
親屬關係，更編造出各種不符常情義理之資金來源之說法，始引發被上訴人極欲查明渠等相互關係之質疑；嗣後更因發現孫氏兄弟（即乙○○、孫文賓）竟於同日（即97年08月10日）以相同標的物、由同一代書設定抵押權，始由相關抵押人與抵押權人之名字循線按圖索驥，查出其相互密切姻親關係，而戮破上訴人之漫天資金謊言。
㈢上訴人辯稱：其先向孫文正借款云云，惟證人孫文正本身焉
有資力可貸予上訴人乙○○九十萬元？觀諸孫文正設於彰銀北嘉義分行（第00000000000000號）帳戶可知，在九十七年八月四日以前，孫文正之存摺餘額均在五位數字間擺盪（即萬元之譜），惟突然於九十七年八月四日及翌日，由孫玉蓁之人急速匯入四百七十萬元，並自同年月六日起，不消數日即迅速支出殆盡。而此段期間，即為上訴人乙○○及其另一兄弟孫文賓於同日由同一代書，以同一抵押物設定抵押權之時。
㈣證人吳素玲為一護士，既有錢借人，又在原審一再附和上訴
人乙○○之借款、還款說法，卻提不出其借予乙○○之數百萬元資金來源？遑論其對如何借、如何還等重要事項之證詞，竟漏洞百出，甚至堅稱不認識身為其阿姨、舅舅等長輩之上訴人甲○○及訴訟代理人顏胚，待原審法官提示其母「顏鶴」與甲○○、顏胚之關係後，始改稱不常往來。
㈤上訴人甲○○於原審中曾親自到庭，但因年紀老邁、行動不
便，加以重聽，完全無法理解原審法官之問題，始無法證述相關細節；而原審法官因而法外開恩，未以證人身份命其具結，更依職權不予訊問。如此耄耋老人豈有能力與上訴人乙○○設定紛雜之系爭抵押權，其縱有解約定存、匯款等動作，無非均是其弟顏胚與另一上訴人乙○○間為製造交付借款證明，所刻意留存之資金流向證明之動作。
㈥原審訴訟代理人顏胚係自嘉義市警察局退休之法界人員，曾
有長期執法之法律背景，雖未必如律師、法官等具有專精之法律素養，但也絕非對法律毫無所悉之門外漢，若謂其係因誤信坊間親屬借貸會被質疑之傳言，才極力掩飾親屬關係，不免更令人質疑其上開辯詞又是「再度」臨訟杜撰之詞。再者，對照其於原審對於兩百萬元資金來源及何以不存放銀行之辯詞，一變再變，如今其於準備書狀（98年07月22日）中，卻又迸出係存放在其女兒「顏美春」帳戶之說法，如所言果為真實，當初有何難言之隱及不可告人之處？
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分配原則。另原告（即本件被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年上字第1679號、28年上字第1920號及48年台上字第0887號判例參照）。另按金錢借貸，為要物契約，應由貸與人就金錢之交付及借貸之意思表示相互一致的事實，負舉證之責。再者，事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第0170號、69年度台上字第3546號及81年台上字第2372號判例參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人乙○○於九十六年三月十四日與被上訴人簽立約定書及保證書，擔任訴外人紳堡公司之連帶保證人，約定就紳堡公司對被上訴人所負之一切債務，於本金三億元之限額內，負連帶清償責任（見原審卷第09至11頁）。
二、訴外人紳堡公司自九十六年十二月起至九十七年七月間止，陸續向被上訴人借款三百萬元、開立信用狀改貸共九百九十九萬元等債務，惟僅繳付利息至九十七年八月份即未再依約還款，依前揭約定書第六條規定，所有債務視為全部到期，上訴人乙○○應就其保證債務負連帶清償責任（見本院卷第61至75頁）。
三、上訴人乙○○於九十七年八月十一日以其所有之系爭三筆土地設定擔保本金四百八十萬元之最高限額抵押權予上訴人甲○○，並經嘉義市地政事務所（嘉地字第102810號）於同年月十二日辦妥最高限額抵押權之設定登記（見原審卷第12至
14、28至32頁）。
四、上訴人甲○○之弟顏胚曾於九十七年八月十九日利用上訴人甲○○在臺銀嘉北分行之前揭帳戶，匯款三百萬元至上訴人乙○○在三信北興分社所申設之（00000000000000號）帳戶（見原審卷第98頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、上訴人等間就系爭三筆土地所設定之系爭抵押權，是否係通謀虛偽意思表示而應為無效？
