臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第172號上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 顏 伯 奇 律師被上訴 人 乙○○○訴訟代理人 甲 ○ ○被上訴 人 丙 ○ ○上列當事人間拆遷地上物事件，上訴人對於中華民國九十八年八月四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一七二號）提起上訴，本院於九十九年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落分割前嘉義縣○○鄉○○○段○六○五之○○五九地號土地，前因西濱快速道路開通，經分割為同段○六○五之○○五九、○六○五之○一二九地號土地，且分割前之○六○五之○○五九地號土地之各共有人間，已實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，各自使用收益、互不干涉，足認已有默示之分管契約存在。被上訴人乙○○○前與訴外人曾再復、陳振定、曾國書、張大立等人合夥出資向前開土地之分管人購買應有部分，並由乙○○○等合夥人繼受前手之分管契約效力，僅在買受之分管土地上使用、收益，其後上開合夥人在分管土地上從事養豬事業，然乙○○○並未參與該事業，為避免遭受損失，乃在分管土地部分，開挖三個魚池交由乙○○○管理、使用，該魚池位置係坐落在同段○六○五之○一二九地號土地（下稱系爭土地）上如嘉義縣朴子地政事務所民國九十七年六月十日土地複丈成果圖（下稱附圖） A、B 、C 所示部分（下稱系爭魚池），是乙○○○等共有人亦各自在占有管領之土地範圍內使用、收益，互不干涉，彼此間有分管契約存在，乙○○○就系爭魚池有分管之使用權限。(二)伊於臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）九十六年度執字第八二○三號強制執行程序中，以優先承買人地位，買受取得乙○○○於系爭○六○五之○○五九地號土地及系爭土地之所有權應有部分。乙○○○基於分管契約享有管領、使用權限之系爭魚池，自應負交付與伊之義務。因乙○○○將系爭魚池出租與被上訴人丙○○使用，並收取租金，惟乙○○○與丙○○就系爭魚池之租賃法律關係，並無約定使用期限，屬不定期租賃，依民法第四百二十五條第二項規定，無買賣不破租賃之適用，且伊已向被上訴人終止租賃契約，系爭魚池已無租賃關係存在，被上訴人於系爭土地上乃屬無權占有，丙○○無法律上正當權源，無權占用系爭魚池及因工作之需在鄰旁搭蓋之工作物如附圖所示D部分，則丙○○為系爭魚池及工作物之直接占有人、乙○○○為間接占有人，皆為事實上有管領力之人而屬無權占用。又被上訴人無正當權源占用系爭土地如附圖所示A、B、C部分，依社會通常觀念，將可獲相當於租金之利益致伊受有損害，衡量系爭土地之位置、環境及使用狀況，以伊持有系爭土地應有部分面積計算每月申報總價按年息百分之七計算。因依民法第三百四十八條、第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條前段規定，訴請被上訴人應將占用之系爭魚池土地返還及賠償相當租金之損害。原審就此部分為敗訴之判決，尚有未合等語。併上訴(一)先位聲明：
1. 原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項部分廢棄。
2.被上訴人乙○○○及丙○○均應將系爭土地如附圖A、B、C所示土地遷讓返還予上訴人。3.被上訴人應自九十七年一月七日起返還前項土地之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）六千八百一十九元。4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(二)備位聲明：1.原判決關於下列第二、三、四項部分廢棄。2.被上訴人應將系爭土地如附圖A、B、C所示之土地返還上訴人與其他共有人全體。3.被上訴人應自九十七年一月七日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人六千八百十九元。4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人超過上開請求部分，業經原審判決其勝訴，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人方面：⒈乙○○○則辯稱：伊於系爭土地所有權應有部分，於六十九
