臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第161號上 訴 人即 原 告 洪椿彬訴訟代理人 林再輝 律師上 訴 人即 被 告 鄭義達
鄭景洲鄭顏玉枝沈彩枝共 同訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師張宗存 律師被 上訴人 洪欽炎訴訟代理人 吳啟勳 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年7月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第556號）提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人洪椿彬後開第二項之訴部分，該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人洪欽炎應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｅ建物面積四十二平方公尺拆除，將土地返還洪椿彬及其餘共有人。
第一審訴訟費用關於命上訴人洪椿彬負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴人洪椿彬上訴部分，由被上訴人洪欽炎負擔。
上訴人鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴人鄭義達、沈彩枝、鄭顏玉枝、鄭景洲上訴部分，由上訴人鄭義達、沈彩枝、鄭顏玉枝、鄭景洲負擔。
事實及理由
一、上訴人洪椿彬主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造與訴外人洪椿田、鄭山河、鄭景修、涂同仁、涂耀南等人共有，未訂有分管契約，鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝、洪欽炎未經全體共有人同意，分別占用系爭土地特定位置，依序建蓋如附圖所示編號Ａ建物（下稱系爭Ａ建物）、編號Ｂ建物（下稱系爭Ｂ建物）、編號Ｃ建物（下稱系爭Ｃ建物）、編號Ｄ建物（下稱系爭Ｄ建物）、編號Ｅ建物（下稱系爭Ｅ建物），損及伊與其他共有人之權利，爰依民法第767條、第821條規定，請求對造將上開建物拆除，將土地返還伊及其他共有人全體。並聲明：１鄭義達應將系爭Ａ建物面積70平方公尺拆除、沈彩枝應將系爭Ｂ建物面積27平方公尺拆除、鄭景洲應將系爭Ｃ建物面積30平方公尺拆除、鄭顏玉枝應將系爭Ｄ建物面積20平方公尺拆除、洪欽炎應將系爭Ｅ建物面積42平方公尺拆除，將系爭土地返還伊及全體共有人；２願供擔保，請准宣告假執行。原審就鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝部分，准洪椿彬之請求，為洪椿彬勝訴之判決；就洪欽炎部分，駁回洪椿彬之訴，洪椿彬與對造鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝各就其等敗訴部分上訴，洪椿彬於本院聲明：㈠原判決不利於洪椿彬部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人洪欽炎應將坐落系爭土地上系爭Ｅ建物面積42平方公尺ＲＣ磚造三樓加蓋鐵皮屋拆除，將土地返還洪椿彬及其他共有人全體。復答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝則以：㈠系爭Ａ建物係鄭義達所有，於72年間建築完成，辦理保存登
記時，因土地共有人未於公告期間異議，依法領得建物所有權狀，足證系爭Ａ建物係得全體土地共有人同意而建造，自屬有權占有。系爭Ｂ建物為沈彩枝所有，系爭Ｃ建物原為鄭景洲之三伯公鄭來福於56年間建造，過世後由其子鄭英年繼承，鄭英年於62年間將系爭Ｃ建物、Ｄ建物出賣予鄭顏玉枝，鄭顏玉枝再於90年間，將系爭Ｃ建物贈與鄭景洲。系爭Ｃ、Ｂ建物分別於61年建築法規實施前之56年、57年間建造，系爭Ｄ建物於61年間建造，均有房屋稅籍證明，為合法之建物；系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物於建造當時，嘉義縣尚未全面實施區域計畫，因得免申請建築執照，自無需檢附土地同意書，且均無共有人提出異議，可見上開建物建築當時，已取得全體共有人同意。
㈡又系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物建造完成後，洪椿彬之父洪清讚