二、被上訴人請求上訴人甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？
陸、本院之判斷：
一、上訴人等間就系爭三筆土地所設定之系爭抵押權，是否係通謀虛偽意思表示而應為無效？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第八十七條第一項前段定有明文。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為（最高法院52年台上字第0722號判例參照）。易言之，雙方通謀而為虛偽意思表示，其意思表示當然無效；此種行為有害於債權人之權利者，債權人祇須主張其無效，以保全自己之權利，無聲請撤銷之必要。又本件被上訴人係主張上訴人乙○○以系爭三筆土地為上訴人甲○○所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權，均係渠等為避免被上訴人對系爭三筆土地強制執行所為之通謀虛偽意思表示等語；惟為上訴人等所否認，並抗辯：渠等間確有借款三百萬元之事實，始設定系爭抵押權等情。則揆諸前揭說明，自應由上訴人等就其間確有交付借款、借貸意思表示相互一致暨系爭抵押權存在之事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡查上訴人甲○○之弟即訴訟代理人顏胚就其與上訴人乙○○
是否認識乙情，於原審審理時先則陳述：伊與上訴人乙○○原本不認識，伊來嘉義工作，雙方為吃麵時認識之朋友，因上訴人乙○○需要借錢四、五百萬，並有土地可以提供擔保，才與伊胞姊即上訴人甲○○商議共同借款三百萬元等語（原審97年11月27日言詞辯論筆錄雖未載明，惟當日之錄音光碟內容可稽）；嗣後於原審審理時（98年5月5日）因被上訴人訴訟代理人質疑其與上訴人乙○○間具有親屬關係，始改證稱：「我約二、三十年前就有認識（指與乙○○如何認識），他在加油站工作，我做警察時我就認識，有車子加油後，突然跑走，他要我幫忙查車主的資料，我與他沒有親屬關係」等情（見原審卷第0159頁）；而上訴人乙○○於原審審理時則陳稱：可能是透過我太太認識的（指與顏胚如何認識），他好像是我太太的親戚，我太太在義教街賣麵，一年多前他時常過來吃，才變得比較熟等語（見原審卷第0162頁）；渠等二人竟對己身親歷事實之陳述，互不一致。況經原審依職權調取法務部戶役政連結作業系統有關上訴人乙○○之全戶戶籍資料核閱結果，上訴人乙○○之妻為郭英珠，郭英珠之母親為「郭顏甭」（見原審卷第0122頁），而經原審詢問證人顏胚是否認識郭顏甭時，始改證稱：郭顏甭為其父親的妹妹（見原審卷第0161頁），顯見兩造間確有姻親之關係，並非毫不相干者。再徵諸顏胚之戶籍係設於嘉義市○○街○○○號，上訴人乙○○之戶籍則設於義教街六七三號，兩家距離相隔不遠，惟顏胚卻謊稱：係吃麵食時偶然認識云云，顯然渠等隱匿姻親關係，無非係為規避脫免設定系爭抵押權乙事遭質疑。
㈢就系爭借款之資金來源，顏胚於原審審理時係陳述：借予上
訴人乙○○之三百萬元，其中一百萬元為上訴人甲○○定存解約，其中二百萬元為其所有，乃放置現金在家中，故無提領資金之證明等語（見原審卷第66頁）；惟衡諸常情，一般人為免遭竊，鮮有將鉅額之現金放置家中，其之所陳已與事理有違。至顏胚雖又陳稱：為了保有領取老人年金（老農津貼）資格，才未將現金存放銀行云云；惟被上訴人訴訟代理人於原審就此請求函查其是否符合領取老人年金之資格時，其又改稱：因怕被扣取高額利息所得，才放現金在家裡等語，究其陳述已前後不一；況將存款放置銀行，縱因利息收入所得可能被扣取個人綜合所得稅，惟應較放置家中而無法收取任何利息為有利，而此益徵顏胚所陳其中二百萬元乃放置家中之現款乙情，尚難採信。
㈣又顏胚於九十七年八月十九日利用上訴人甲○○在臺銀嘉北
分行之前揭帳戶，匯款三百萬元至上訴人乙○○在三信北興分社所申設之前揭帳戶後，上訴人乙○○隨即委託其妻郭英珠於翌日將該筆款項中之九十五萬元以提領現金方式領取，至其餘二百零五萬元則以匯款方式匯入訴外人吳素玲在臺銀嘉北分行所申設之帳戶（000000000000號）等情，有保證責任嘉義市第三信用合作社九十八年一月六日嘉三信總字第○○四號及九十八年一月二十一日嘉三信總字第○三三號函附之明細資料、存款取款憑條與匯款申請書影本在卷可按（見原審卷第97至98、102至105頁），且為上訴人等所不爭執。