年十二月九日出賣予訴外人楊黃好，已非系爭土地之共有人，伊與家人從未在系爭魚池養魚，並無拆遷還地的問題，亦無與其他共有人為分管之協議，無權將系爭魚池出租與丙○○使用，且未與丙○○訂立任何契約或口頭約定；系爭土地在強制執行拍賣程序中，債權人京城銀行就拍賣標的物之調查報告表亦載明系爭土地並無分管之約定，養殖魚池為共有人所養殖，系爭土地為一般農業區農牧用地，若分管系爭魚池屬實，則屬非法變更使用，產權將無法移轉。系爭土地所有應有部分總合大於一，更有蔡樸生等死亡多年未辦繼承，情況原本就複雜。再經西濱快速道路徵收後，情況更嚴重，有權狀無土地者更多，使用面積大於權狀面積者亦大有人在等語。
⒉丙○○則辯稱：伊為系爭土地之共有人之一，早期開墾、使
用如附圖B、C所示部分之魚池時，其他共有人並無異議，附圖A所示部分之魚池本來就已存在，後由伊管理使用，其他共有人亦無異議，伊是居於共有人之地位長期使用系爭魚池迄今已逾二十餘年，並非無權占用。至於伊領有徵收補償金，係因被徵收之土地上有訴外人林炳崑養殖魚塭，地上改良物係伊出錢整理修補，嘉義縣政府才會發放補償費予伊，惟自徵收後，伊就不曾管領使用該魚塭。上訴人所提錄音譯文中，伊妻提及整地花錢情事，才可在系爭魚池養魚二十多年而無人有意見等語。
3.原審判決駁回上訴人之請求，自無不合。併答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷：
(一)上訴先位聲明第二項、第三項部分：⒈上訴人主張其於嘉義地院九十六年度執字第八二○三號強制
執行程序中，以共有人之優先承買人地位買受取得被上訴人乙○○○就系爭土地應有部分之所有權，業據提出不動產權利移轉證書及土地登記謄本為證（見原審卷㈠第一八至二五頁），堪信為真實。而系爭土地上如附圖 A、B、C 所示部分均為魚池，該魚池均為被上訴人丙○○使用中，經原審勘驗現場，並囑託嘉義縣朴子地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第四八至五○頁、第八八頁），復為兩造所不爭執（見原審卷㈠第六二頁、卷㈡第七四頁），亦為真實。
⒉上訴人復主張乙○○○就附圖 A、B、C 所示部分之土地有
基於分管協議之使用權限，並將所分管之魚池出租與丙○○，雖為被上訴人所否認。惟查：
⑴被上訴人乙○○○曾與他共有人協議分管而分得系爭魚池所
在之土地，業經證人曾再復證稱：那時候有陳振定、曾國書、張大立、乙○○○及我等五人合資向原地主購買土地，當時賣土地的人表示他原來使用的部分，就是要給我們是用的範圍，我們原本要合夥養豬，但後來乙○○○未參與養豬，便開挖三塊魚池分給乙○○○，避免他受到損失，我個人分在系爭 A 池旁的空地（見原審卷㈠第一○九至一一五頁、第一八四頁及反面）；另證人蔡振華亦證稱：系爭三塊魚池是陳振定、曾國書、張大立、乙○○○及曾再復等五人分給乙○○○使用（見原審卷㈠第一八五至一八八頁）等各語。上開二證人所述情節大致相符，衡諸曾再復與兩造並無親戚或僱傭關係，尚無偏袒上訴人甘冒偽證罪責，而作虛偽證言之可能，上開證人所證，應為可採。查乙○○○等五人於向前手買受系爭土地所有權應有部分時，該前手已表示有使用特定部分之土地，且乙○○○等五人使用前開特定部分亦有多年，足認乙○○○等五人應係繼受前手與其他共有人間之協議而占有該特定部分土地。乙○○○雖辯稱其已於六十九年間將其應有部分出賣予訴外人楊黃好，不再是所有權人，無法分管、出租云云。惟乙○○○於六十九年十二月九日將其應有部分出賣予楊黃好，於七十年二月二十三日辦理移轉登記，固有土地登記簿謄本可按（見原審卷㈠第一四八頁），然此時已是乙○○○取得土地應有部分後約一年六月，尚不足以據此認乙○○○未與曾再復等合夥人協議分管，況楊黃好為乙○○○之母（見嘉義地院九十六年度執字第八二○三號民事執行卷附乙○○○戶籍謄本），且楊黃好復於八十八年間將系爭土地應有部分以贈與為原因移轉登記與乙○○○。是楊黃好於繼受乙○○○之應有部分時，應繼受其與其他共有人間之分管協議，乙○○○嗣後再自楊黃好受讓系爭土地應有部分時，亦應繼受該分管協議。又民事執行程序係非訟程序，縱就實體問題有所爭議，原則上亦不為實質審理，自難以嘉義地院九十六年度執字第八二○三號強制執行程序之拍賣公告內記載系爭土地未分管，即認系爭土地未經分管；至銀行之徵信雖記載未分管，然該認定並非法院之判決，本院原不受拘束，且該徵信未記載其所憑依據，自難據以認定系爭土地未經分管。則上訴人之主張，堪可採取。
⑵再上訴人主張乙○○○將系爭魚池出租與丙○○，業據證人