或洪椿彬，均長期容忍上開建物占用之事實，未向其等主張權利，或為任何異議行為，足以推知洪清讚或洪椿彬默示同意上訴人上開建物建造在系爭土地之特定位置。
㈢系爭土地為開基祖先鄭加屎、陳蓋於民國前二年向鐘清波購
買而來，並陸續建屋分予長子洪彩（原始房屋稅籍牌號205號）、次子蕭珍（原始房屋稅籍牌號204號）、三子鄭來福（原始房屋稅籍牌號203號）、四子蕭添貴（原始房屋稅籍牌號207號）、五子鄭再添（原始房屋稅籍牌號206號）居住；其中稅籍牌號207號之原始房屋位置，由蕭添貴於23年賣予涂通憙，涂通憙過世後，其子涂中明等人於60年賣予沈彩枝，因房屋老舊，72年間於原舊址將臨和平路部份房屋改建成系爭Ａ建物，並登記其夫鄭山豐名下，鄭山豐過世後，由鄭義達繼承，因此使用開基祖原始舊房屋之位置改建，有承接祖先占用系爭土地之正當權益。系爭Ｂ、Ｃ、Ｄ建物亦均使用開基祖原始房屋之位置，可認系爭土地共有人間確有成立分管契約。
㈣系爭Ａ建物經保存登記，「土地使用同意書」上有洪椿彬之
父「洪清讚」及其兄「洪椿田」之簽章，洪清讚既出具土地同意書，同意鄭山豐使用系爭土地而建築系爭Ａ建物，洪椿彬為洪清讚之繼承人，應繼受洪清讚同意鄭山豐使用系爭土地建造系爭Ａ建物之約束，不得請求鄭義達拆除系爭Ａ建物；又洪椿彬提起本件訴訟，顯有權利濫用之情事等語，資為抗辯。
㈤並於本院聲明：①原判決除主文第五、九項外，其餘均廢棄
；②上開廢棄部分，洪椿彬在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③如受不利之判決，願供擔保，請准宣告得免為假執行。
三、被上訴人洪欽炎則以：㈠系爭Ｅ建物建造時，除系爭土地共有人洪通鎮外，其餘共有
人均出具土地使用同意書同意使用系爭土地，洪椿彬既為原共有人洪清讚之繼承人，應繼受洪清讚同意洪欽炎使用系爭土地之拘束。
㈡系爭Ｅ建物係於65年間建造，於辦理保存登記時，因土地共
有人未於公告期間異議，而領得建物所有權狀，足證系爭Ｅ建物係取得全體土地共有人同意而建造，自屬有權占有。洪椿彬提起本件訴訟，顯有權利濫用之情事等語，資為抗辯。㈢於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為兩造與訴外人洪椿田、鄭山河、鄭景修、涂同仁
、涂耀楠共有。洪椿彬應有部分4分之1、鄭景洲、鄭義達應有部分各88分之6、洪欽炎應有部分56320分之3940。
㈡系爭Ａ建物占用系爭土地面積70平方公尺、Ｂ建物占用系爭
土地面積27平方公尺、Ｃ建物占用系爭土地面積30平方公尺、Ｄ建物占用系爭土地面積20平方公尺、Ｅ建物占用系爭土地面積42平方公尺。
㈢系爭Ａ建物為鄭義達所有；系爭Ｂ建物事實上處分權人為沈
彩枝；系爭Ｃ建物未辦理建物第一次所有權登記，鄭景洲為事實上處分權人；系爭Ｄ建物事實上處分權人為鄭顏玉枝；系爭Ｅ建物為洪欽炎所有。
以上事實，有土地登記謄本、嘉義縣政府建設局使用執照、建築改良物所有權狀、建物所有權狀、建物登記謄本、嘉義縣財政稅務局民雄分局97年10月27日函、98年1月10日函檢附之稅籍名義變更資料通報書、嘉義縣房屋稅籍登記表、嘉義縣民雄鄉公所98年6月8日函檢送之洪欽炎使用執照存根、變更起造人申請書、使用執照申請書、土地使用權同意書在卷可稽（見原審卷第6-10頁、第40-41頁、第49-51頁、第218-222頁、第285-294頁），並經原審會同嘉義縣大林地政事務所到場勘驗明確，有勘驗筆錄、複丈成果圖可按（見原審卷第57-63頁、第211-212頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。
五、兩造之爭點：㈠系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ建物占用系爭土地有無正當權源？㈡洪椿彬請求鄭義達拆除系爭Ａ建物、沈彩枝拆除系爭Ｂ建物
、鄭景洲拆除系爭Ｃ建物、鄭顏玉枝拆除系爭Ｄ建物、洪欽炎拆除系爭Ｅ建物，並將所占用土地返還洪椿彬及其餘共有人全體，有無理由？
六、經查：㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害其他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝，被上訴人洪欽炎主張「其等所有上開建物占有系爭土地，已經共有人全體同意」，既為洪椿彬所否認，其等就此有利事實，即應負舉證責任。
㈡查：鄭義達、洪欽炎主張「系爭Ａ建物於72年間建造完成，
系爭Ｅ建物於66年間建造完成，均已辦理保存登記，領有建物所有權狀，系爭土地共有人未於公告期間異議，可認系爭