而就其中以提領現金方式領取之九十五萬元部分，姑不論因上訴人乙○○於原審對於此部分之清償細節並無法交代其流向，並以隱私為由不願說明，致有迴避之情。且其於本院審理時雖陳述：當日即由其妻郭英珠領出九十五萬元，並將九十萬元交給其兄孫文正以清償債務，餘五萬元則留為家用等語；惟此則為被上訴人所堅決否認，且一般之借貸，借款人清償借款時，均會要求貸與人出具已清償借款之證明文書，或由借款人將欲清償之借款以匯款方式匯入貸與人之帳戶為之，以保全證據方是，惟上訴人乙○○卻捨此而不為，顯已與事理有違。至上訴人乙○○另抗辯：其餘二百零五萬元是匯給吳素玲，用以清償之前借款，因向吳素玲借款都是以交付現金方式為之，故無法提出資金往來資料云云；惟此仍為被上訴人所堅決否認，且衡諸常理，渠等間來往金額若確實高達數百萬元，每次借款金額平均數十萬元，卻捨卻以匯款、轉帳等安全便利並可保留憑據之交付方式，反以攜帶鉅額現金交付之方式為之，亦有違常情及一般經驗定則。況上訴人乙○○此次還款二百零五萬元係以匯款方式為之，可見雙方並無不便匯款之原因。此外，上訴人乙○○就吳素玲交付借款之資金往來資料，又無法提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能憑上揭顯與事理及一般經驗定則有違之證據資料採為有利上訴人之認定。
㈤另上訴人乙○○於原審審理時具結證稱：其向吳素玲借款最
高曾借到三百萬元，有時有還，有時又再借，截至匯款時剩下本金一百九十多萬元，加上利息，才匯二百零五萬元，利息是月息二分，之前曾還過五十、一百萬元，向吳素玲借過最大一筆款項是一百萬元，都是拿現金，利息都按時繳納，利息沒有滾入原本等語（見原審卷第164至165頁）；而證人吳素玲卻具結證述：上訴人乙○○有時利息沒有付就滾入本金，乙○○曾還過本金一百萬元、一百零五萬元，是用匯款的，用現金最多拿過五萬元，現金是用來還利息等情（見原審卷第167至168頁）；渠等就借款有關金額、利息、交付方式等重要細節之所述，竟相互矛盾，顯不符合。況無論交付五十萬或一百萬元現金，實非少額金錢，豈可能因時間經過而記憶不清？再參諸證人吳素玲自承擔任護士工作，當具相當之智識能力，針對借貸之利息是否滾入本金，為與上訴人乙○○不同之證述，嗣經原審向其確認「是否有些借款是利息？」仍答稱：「是的」，而上訴人乙○○及訴訟代理人顏胚竟急欲更正證人吳素玲之證詞以察（見原審卷第0168至0169頁），益徵渠等所主張之借貸關係，實令人存疑。
㈥況經原審依職權調取法務部戶役政連結作業系統（證人吳素
玲之個人戶籍資料）查知，證人吳素玲之母親為「吳顏鶴」，而吳顏鶴為訴訟代理人顏胚之胞姊乙情，已據顏胚證述明確在卷。惟證人吳素玲竟證稱：與上訴人乙○○、甲○○及顏胚無親戚關係云云；嗣經原審提示戶籍資料加以詰問後，始改稱：很少聯絡等語（見原審卷第160、166頁）。惟就渠等間之親屬關係言之，顏胚為吳素玲之舅舅、上訴人甲○○為吳素玲之姨媽，均為三等旁系血親，至為親密，衡情證人吳素玲豈可能不知雙方有親屬關係或互不熟識之理？而此更可見證人吳素玲係刻意隱瞞與上訴人等間之關係。
㈦再者，上訴人乙○○於原審係具結證稱：向吳素玲借款是月
息二分，向上訴人甲○○（或其弟顏胚）借款是年息六釐等語（見原審卷第163至164頁）；易言之，同樣借款三百萬元，上訴人乙○○每月需給付證人吳素玲六萬元利息，卻僅需給付上訴人甲○○（或顏胚）利息一萬五千元，二者間已有顯著差異。而上訴人乙○○之岳母為「郭顏甭」，上訴人乙○○與上訴人甲○○、訴訟代理人顏胚或吳素玲間均有姻親關係，上訴人乙○○與顏胚早已認識，已如前述；若上訴人乙○○確實有資金之需求，豈可能先選擇向證人吳素玲高利借貸，而未向上訴人甲○○（或顏胚）借款？亦與事理及一般經驗定則有違。是以上訴人乙○○辯稱：匯入吳素玲帳戶之二百零五萬元，是用以清償先前之借款乙情，亦難信為真實。
㈧依上，上訴人甲○○之弟顏胚雖有利用上訴人甲○○在臺銀