曾再復證述：我們是先將魚池挖完以後再交給乙○○○，過一段時間就由丙○○使用（見原審卷㈠第一○九至一一五頁、第一八三頁正反面），及證人蔡振華所證述：後來是丙○○向乙○○○租的，因丙○○說被乙○○○拿了好幾年租金，叫我幫他向乙○○○討回租金等語（見原審卷㈠第一八五至一八八頁），尚屬相符。丙○○雖辯稱其係本於共有人之地位占用系爭魚池所在土地云云。然丙○○係於七十六年九月三十日始登記為系爭土地之共有人，有土地謄本附卷可按（見原審卷㈠第二一頁），惟丙○○向臺灣電力股份有限公司申請附於附圖D所示部分倉庫之用電，確於七十三年三月間新設（見原審卷㈠第九七頁），若非其在取得上揭共有權之前，已有使用系爭土地之事實，何以在三年前申請前揭用電？被上訴人前揭抗辯，尚非可採。另上訴人曾至丙○○家中討論本件土地糾紛時，丙○○之配偶蔡來陳稱：因為這是別人讓我們租的等語，有錄音譯文及錄音光碟附卷可稽（見原審卷㈡第一一至二二頁）。蔡來雖表示認不出前揭錄音內之女音是其個人之聲音，惟本院審酌丙○○先陳稱該聲音是其配偶蔡來的聲音，嗣始改稱不是，顯有推諉之情，認該錄音譯文應確係上訴人與丙○○夫婦間之對話，益徵丙○○占有系爭魚池應係向他人租用而非本於共有人之地位占有。是上訴人主張乙○○○將系爭魚池出租與丙○○，乃出於與乙○○○間之租賃關係，應屬可採。
⒊按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務。民法第三百四十八條第一項固有明文。又共有人係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已占有共有物之特定部分時，得類推適用民法第三百四十八條第二項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人。惟按共有人出租分管土地後，將其應有部分讓與第三人，嗣共有物分割，受讓人取得該分管土地之單獨所有權，原租賃關係類推適用修正前民法第四百二十五條規定，對於受讓人自仍繼續存在。而民法債編於八十八年四月二十一修正時，就第四百二十五條雖增訂第二項規定，即「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」然出租人於八十九年五月五日民法債編修正施行前，已與承租人訂定未經公證之期限逾五年或未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第四百二十五條第二項規定之餘地。（最高法院九十八年度第二次民事庭會議決議參照）。從而，本件乙○○○將其所分管之系爭魚池（即如附圖A、B、C所示部分土地）出租於丙○○，並將該部分土地交付丙○○占有使用，依前揭說明，上訴人於九十七年一月七日自乙○○○繼受取得其所有權應有部分時，被上訴人間之租賃關係對於上訴人自仍繼續存在。
⒋上訴人就被上訴人間之租賃關係對於上訴人仍繼續存在乙節
雖不爭執，惟主張被上訴人間之租賃關係係不定期租賃關係，依據民法第四百五十條第二項規定，可隨時終止契約關係，上訴人已向被上訴人終止租賃契約，有存證信函及回執可證等語，經查：
⑴按耕地之租佃，依本條例之規定，耕地三七五減租條例第一
條前段定有明文。又耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第一百零六條第一項亦定有明文。所稱農地，參照同條第二項之立法精神，應包括漁地及牧地在內（最高法院八十八年度台上字第一號判例參照）。又耕地三七減租條例第五條所稱之租約期間不得少於六年，為強制規定；被上訴人於租期屆滿後仍為租賃耕地之耕作收益，而上訴人不即表示反對之意思，依耕地三七五減租條例第一條適用民法第四百五十一條之規定，視為以不定期限繼續契約，雖其租佃期間可由兩造續訂，但依同條例第五條規定不得少於六年（最高法院四十二年台上字第二○一號、四十七年台上字第一五六八號判例參照）。查上訴人主張被上訴人間就系爭魚池存有租賃關係，惟系爭魚池應屬耕地三七五減租條例第一條第二項之漁地，依上開說明，系爭魚池租賃應有耕地三七五減租條例之適用，甚為明灼。
⑵次按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉
（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明，復為耕地三七五減租條例第二十六條所明定。又出租耕地出賣後，承租人與買受人間因租賃關係存在與否發生之爭執，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第二十六條第二項規定，非經耕地租佃委員會調解、調處，不得起訴（最高法院七十八年度台上字第一○六四號裁判要旨參照）。查本件被上訴人丙○○係租地從事漁業，上訴人以依民法第四百二十五條第二項規定，無買賣不破租賃之適用（見原審卷㈠第二一○、二三八頁、卷二第一○、一三五頁），或終止租賃關係為由，請求丙○○返還土地而發生爭議，屬租佃爭議。依首開條文規定，即應踐行調解調處程序始得起訴。上訴人於原審所提嘉義縣東石鄉調解委員會九十七年民調第十二號調解不成立證明書（見原審卷㈠第二六頁），係依鄉鎮市調解條例所為之調解，核與耕地三七五減租條例之「調解」與「調處」，係由當地之耕地租佃委員會所進行不同，無從比附援引。是上訴人所提調解不成立證明書，非屬已踐行上開條文所規定之調解、調處程序。從而，上訴人以兩造間之耕地租賃業已終止，主張收回土地，未循前述調解程序逕行提起本件訴訟，起訴係不合程式。