Ａ、Ｅ建物經土地共有人同意建造」云云。惟查：申請建物所有權第一次登記前，應先向申請建物第一次測量，俟建物測量後，建物所有權人再檢附建物測量成果圖，及其他相關證明文件辦理登記收件，經審查無誤後，依土地法第55條、第58條規定，辦理公告15日，公告期間土地權利人如有異議，可依土地法第59條規定提出異議一節，有嘉義縣大林地政事務所98年1月5日嘉林地登字第0970006680號函可稽（見原審卷第197頁）。然土地法第55條、第58條關於公告期間之規定，同法第59條關於土地權利人異議時之調處，及不服調處，向司法機關訴請處理之規定，僅係規範建物所有權第一次登記應踐行之程序，於公告期間，土地權利人如未異議，受理登記機關雖可依申請人之申請而為所有權之登記，但就申請人與基地所有權人之權利義務關係，即建物是否有權使用基地，並未實質認定，若因此發生爭議，仍須向司法機關訴訟解決爭議，要難以基地所有權人未於公告期間異議，建物所有權人因而辦畢所有權第一次登記，即可認基地所有權人同意建物所有權人使用基地。鄭義達、洪欽炎所辯，尚無可取。又建物是否為合法建物，有無取得使用執照，與建物使用基地是否為有權使用，並無必然關連，縱系爭Ａ、Ｅ建物取得使用執照，並辦理保存登記，亦難據為鄭義達、洪欽炎有利之認定。
㈢況查，系爭Ｂ建物於57年間、Ｃ建物於56年間、Ｄ建物於41
年間建造完成，上開建物申請建築當時，毋需提出土地使用同意書乙節，為沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝等人所自承，其等就系爭土地共有人同意使用系爭土地特定位置一節，迄今未能提出證據證明，其主張已無足採信。至內政部有關合法建物之認定，乃建築行政管理機關基於建築管理規定所為之審查認定，要難據此即認已取得基地全體共有人之同意。
㈣鄭義達、洪欽炎雖又主張「系爭Ａ建物建造時，洪椿彬之父
洪清讚及其兄洪椿田曾在土地使用同意書上簽章，同意鄭山豐（鄭義達之父）使用系爭土地建造建物，另系爭Ｅ建物建造時，洪清讚亦在土地使用同意書上蓋章，洪椿彬為洪清讚之繼承人，自應繼受洪清讚同意鄭山豐、洪欽炎使用系爭土地特定位置建造系爭Ａ、Ｅ建物之約束」云云，固據其提出土地使用同意書為證（見本院卷第152頁）；惟經原審向嘉義縣民雄鄉公所函查系爭Ｅ建物使用執照之申請資料結果，洪欽炎申請建築系爭Ｅ建物時系爭土地之土地共有人，除涂通鎮外，其餘共有人洪清讚、洪清興、鄭金龍、鄭再添、沈彩枝、鄭山河、鄭顏玉枝均同意洪欽炎使用系爭土地乙節，有嘉義縣政府建設局使用執照、建築改良物所有權狀、嘉義縣民雄鄉公所98年6月8日建字第0980010084號函覆土地使用同意書、登記簿在卷可稽（見原審卷第40頁、第41頁、第285頁、第292頁、第293頁、第299頁至第302頁）；另依鄭義達提出之上開土地使用同意書，除洪清讚、鄭山河、沈彩枝、洪椿田、洪欽炎蓋章同意鄭山豐使用系爭土地外，共有人鄭金龍、涂通鎮並未蓋章同意。則依上開說明，系爭Ａ、Ｅ建物建造時，並未徵得共有人「全體之同意」使用系爭土地之特定位置，事甚明確，縱上開部分共有人同意鄭山豐、洪欽炎使用系爭土地，其等同意對全體共有人不生效力（最高法院87年度台上字第1504號判決意旨參照），自難以此即認系爭Ａ、Ｅ建物有權使用系爭土地特定位置，鄭義達、洪欽炎上開主張，亦無可信。
㈤鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝、洪欽炎雖另分別主張
「系爭土地是開基祖先鄭加屎、陳蓋於民國前2年購得，並陸續建屋分予五子使用，系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物，均使用開基祖原始房屋之位置，可認系爭土地共有人間成立分管契約；且上開建物建造完成，迄至本件訴訟之前，洪椿彬之父洪清讚或洪椿彬，對於上開建物使用系爭土地特定位置，均長期容忍上開建物占用之事實，未為主張權利，或為任何異議行為，可認洪清讚或洪椿彬有默示同意上開建物使用系爭土地特定位置，洪椿彬提起本件訴訟，顯有權利濫用之情事」云云。洪椿彬則否認其等之主張。查：
①鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝主張「共有人間有分