嘉北分行之前揭帳戶，匯款三百萬元至上訴人乙○○之前揭銀行帳戶，惟按有交付借款之事實，若第三人對其借貸關係有所爭執，並主張係貸與人與借貸人間通謀而為虛偽之意思表示時，則仍需參酌借款資金來源、借款日期、貸與人與借貸人間之關係、交付借款後如何處分及其他相關因素等而為認定；本件系爭借款中之二百萬元部分，顏胚於原審審理時並未能提出其來源，致已有可疑；雖上訴人等於本院審理時陳述：二百萬元是由臺銀嘉北分行顏美春帳戶於九十七年八月十九日轉帳存入上訴人甲○○在臺銀嘉義分行之前揭帳戶；而顏美春是顏胚之女兒，因顏胚在臺灣銀行有退休金優惠存款帳戶，不能再另設帳戶或寄定期存款，因此使用顏美春帳戶存款等語；惟此則為被上訴人所堅決否認，且從形式論證並無法證明顏美春帳戶之存款確為顏胚所有；況該筆三百萬元匯入上訴人乙○○之帳戶後，隨即提領一空，且上訴人乙○○就其中九十五萬元部分，並無法提出係為清償積欠孫文正債務之證據資料；而就二百零五萬元部分，則無法證明其與吳素玲間前有借貸之法律關係存在，甚至就與借款有關之金額、利息及交付方式等重要細節之所述，竟相互矛盾，復不符合；衡情，若系爭借款屬實，何以會有上揭諸多不明及有違一般常情、經驗定則之處？且上訴人等於原審為何就系爭三百萬元之來源，卻無法提出確切之說明及提出證據資料以供調查？因之，上訴人等辯稱：渠等間確有借款之關係等語，應不足採。據此，被上訴人主張上訴人等間就系爭三筆土地所設定之系爭抵押權，係通謀虛偽所為，依法應屬無效，所設定之系爭抵押權應不存在等語，自屬有據。
二、被上訴人請求上訴人甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第0472號判例參照）。另按債務人與第三人通謀而為虛偽之意思表示，將其所有不動產為第三人設定之抵押權，債權人請求塗銷抵押權設定登記以回復原狀時，僅須以該第三人為被告，毋庸併列債務人為共同被告（最高法院88年度台上字第0338號判決參照）。
㈡查本件系爭抵押權既屬上訴人等間通謀虛偽意思表示所設定
，且渠等間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權之設定依法應屬無效，而被上訴人為上訴人乙○○之債權人，已如前述，系爭抵押權之設定登記對於被上訴人債權之受償及保全自有妨害，惟上訴人乙○○怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，被上訴人依上揭規定訴請確認上訴人等間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位上訴人乙○○請求上訴人甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法自屬有據。
柒、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人乙○○於九十六年三月十四日與被上訴人簽立上揭約定書及保證書，擔任訴外人紳堡公司之連帶保證人，約定就紳堡公司對被上訴人所負之一切債務，於本金三億元之限額內，負連帶清償責任。嗣紳堡公司於前揭期間，陸續向被上訴人借款三百萬元、開立信用狀改貸九百九十九萬元等債務，惟紳堡公司僅繳付利息至九十七年八月份，即未再依約還款；依前揭約定書第六條約定，所有債務視為全部到期，上訴人乙○○自應就其保證債務負連帶清償責任。惟上訴人乙○○為脫免其上揭保證債務之清償責任，竟將其名下之系爭三筆土地，於九十七年八月間與上訴人甲○○基於通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權並完成設定登記；爰本於民法第八十七條第一項及第二百四十二條前段規定（即先位之訴），請求確認上訴人間就系爭三筆土地所設定之抵押債權債務及系爭抵押權不存在，並判決應由上訴人甲○○（原審於判決理由已說明：「原告依前揭規定，‧‧代位被告乙○○請求被告甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。」故原審判決於主文第二項漏載「甲○○」，本應更正，但被上訴人已聲明減縮，故依減縮之例敘明）塗銷系爭抵押權之設定登記；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌。另被上訴人先位之訴既獲勝訴之判決，本院自毋庸就其備位之訴再為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。