⒌又按所有權人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第七百六十七條前段定有明文。故所有物返還請求權之行使，係以請求權主體為所有人，相對人為現占有物而無正當權源之人為要件。又按不動產之出賣人，固負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，此不因已辦理所有權移轉登記而有異，蓋占有權源並不以所有權為限，物之出賣人依民法第三百四十八條第一項規定，僅負交付標的物義務，然依同法第三百七十三條之規定，於未交付前，利益及危險尚歸出賣人負擔，並非無占有之正當權源。另按，依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十九年台抗字第八三號判例意旨參照）。
⑴查上訴人係因嘉義地院拍賣行使共有人優先購買權而取得系
爭土地共有權，該拍賣之債務人為乙○○○，已如前述，又上訴人取得系爭土地共有權後，乙○○○尚未將其分管之部分交付上訴人，揆諸前揭說明，乙○○○占有其分管之該特定部分土地，即難指為無權占有，而與所有物返還請求權之行使要件不符，是上訴人依所有物返還請求權請求乙○○○返還其分管如附圖 A、B、C 所示部分之土地，於法無據。
⑵上訴人既已繼受乙○○○為出租人，取得間接占有人地位，
則其自僅能於該租賃關係消滅後，向承租人請求返還租賃物，是上訴人依買賣之法律關係請求乙○○○交付如附圖A、B、C所示之土地即系爭魚池，即屬無據。
⑶又被上訴人丙○○既為承租人，則在租賃關係未消滅前，其
本於承租人之地位占有租賃物，即非無權占有，則上訴人本於所有物返還請求權請求丙○○返還如附圖A、B、C所示之土地即系爭魚池，起訴程序違背規定，亦屬無據。
(二)上訴備位聲明第二項部分：⒈上訴人係因嘉義地院拍賣行使共有人優先購買權而取得系爭
土地共有權，該拍賣之債務人為乙○○○，已如前述，又上訴人取得系爭土地共有權後，乙○○○尚未將其分管之部分交付上訴人，揆諸前揭說明，乙○○○占有其分管之該特定部分土地，即難指為無權占有，而與所有物返還請求權之行使要件不符，是上訴人依所有物返還請求權及民法第八百二十一條但書規定，請求被上訴人乙○○○將其分管如附圖A、B、C所示部分之土地返還於上訴人及共有人全體，洵無可取。
⒉又如附圖A、B、C所示部分之土地係被上訴人乙○○○基於
分管協議所分管之土地，並出租於被上訴人丙○○，上訴人繼受乙○○○之系爭土地所有權應有部分後，應受該分管協議拘束，並繼受為租賃關係之出租人。準此，丙○○既為該分管土地之承租人，則在租賃關係未消滅前，其本於承租人之地位占有租賃物，即非無權占有，則上訴人本於所有物返還請求權及民法第八百二十一條但書規定，請求丙○○將如附圖A、B、C所示之土地即系爭魚池返還於上訴人及共有人全體，亦無可採。
(三)關於不當得利返還請求部分：經查：如附圖A、B、C所示部分之土地原為乙○○○與系爭土地其他共有人間協議分管所分管之土地，並出租於丙○○，於上訴人取得乙○○○於系爭土地之所有權應有部分即九十七年一月七日，上訴人已依民法第四百二十五條第一項規定，繼受乙○○○而為前揭租賃關係之出租人，是應認乙○○○同時已喪失其間接占有人之地位，已非占有人，自斯時起，不能認為乙○○○因占有前開土地而受有利益；又丙○○既為前開租賃關係之承租人，則其本於租賃關係占有前開土地而受利益，非無法律上之原因，是上訴人主張被上訴人無法律上原因占有前開土地而受利益，不能採信。
四、綜上所述，上訴人主張類推適用民法第三百四十八條第二項、第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條之規定，先位聲明請求被上訴人遷讓返還土地及給付不當得利；備位聲明請求被上訴人應將土地返還上訴人與其他共有人全體及給付不當得利，均非正當，或為無理由，或起訴係不合程式，無從准許。又就上訴人主張其與丙○○間之租賃關係已經終止，請求返還土地部分，係屬耕地租佃發生爭議，上訴人未循前述調解程序逕行提起本件訴訟，起訴係不合程式，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款駁回上訴人之訴，原審依實體理由，駁回上訴人之訴，理由雖屬不當，但結論仍無不合，與其餘上訴部分，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 高明發上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 王全龍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。