管契約存在」云云，既為洪椿彬否認，依上開說明，其等就此項有利事實，即應舉證證明。但依其等提出之陳蓋、鄭加屎繼承買賣贈與表（見本院卷第149頁），鄭加屎、陳蓋有五子，洪欽炎、鄭義達、鄭景洲分別為鄭加屎長子洪彩、五子鄭再添之後代子孫，鄭顏玉枝則與鄭加屎三子鄭來福之子有買賣關係，沈彩枝前手涂通憙與鄭加屎四子蕭添貴有買賣關係存在，鄭義達等人所辯若果實情，則同為鄭加屎長子洪彩之後代子孫洪椿彬，亦應因該分管契約而得使用系爭土地之特定位置。然鄭義達、鄭景洲、洪欽炎竟先行以系爭土地無分管之協議，共有人間亦無分管之默示意思表示，於97年間向原審起訴請求洪椿彬、洪椿田應將系爭土地上之建物拆除，將土地返還其等與其他共有人，經原審法院另案以97年度訴字第404號判決其等勝訴，有民事判決在卷足憑（見本院卷第59-77頁），則鄭義達等人先於另案審理中主張就系爭土地，共有人間並無分管協議或默示分管意思表示，事後於本件訴訟中又為上開辯詞，先後相互矛盾，其等所辯「共有人間有分管契約關係存在，或默示之分管意思表示」云云，顯屬無稽而不足採。
②復查，共有人間就其中共有人使用土地特定位置建蓋房屋
，縱未即時異議，若無其他事證，客觀上尚難以此單純未為反對意思，即推認共有人有默示同意其中共有人使用系爭土地之特定位置；系爭土地共有人非僅洪清讚或洪椿彬一人，鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝等人使用系爭土地特定位置，建蓋上開建物，既未得全體共有人之同意，亦難以洪清讚或洪椿彬未為反對之意思，或未行使權利，即可認洪清讚或洪椿彬默示同意上開建物使用系爭土地特定位置，或其等有權使用系爭土地特定位置。
③又共有人中之一人，無論其應有部分面積多寡，依民法第
767條、第821條規定，均得為共有人全體就共有物全部，本於所有權行使權利，準此，共有人中一人依民法第821條規定行使權利時，除得為其自身之權益有所主張外，其他共有人得行使之權利，該共有人亦得為其他共有人之權益，主張他共有人得行使之權利。查，鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝、洪欽炎未得全體共有人同意，依法不得使用系爭土地之特定部分，縱洪椿彬之父生前曾分別同意鄭義達之父鄭山豐、洪欽炎使用系爭土地特定部分，建蓋系爭Ａ建物、Ｅ建物，但鄭山豐、洪欽炎使用系爭土地特定位置，既未經全體共有人同意，上開同意對全體共有人不生效力，已如上述，則洪椿彬為其他共有人之權益，對鄭義豐、洪欽炎提起本件訴訟，應屬正當權利之行使，尚不生違背誠信原則之問題；另鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝使用系爭土地特定位置，亦未經全體共有人同意，洪椿彬為自身及其他共有人之權益，對其等提起本件訴訟，亦屬正當權利之行使。況鄭義達、鄭景洲、洪欽炎等人，先以洪椿彬使用系爭土地特定位置，未經全體共有人之同意，兩造無分管之協議，顯係無權占有，為全體共有人之利益，起訴請求洪椿彬拆屋還地，已如前述，鄭義達等人既先行依民法第821條規定，為共有人全體之利益提起訴訟，洪椿彬為其自身及其他共有人權益，提起本件訴訟，亦難認有何權利濫用之情事。
④鄭義達、鄭景洲、鄭顏玉枝、沈彩枝聲請訊問證人鄭山河
、鄭麗雪，以證明洪清讚有默示同意上開建物使用系爭土地特定位置，惟其等未經全體土地共有人同意使用系爭土地，已如上述，本院認無訊問上開證人之必要，併此敘明。
七、綜上，鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝、洪欽炎之建物占用系爭土地如附圖所示位置，尚無正當權源，從而洪椿彬本於民法第767條、第821條規定，請求其等分別拆除如附圖所示之建物，將土地返還全體共有人，為有理由。原判決命鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝將系爭土地上系爭Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ建物拆除，將土地返還洪椿彬及其他共有人，駁回洪椿彬其餘之訴（洪欽炎部分），關於原審判命鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝拆除建物返還土地部分，核無不當，其4人上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等之上訴。原審駁回洪椿彬請求洪欽炎拆屋還地部分，尚有未洽，洪椿彬就此部分上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘。
九、據上論結，上訴人洪椿彬之上訴為有理由，上訴人鄭義達、沈彩枝、鄭景洲、鄭顏玉枝之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。